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PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de ambas condenadas a través de varios motivos de Apelación.

Vamos a comenzar a analizar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Erica, que se basa, en una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, falta de prueba de cargo suficiente, y aplicación indebida de los preceptos correspondientes del código Penal, amén de la falta de dolo.

Vamos a comenzar a analizar la cuestión relativa a la indebida aplicación de los preceptos previstos en los artículos 390 (LA LEY 3996/1995), 1, 2 y 3 del CP, y artículo 392 del CP (LA LEY 3996/1995), que en relación con el artículo 74 del CP (LA LEY 3996/1995) han determinado la condena de la apelante. Puesto que si efectivamente ha existido una indebida aplicación de dichos preceptos, la solución sería la estimación del recurso, y la absolución de la apelante, por lo cual, sería innecesario entrar a resolver sobre los demás puntos de recurso.

Hemos de hacer constar, en primer lugar, que a la citada se le absuelve del delito de pertenencia a grupo criminal, condenándose a la misma, como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en los números 392, 390.1, 2 y 3 del CP. En base a los siguientes hechos probados:

1. Accedió a hacerse pasar por parejas de hecho de inmigrantes irregulares, a cambio de cantidades de dinero.

2. Los hechos concretos ejecutados, por la misma, fue encontrándose Aquilino, irregularmente en España, éste instó su empadronamiento e inscripción como pareja de hecho de Erica. Y con el DNI de la misma, y con su consentimiento, presentó un contrato de arrendamiento, en un domicilio que nunca estuvieron ambos, y solicitaron su empadronamiento y su inscripción en el Registro de Parejas de Hecho del citado Ayuntamiento de Ágreda, realizado en fecha de 27 de junio de 2014. Obteniendo los certificados de convivencia y de inscripción, dándose de baja en Ágreda, del padrón, y cambiando su residencia a Fuengirola, en fecha de 19 de agosto de 2014, dándose de alta en Nerja, contrayendo matrimonio con Aquilino, en fecha de 29 de agosto de 2014, cuando en realidad, nunca tuvieron convivencia, siendo un matrimonio simulado. Cuando en realidad la misma convivía con otra persona, en Fuengirola, mientras que Aquilino, lo hacía con otra persona, y obteniendo a partir de dicho matrimonio, la tarjeta de residencia en fecha de 14 de enero de 2015.

3. Poniéndose de acuerdo con Mercedes, ésta dio de alta a Erica durante los meses de noviembre de 2014, a 15 de enero de 2015, tiempo que duró la tramitación del expediente de regularización de Aquilino, dando así una apariencia de estabilidad laboral y de medios de vida. Incorporándose al expediente administrativo para la obtención de la residencia de este último.

La Juez a quo entiende que todos los actos llevados a cabo fueron simulados. Que de las declaraciones de la Guardia Civil se deduce que Erica vivía con otra persona, y no se veía con Aquilino, finalizando diciendo que " Erica simuló la convivencia como pareja de hecho, y posteriormente como esposa con Aquilino, con el único objetivo que éste regularizara su situación en España", presentando unos documentos, para inducir a los funcionarios a error, simulando una situación que no existía.

Debiendo entenderse como tales su DNI, que se correspondía con el suyo real, un contrato de arrendamiento y unos contratos de trabajo, que, en realidad, no se correspondían con la realidad, y que se incorporaron al expediente administrativo en cuestión.

En la prueba documental obrante en autos, efectivamente consta que Aquilino, se personó en Ágreda, con DNI correcto y no alterado de Erica, con número NUM005, cuyos demás datos eran reales, esto es, nacida en Medellín, Colombia, el día NUM006 de 1983, hija de Serafin y de Trinidad, con domicilio en la localidad de Fuengirola, Málaga, CALLE000, NUM007. Siendo este el domicilio, donde incluso según los hechos probados de la sentencia, efectivamente vivía la citada. Dictándose resolución por el Ayuntamiento, en fecha de 27 de junio de 2014, donde tuvo lugar la inscripción como pareja de hecho de ambos, esto es, Aquilino y Erica. También se presentó pasaporte de Aquilino, que se correspondía con la realidad, y no aparecía alterado, ni manipulado. Habiendo presentado certificado de empadronamiento en Agreda, en la CALLE001, NUM007 NUM008 de dicha localidad. Y de fecha 26 de junio de 2014. Igualmente se presentaron documentos válidos de fe de vida y estado de ambos, fotocopia de la constitución de pareja de hecho de ambos, con fecha de 24 de junio de 2014, ante el Notario de Málaga, D. José Castaño Casanova. Que lógicamente, de acuerdo con la fe pública notarial, procedió a acreditar, la existencia de una pareja de hecho entre ambos, y así se constata en escritura de protocolo ante dicho Notario, número 2922.

Se presentó para la consecución del empadronamiento, un documento de 26 de junio de 2014, firmado por el solicitante del empadronamiento, y el propietario del inmueble, D. Pedro Miguel, con NIE NUM009, señalando que es propietario de un inmueble en Agreda, en la CALLE001, NUM007, y que autorizaba a ambos Aquilino y Erica, a empadronarse en la vivienda de su propiedad, figurando dicho documento con fecha de 26 de junio de 2014. Figurando en el citado documento DNI propio de D. Pedro Miguel, y firmando, repetimos, el citado documento. Sin que conste acusación alguna contra Pedro Miguel, de lo cual, se ha de inferir, que dicho documento no estaría falsificado.

En base a todo ello, repetimos, se concedió el empadronamiento de Aquilino en Ágreda, fijando que en el citado domicilio de la CALLE001, también convivía con Erica, siendo la certificación del Ayuntamiento de 27 de enero de 2015. Es más constan ambos con empadronados en Ágreda, según certificación municipal, entre el periodo de tiempo 26 de junio de 2014, y 19 de agosto de 2014.

A su vez, y como se deriva de la prueba documental, D. Aquilino y Dª Erica, solicitaron ante el Ayuntamiento de Ágreda, en fecha de 26 de junio de 2014, la inscripción como pareja de hecho, presentando, conforme a la normativa, una serie de documentos que no resultaron alterados en su contenido, ni en sus datos esenciales, ni manipulados, como fueron:

-Los DNIS por copia o pasaporte de ambos. Certificado de empadronamiento. Certificado de estado civil.

-Escritura pública acreditativa de la convivencia. Declaración que no existe relación de parentesco, cosa que no se discute en este procedimiento, y evidentemente, se corresponde con la realidad. Y declaración que no forman pareja estable con otra persona, siendo evidente que no aparecían inscritos en el Registro de Parejas de Hecho en ningún otro lugar, ni consta documento notarial de tal circunstancia.

En virtud de todos estos documentos, que repetimos, no habían sido manipulados, y contenían los datos de los citados, se inscribió la pareja de hecho en el citado Ayuntamiento. Es más, se presentó un documento acreditativo de divorcio, en Marruecos entre D. Aquilino, y otra, sin que conste que dicho documento fuera alterado, o falsificado, puesto que se remite del Tribunal de Primera Instancia de Meknes. Debidamente traducido.

Consta en la prueba documental, informe de la Secretaria de Ágreda, en el que entendía la procedencia de ordenar la inscripción de ambos, como pareja de hecho, al cumplirse los requisitos legales.

Pero es más, en documento expedido por el Ayuntamiento de Agreda, se hacía constar que Erica, convivía junto con Aquilino, en Agreda, CALLE001, NUM007. Y permaneciendo en esa situación Erica hasta la baja en el padrón en fecha de agosto de 2014. Existiendo una documentación firmada correctamente por Pedro Miguel, propietario de la CALLE001, NUM007 de Ágreda, cuya titularidad dominical de dicha vivienda no es discutida en hechos probados, donde se hace constar que Erica y Aquilino, conviven en su domicilio y les autoriza a empadronarse en él.

Y resolución definitiva, del Ayuntamiento de Ágreda, donde se acuerda la inscripción de dicho matrimonio, como pareja de hecho.

Al mismo tiempo existe solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UEC, por parte de D. Aquilino, cuyos datos personales eran correctos, y presentando para ello, acta de matrimonio civil, concertado efectivamente con Erica, en Nerja, provincia de Málaga, en fecha de 29 de agosto de 2014, tal como efectivamente tuvo lugar. Presentando volante de convivencia, en Fuengirola, de ambos, en la CALLE000, NUM007. Existe comunicación de inicio de procedimiento de admisión a trámite, de dicha solicitud, por parte de Oficina de Extranjería, requiriéndole una serie de datos, como los de legalización del vínculo familiar, con el ciudadano de la Unión, y que el familiar, que le da el derecho, es trabajador por cuenta propia o ajena, presentándose documentos, relativos a contrato de trabajo suscrito entre D. Inocencio, y Erica, en Nerja, como friegaplatos, limpiadora, de carácter temporal, a tiempo parcial de 24 horas a la semana, fijando un horario de trabajo, y entendiendo que tendría una duración de 1 mes, siendo este contrato dado de alta ante la Seguridad Social. Debemos entender que el contrato no es falso, puesto que Inocencio, no ha sido acusado. Y sí, existe otro contrato, entre Mercedes, y Aquilino, de ayudante dependiente, de vendedor en tiendas, de carácter temporal, de 40 horas a la semana, siendo dado de alta dicho contrato ante la Seguridad Social. Y con duración de 1 año. Y abarcando este contrato, una duración entre septiembre de 2014, a enero de 2015. Aportando certificado, no alterado del Registro Civil, donde se constata el matrimonio entre ambos. Habiendo sido dado de alta Aquilino, en la Seguridad Social, con resultas de este contrato, y percibiendo, lógicamente la TGSS, las correspondientes prestaciones derivadas de dicha contratación. Y otro contrato entre Mercedes y Erica con duración entre noviembre de 2014, a enero de 2015.

Y tras la tramitación del expediente se concedió a Aquilino, la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, en resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Málaga, de 14 de enero de 2015.

De la sentencia de Instancia, se deduce, fundamento segundo, que Erica, no formaba parte del grupo criminal, ni estuviera concertada entre sí, o con otras personas, para cometer delitos. Ni tan siquiera que se conocieran, o actuaran de forma coordenada o concertada.

De tal manera que su intervención, según los hechos probados de la Juez a quo, por parte de Erica, fue prestarse a simular ser pareja de hecho de Aquilino, de tal manera que con su documentación personal, no alterada, ni manipulada, procedió a obtener un certificado de empadronamiento en Ágreda, a partir del cual, obtuvo ella y Aquilino la condición de pareja de hecho, y posteriormente, contrajo matrimonio, supuestamente simulado, con Aquilino en Nerja, a partir de lo cual, obtuvo éste la tarjeta de residencia temporal. Erica era extranjera, pero tenía la nacionalidad española.

Y, que, además, fingió una relación laboral, de la que era empleada, con el fin de permitir la obtención de la tarjeta de residencia temporal por parte de D. Aquilino.

Señalando la Juez a quo, que todos estos datos, de la simulación se deriva del hecho que que Erica, "no daba datos del marido, o de su madre o hermanos, y que vivía una semana sí y otra no, con ella, y, por tanto, que debería conocer estos datos, y que, además, no los vieron los agentes policiales nunca juntos". Y que no compartían cuentas bancarias.

De tal manera extrae como conclusión que " Erica simuló la convivencia como pareja de hecho y posteriormente como esposa de Aquilino con el único objetivo que éste procediera a regularizar su situación legal, creando una apariencia de realidad, a fin que los funcionarios públicos, concedieran la inscripción como pareja de hecho, y posteriormente, tras el matrimonio, la tarjeta de residencia temporal, engañando a dichos funcionarios, con esa simulación". Entendiendo que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad documental continuada, en la forma prevista en los números 392, en relación con el artículo 390.1 (LA LEY 3996/1995), 2 y 3 del CP.

SEGUNDO.- El artículo 390, señala que será castigado con las correspondientes penas, la autoridad o funcionario, que cometa falsedad, bien "alterando un documento en cualquiera de sus requisitos o elementos de carácter esencial (390.1.1)", "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (390.1.2)", o "suponiendo en un acto la intervención de personas que no lo han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (390.1.3 CP)".

No se especifica cuál de estas conductas ha sido cometida por la citada apelante, o en cuál concretamente de los distintos números se encaja su conducta, aun cuando la juez a quo, alude a "simulación", de lo cual, debemos entender que nos encontramos ante un delito del artículo 390.1.2 del CP. (LA LEY 3996/1995)

Sobre esta materia, vamos a aludir a una trascendental sentencia del TS, de 6 de abril de 2017, recurso 649/2016 (LA LEY 26933/2017), en un supuesto, de recurso de casación contra sentencia de la AP de Barcelona, sección 21, de 10 de diciembre de 2015, que contenía los siguientes hechos probados. Entre otros. Así, que X, contrajo matrimonio con otra persona, con el fin de legalizar la situación de éste último en España, contrayendo matrimonio de forma simulada, e inscribiéndose en el Registro Civil correspondiente. Y obteniendo el correspondiente Libro de Familia, siendo que ambos, continuaron residiendo en localidades distintas, y en pisos distintos, con sus parejas correspondientes. Y a partir de dicha inscripción, X, nacionalizada española, que tenía derecho a tarjeta de residencia familiar comunitaria, y el otro, solicitaron expedientes oficiales, de residencia comunitaria en España. Habiéndose empadronado simuladamente, obteniendo los certificados correspondientes. Obteniendo definitivamente, por la pareja de X, la tarjeta de residencia comunitaria, en base a una realidad mendaz, de una supuesta relación familiar, y en base a tarjetas de empadronamiento que no se correspondían con su verdadero domicilio, y en base a matrimonio simulado. Es decir, un supuesto similar al de autos. Con la particularidad, que en dichos hechos probados, la pareja de X, no obtuvo la residencia, por sospechas de los funcionarios, y en el presente caso, si obtuvo la tarjeta comunitaria temporal.

En la sentencia del TS, destaca que en los hechos probados se utilizan las siguientes expresiones, que "todo se realizó con la intención de legalizar la situación del acusado, que realizaron maniobras simuladas, como la de empadronarse, casarse, obteniendo de ese modo, libro de familia, y posterior legalización del interesado, a pesar de vivir en domicilios distintos y con parejas distintas, y que se utiliza la expresión mendaz". No correspondiéndose con la realidad.

En el caso de autos, en el relato fáctico, se indicaban datos como "hacerse pasar en el caso de la apelante, presentando un contrato de arrendamiento donde nunca estuvieron, dándose de alta en el empadronamiento a través de ello, habiendo contraído un matrimonio ficticio, puesto que ambos vivían en domicilios distintos, y con parejas distintas", es decir, términos similares.

En la fundamentación jurídica, de la Sentencia del Tribunal Supremo, dentro del apartado dedicado a la valoración de la prueba, se califica también el matrimonio celebrado de "falsedad "; y en la fundamentación correspondiente a la subsunción, además de cita jurisprudencial, se indica que "los acusados han llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente, así como a través de los funcionarios públicos competentes los actos típicos y definidores de los ilícitos que aquí se les reprocha... pues, efectivamente, ha quedado probado que los acusados se pusieron de acuerdo y elaboraron un plan a fin de regularizar la situación administrativa en España del acusado y de sus hijas mediante la celebración de un matrimonio fraudulento a cuyo fin realizaron las actuaciones y declaraciones necesarias a fin de procurarse los documentos y aparentar cumplir los requisitos exigidos por la legalidad vigente". Así concluye que "concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales previstos en los artículos 392 (LA LEY 3996/1995) y 390.1.2° del C. Penal (LA LEY 3996/1995), pues estos acusados, con claro ánimo falsario, fueron autores mediatos de la creación de documentos oficiales inauténticos, con entidad suficiente para afectar a las relaciones jurídicas, y en especial, a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración".

En la fundamentación jurídica de la sentencia contemplada por esta Sala, se indicaba que no era creíble, que una persona casada con otra, no conociera a sus padres, de tal manera que " Erica, simuló la convivencia como pareja de hecho y posteriormente como esposa, con el único objetivo que Aquilino, obtuviera la regularización de su situación legal en España". En la fundamentación jurídica, fundamento segundo, se indica que "simulando una situación que no se corresponde con la realidad, engañando a los funcionarios para la expedición de dichos documentos, siendo constitutivos de un delito de falsedad, de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 del CP".

Es decir, que la sentencia de instancia, no solo califica de simulado el contrato, sino que afirma su inexistencia ya en el relato de hechos probados; y posteriormente en la calificación de la conducta afirma que los acusados celebraron un matrimonio fraudulento, como un empadronamiento fraudulento, como la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho, fraudulentas, con el objeto de regularizar la situación de Aquilino en España.

Parece coincidir este concepto de matrimonio simulado o de complacencia, con la definición la recogida en la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/ C 382/01): "el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro". Concepto luego aceptado por la Circular FGE 1/2012, que los denomina, matrimonios "blancos" o de complacencia.

Sucede sin embargo, que la identificación de matrimonio simulado y matrimonio falso, pese a las afirmaciones así contenidas en alguna resolución pertinente a esta materia como la Instrucción de 31 de enero 2006 (LA LEY 215/2006), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia, no encuentra correspondencia en la jurisdicción penal.

Ni toda simulación integra nulidad en el ámbito civil; ni todo negocio nulo civilmente por simulación, es falso penalmente. Incluso, en el ámbito civil, tampoco es pacífica la consideración doctrinal de la prevalecencia de la voluntad interna sobre la declaración emitida.

La propia Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, advierte que cuando afirma que los matrimonios de complacencia son "falsos matrimonios", lo hace desde una perspectiva de estricto Derecho Privado, pues alude a que no son válidos, sino "nulos de pleno derecho", porque estos "matrimonios de complacencia" alteran el sentido de la institución matrimonial, pues no hay verdadera voluntad de constituir un matrimonio como "unión conyugal y comunidad de vida entre los esposos dirigida a formar una familia". Y en otros pasajes cuando reitera la expresión falsedad, viene referida a la "causa" como elemento necesario del matrimonio .

En esta indebida incorporación de elementos normativos del orden civil en el apartado reservado para cuestiones fácticas, también conduce a equívoco la utilización alternativa al término de 'nulidad', el de 'inexistencia'; que en modo alguno equivale a falta de realidad, sino que integra una categoría cuestionada, proveniente de la doctrina francesa, que ante la jurisprudencia que afirmaba el carácter taxativo de las causas de nulidad, construyó artificiosamente un concepto diverso que cobijara defectos negociales necesariamente relevantes, pero que la ley no los contemplaba. En cualquier caso inútil, pues no da lugar a consecuencia diversa alguna de la nulidad radical o absoluta. En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 993/1999, de 25 de noviembre, con motivo de analizar la validez de un matrimonio civil celebrado en el extranjero, se califica de "deletérea distinción" la concurrente entre actos jurídicos inexistentes y nulos.

De otra parte, en materia matrimonial no devienen absolutamente equiparables, ni todas las normas, ni todas las categorías, que sobre la nulidad resultan previstos en el ámbito contractual, sino que exige un régimen propio como resulta del matrimonio putativo, y de la necesidad de que la nulidad matrimonial, a diferencia de la negocial, inexcusablemente haya de ser declarada judicialmente.

De igual modo que la normativa sobre la responsabilidad civil derivada del delito, no abarca resoluciones del orden penal sobre materia de estado civil; sólo pronunciables cuando media una norma específica atributiva como el art. 193 CP . (LA LEY 3996/1995)

Así, recuerda la STS 60/2005, de 17 de enero (LA LEY 764/2005), que "la declaración de nulidad del matrimonio, aunque pueda tener efectos patrimoniales reflejos ( artículos 90 y siguientes CC (LA LEY 1/1889)), no es una medida de contenido patrimonial en sentido estricto, siendo cuestión que afecta al estado civil de las personas. Cuando el artículo 112 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a que la reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo la naturaleza de aquél y a las condiciones patrimoniales del culpable, se está refiriendo a las distintas clases de prestaciones que constituyen el objeto de una obligación patrimonial cual es la de reparar el daño causado. Por lo tanto, el hilo de la atribución legal para declarar la nulidad del matrimonio, a través de la atribución de las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene la consistencia suficiente para atribuir a los Tribunales penales la declaración sobre cuestiones que afectan al estado civil de las personas. Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala, como argumenta el Tribunal de apelación, ha admitido que la Jurisdicción Penal, por la vía de la responsabilidad civil, pueda declarar la nulidad de un contrato, pero lo que se pretende en estos casos (alzamiento de bienes o insolvencias, generalmente) es reintegrar a un patrimonio bienes que fueron sustraídos del mismo, mediante una conducta delictiva, al objeto de preservar la integridad de aquél o para asegurar el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor ( artículo 1911 CC (LA LEY 1/1889)), y ello indudablemente tiene un reflejo patrimonial directo, luego no son supuestos asimilables con la declaración de nulidad del matrimonio ".

Conforme al artículo 9.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra Ley. Según el apartado 3º del mismo artículo, los del orden jurisdiccional penal tendrán atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales, lo que significa en línea de principio, que no corresponde a la Jurisdicción Penal la directa aplicación de las normas de derecho de familia que en el ámbito del derecho privado disciplinan en este caso la institución del matrimonio, y cuya aplicación compete a la Jurisdicción Civil, por los órganos integrados en ella a través de los procedimientos civiles correspondientes, lo que significa que los Juzgados y Tribunales ejercen su Jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por la Ley tal como dispone el artículo 9.1 referido ( STS 780/2000, de 11 de septiembre (LA LEY 10780/2000) , en un supuesto relativo a la privación de la patria potestad sobre su hijo impuesta a un condenado por un delito de homicidio, conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26/05/00, previa a la reforma de los arts. 33.2 (LA LEY 3996/1995) y 55 CP (LA LEY 3996/1995) , operada por LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010)).

Manifestación diáfana de la diversidad jurisdiccional en esta materia, lo integra el art. 5 LECr (LA LEY 1/1882) , que impone el criterio excluyente y devolutivo de las cuestiones prejudiciales (su remisión y resolución por Juez o Tribunal civil): cuando sean referentes a la validez de un matrimonio, o cuando traten sobre la supresión de estado civil. Donde la sentencia civil determina la penal, no como consecuencia de la cosa juzgada, que no trasciende al proceso penal, sino por los efectos jurídico-materiales que produce la sentencia civil 'constitutiva'; por su eficacia como hecho jurídico, esto es, cuando la sentencia es tomada por la norma sustantiva como presupuesto de hecho de la norma jurídica, y la eficacia probatoria de la misma.

Donde sea cual fuere el alcance derogatorio del art. 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , en relación a la normativa de la LECr (LA LEY 1/1882) sobre cuestiones prejudiciales y la jurisprudencia recaída al respecto, así como del remedio rescisorio integrado en el actual art. 954 e) LECr (LA LEY 1/1882) a las potenciales disfunciones ocasionadas por la exclusividad del art. 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , es doctrina referida siempre al art. 4 LECr (LA LEY 1/1882) -vd. por todas la STS 1490/2001, de 24 de julio (LA LEY 8608/2001) -; resta la singularidad jurisdiccional de los pronunciamientos sobre validez de un matrimonio supresión de estado civil, del art. 5 LECr (LA LEY 1/1882) .

Asumido pacíficamente ya por la doctrina clásica penal del pasado siglo, y también la jurisprudencia, de modo que al analizar el delito de bigamia, cuando rechazaban la necesidad de suscitar la cuestión prejudicial sobre la validez del primer matrimonio, era en la consideración (también relevante en el caso de autos) de que mientras el matrimonio precedente no hubiere sido declarado nulo producía efectos civiles; si bien, obviamente y de ahí quod nullum est nullum effectum producit , la sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene eficacia retroactiva, a salvo las previsiones del art. 79 CC (LA LEY 1/1889) . De donde se diferenciaba existencia y validez; y se concluía que si se ha contraído matrimonio, en tanto no se declare nulo, existe.

Efectivamente, sigue diciendo el Alto Tribunal, como indica la doctrina civil, bajo la denominación genérica de nulidad matrimonial se integran todos los supuestos de invalidez del matrimonio, que se originan al concurrir en su celebración un defecto estructural básico que impide su eficacia.

Por ello, la nulidad matrimonial supone la total ineficacia del matrimonio, declarada judicialmente, por causa coetánea a su celebración y con efecto retroactivo a tal momento; y conforme pacífica doctrina, exige tres presupuestos o requisitos:

a) Un matrimonio, o una apariencia de tal, celebrado en cualquiera de las formas legalmente previstas

b) Una causa coetánea a la celebración, que consiste fundamentalmente en la ausencia o el defecto de alguno de los requisitos personales, materiales o formales que la ley exige como presupuesto de validez del negocio jurídico matrimonial.

c) Una sentencia judicial que declare la nulidad. Únicamente por sentencia puede ser anulado un matrimonio.

Ello supone y es igualmente cuestión pacífica, que aunque el matrimonio adolezca de alguna o algunas causas que afectan a su validez, mientras no haya una declaración judicial que así lo declare, el matrimonio como tal es válido y produce los efectos que le son propios.

Si bien, a partir de esa sentencia el matrimonio deviene en "apariencia de matrimonio ", pues la declaración de su ineficacia se proyecta no sólo hacia el futuro, sino también sobre el pasado, dado que sus efectos se retrotraen al momento de contraerlo.

Pero resulta inexcusable, que la invalidez sea declarada judicialmente, porque en todo el decurso anterior a la sentencia, el matrimonio aparece y funciona como si de un matrimonio válido se tratara, a pesar de que se haya celebrado con ausencia o defecto de alguno de los requisitos personales, materiales o formales exigibles, como puede ser el consentimiento.

En definitiva, añade el Alto Tribunal, la nulidad del matrimonio, es la sanción civil por ausencia o imperfección de alguna de las condiciones legalmente requeridas para la formación del vínculo matrimonial, apareciendo la situación de inexistencia como concreción de la misma, sin efecto diferencial alguno, en el artículo 45.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) al proclamar que "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial", especificándose en el artículo 73.1 en absoluta equiparación que "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial".

Nulidad que para ser afirmada necesita ser declarada judicialmente; que no puede ser dictada ex officio y que tiene delimitada la legitimación para instarla (vd. art. 74 CC (LA LEY 1/1889)).

En el caso de autos, no ha mediado declaración previa por juez civil; y abstracción hecha ahora, sobre la consideración del orden jurisdiccional competente, ni tan siquiera ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal; obviamente, tampoco por los cónyuges.

'Inexistencia' por tanto, que aunque sea categoría civil en los términos expresados, le falta el hecho constitutivo ontológico (valga la paradoja), de la sentencia que anule el matrimonio, que integraría a su vez prueba de esa nulidad o inexistencia; pero que tampoco puede afirmarse en términos vulgares, pues en autos, no implica que el matrimonio no se hubiera efectivamente celebrado y que los cónyuges no hubieran manifestado su voluntad de adquirir el estado matrimonial, aunque mantengan reservas sobre la asunción de todos o algunos de los derechos, obligaciones y deberes de la institución del matrimonio.

La celebración se acomodó a una de las formas legales reconocidas, celebración que otorgaba el nuevo estado civil, que es el dato probatorio que obra en el Registro Civil y no la finalidad propia o impropia de los contrayentes. Así el art. 258 del Reglamento del Registro Civil: en la inscripción de matrimonio constarán la hora, fecha y sitio en que se celebre, las menciones de identidad de los contrayentes, nombre, apellidos y cualidad del autorizante y, en su caso, la certificación religiosa o el acta civil de celebración.

La inscripción hace fe del acto del matrimonio, de su "celebración" y de la fecha, hora y lugar en que se contrae. Y otorga título del estado civil correspondiente: casado.

Por tanto, la celebración matrimonial fue 'existente', el matrimonio in fieri se celebró, se contrajo y en su curso se emitió declaración de voluntad de adquirir estado matrimonial, que efectivamente se deseaba y otorga la ceremonia en forma reconocida, al margen de la diferenciada voluntad de asumir las obligaciones del matrimonio in facto esse, cuya carencia eventualmente, al menos en la doctrina tradicional, no excesivamente pacífica en la actualidad, ocasionaría su declaración de nulidad en el ámbito civil.

Es decir, el matrimonio se contrajo, y el hecho que vivan o no juntos, que conozca o no la apelante el nombre de los parientes de su marido, el hecho que supuestamente convivan con otros, determinaría, en su caso, la declaración de nulidad del matrimonio, por incumplimiento de las obligaciones propias del mismo. Cosa que no ha tenido lugar hasta la fecha.

De igual modo que si mediara en un inicio, en el momento de la celebración, la asunción de las obligaciones y derechos inherentes a una comunidad de vida, su desaparición ulterior y cese de esa comunidad sin solicitar su disolución, no convierte ese estado familiar matrimonial en inexistente o falso, ni la solicitud de un certificado de matrimonio, o libro de familia, tras esa crisis, convierte en falso, el documento ahora obtenido. En ambos casos, el vínculo, mientras no medie declaración judicial, a instancia de parte legitimada, ya de nulidad, ya de divorcio, persiste; y no existe específica obligación de instar la nulidad o el divorcio, tal omisión no es sancionable.

Incluso en este segundo supuesto, cuando sin simulación en su celebración, haya cesado cualquier resquicio de consorcio y el matrimonio se mantenga aparentemente con el exclusivo fin de facilitar la residencia al cónyuge, ni siquiera debe calificarse de conveniencia, conforme a los criterios de la Comisión europea [ Manual para la detección de posibles matrimonios de conveniencia entre ciudadanos de la UE y nacionales de terceros países en el contexto de la legislación de la UE en materia de libre circulación -SWD (2014) 284 final, de 26 de septiembre-].

De otra parte, tras la redacción que resulta del art. 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007) , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo , tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 5ª), de 1 de junio de 2010 , que suprime las alusiones que dicha norma hacía a la "separación legal", es viable la solicitud y eventual aplicación de este régimen al cónyuge del ciudadano 'comunitario' separado legalmente, así como a los descendientes del cónyuge con el que se encuentre separado legalmente.

De otra, las obligaciones y deberes que la ley impone a los cónyuges (convivencia, fidelidad, etc.) hace tiempo que no son exigibles ni coercibles, no son propiamente jurídicos, sino que integran deberes de naturaleza ética o social, con algunas excepciones, como la obligación de socorro, que en los matrimonios de complacencia donde no ha mediado precio, sino algún motivo de humanidad, amistad o solidaridad, resulta difícil predicar su carencia y en todo caso es cuestión de mayor dificultad probatoria. De modo que con el objeto matrimonial en continua evolución, resulta necesario el actualizado pronunciamiento del juez civil. Por ello, no es obligatorio que ambos cónyuges tengan cuentas bancarias conjuntas. Ni ello, supone que necesariamente el matrimonio no ha existido.

En definitiva, la declaración de nulidad matrimonial, debe ser afirmada en sentencia, tras proceso destinado a este fin, por lo que no resulta viable su invocación mientras tal sentencia, constitutiva, en cuanto afecta al estado civil y por tanto acreditativa de tal hecho, no se pronuncie y devenga firme.

Así, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería, solo contemplaba actuación del Ministerio Fiscal ante los matrimonios simulados en el ámbito civil, en forma preventiva y si ya se hubiese inscrito el matrimonio, a través del ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción civil; y si la actuación de quienes conciertan estos matrimonios pudiera ser tipificada en ciertos casos como un acto de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración ilegal (en alusión a la redacción en esa fecha del art. 318 bis), lo procedente indica la Circular, será, una vez haya sido declarada la nulidad del matrimonio por simulación, solicitar la deducción del correspondiente testimonio del procedimiento civil y su remisión al Juzgado de Instrucción competente, al efecto de incoar las oportunas diligencias penales .

Con similar criterio, resulta pertinente la cita de la sentencia de 20 de septiembre de 1935, dictada por el Tribunal de Garantías Constitucionales, donde la recurrente, ciudadana alemana de origen, casada con español optando por la ciudadanía española al contraer matrimonio y que actuaba como corresponsal del periódicos extranjeros, interesaba la revocación de la orden de expulsión del territorio nacional acordada (el Ministerio de la Gobernación "la reputaba indeseable por los borradores de los artículos que se le ocuparon, de carácter político informativo marcadamente extremistas"-sic-), y el Tribunal, en su fundamento quinto establece: aunque el matrimonio de Doña Consuelo hubiera sido celebrado en fraude de la ley, debe de surtir todos sus efectos legales hasta que sea invalidado por una vía jurisdiccional, que no es, desde luego, el del Tribunal de Garantías.

Esa Sala Segunda, igualmente en la sentencia 60/2005, de 17 de enero, (LA LEY 764/2005) en supuesto donde el Tribunal del Jurado, declaró probada la simulación y las amenazas de muerte del "novio" inmigrante a la "novia" para que ésta emitiera la declaración de voluntad de contraer matrimonio, con el objeto de obtener la nacionalidad española, o el permiso oficial de residencia, donde además la sentencia de la Audiencia de Córdoba declaró la nulidad del matrimonio, resolución confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estima el recurso de casación y deja sin efecto la declaración de nulidad matrimonial, porque "el Tribunal penal se ha excedido en el ejercicio de su Jurisdicción cuando ha declarado la nulidad del matrimonio como consecuencia del delito, decisión que corresponde a la Jurisdicción Civil, a la que deberá acudir la parte legitimada para ello".

Argumenta dicha resolución: Obsta a lo anterior (la declaración de nulidad matrimonial por la jurisdicción penal) la norma contenida en el artículo 5 LECr (LA LEY 1/1882), en materia de cuestiones prejudiciales, que establece, frente a la regla general del artículo 3º, que las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, se deferirán siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, criterio diáfano del Legislador en relación con las cuestiones mencionadas y su atribución exclusiva a la Jurisdicción Civil, como no puede ser de otra forma, teniendo en cuenta su propia naturaleza (no debemos olvidar al respecto que se trata de acciones constitutivas que producen una sentencia de igual clase, sólo susceptibles de ejercicio judicial, de forma que su efecto jurídico se produce con la sentencia, mientras la acción de responsabilidad civil es declarativa de condena, susceptible de ser influida por la declaración de voluntad de las partes).

Ciertamente, en autos no existe tal declaración de nulidad, pero se parte de ella en el relato histórico, sin que mediara previa declaración judicial; de forma que carecemos del hecho que acredita esa nulidad y obviamente de prueba del mismo, en ambos casos la sentencia que declare esa nulidad, que en cuanto constitutiva de estado civil, cumple esa doble función; en cuya consecuencia, el motivo atinente a este extremo, debe ser estimado, lo que determina a su vez que no resulte necesario examinar el quebranto del derecho al Juez predeterminado por la ley que residenciaba el recurrente en el art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), por cuanto cualquier referencia a la nulidad del matrimonio en la resolución recurrida, debe entenderse suprimida.

TERCERO.- La aplicación indebida de los artículos 392.1 y 390.1.2 en relación con el art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), resulta por una parte concatenado a la falta de declaración de nulidad del matrimonio fraudulento; pero también por la inviabilidad en cualquier caso de predicar la omisión de falsedad ideológica documental en la celebración de un matrimonio de complacencia.

1. Indica la representación procesal del apelante, la falta de acomodación de su conducta al tipo de falsedad documental, niega que integre delito de falsedad documental ideológica, la mera celebración de matrimonio de complacencia, incluso cuando la finalidad acreditada, fuere eludir la normativa sobre inmigración; y recuerda la previsión de la conducta declarada probada como mero ilícito administrativo.

Obviamente, la práctica diaria de organismos administrativos y judiciales, le avala, pues de los varios centenares de matrimonios de complacencia de los que la Fiscalía especializada en extranjería, tiene noticia cada año, salvo usurpación de estado civil o falsedad documental previa, ninguno origina diligencias penales por falsedad documental ideológica en el único sustento de ser el consentimiento otorgado por mera conveniencia o complacencia. Tampoco obran remisiones de los Juzgados de orden civil o contencioso, cuando con relativa frecuencia, se encuentran con situaciones similares a las de autos.

La propia jurisprudencia de esa Sala Segunda, de forma tajante afirma que los matrimonios de complacencia, los matrimonios interesados o los matrimonios de conveniencia, no pueden dar lugar a falsedad alguna, ni en el celebrante ni en los contrayentes, aunque uno y otro conozcan y consientan las particularidades del acuerdo, del interés o de la ventaja que se quiere obtener con tal unión. Podrá tratarse de un ilícito civil con consecuencias civiles y matrimoniales, mas nunca llegar a la incriminación de tal conducta en el contexto del Código Penal ( STS núm. 1004/1997, de 9 de julio). Se trataba, conforme precisa el primer fundamento de la resolución, "de tres matrimonios civiles celebrados por los contrayentes con una finalidad ajena por completo a lo que con la ceremonia se pretende, normalmente por los dos partícipes. Son matrimonios por algunos denominados "en blanco", por otros "matrimonios de conveniencia" o "de complacencia". Son, en fin, uniones en las que bajo la apariencia de tal institución, y muchas veces con el señuelo de algún beneficio personal, que puede ser estrictamente económico, se busca no el matrimonio propiamente dicho sino otro logro difícil de obtener por otros medios, tal puede ser la adquisición de la nacionalidad o la regulación de la estancia en el país".

Igualmente la STS núm. 985/1995, de 17 de noviembre, casa la sentencia que condenaba por falsedad documental al autorizante y a quien había contraído matrimonio de conveniencia, para evitar una expulsión administrativa ya acordada, negando que mediara falsedad ideológica alguna.

Ciertamente, tras esas resoluciones, el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, la Sala Segunda del TS ha optado por una interpretación lata del concepto de 'autenticidad', incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento:

a) La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).

b) La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando esta sea esencialmente relevante.

c) La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

Pero la conducta de autos, no resulta incardinable en ninguno de los tres supuestos, pues el acta matrimonial es genuina, su data correcta y recoge un acto objetivamente celebrado, el matrimonio in fieri, o ceremonia en forma reconocida. Su contenido tampoco trastoca ninguna de las funciones a que el documento debe responder: perpetuación de las declaraciones emitidas, identificación de sus autores y la estrictamente probatoria de los extremos que son trasladados al Registro Civil.

Y exactamente lo mismo, con la inscripción de pareja de hecho de Erica ante el Ayuntamiento de Ágreda, esta inscripción es genuina, recoge un dato avalado, y que además, lo fue anteriormente, no lo olvidemos por escritura pública notarial, donde por el fedatario público constató su condición de pareja de hecho. Y sin que, la Administración, en su capacidad para revisar de oficio los actos administrativos contrarios a la ley, haya llevado a cabo esa revisión de oficio de la inscripción de la apelante en el Registro de Parejas de Hecho. Y su contenido de dicha inscripción, tampoco trastoca ninguna de las funciones a que dicho documento responde, como es la perpetuación de la declaración emitida, identificación de sus autores. Y no olvidemos, además, que esos mismos autores, después de su inscripción como tal, procedieron a contraer matrimonio civil.

En definitiva, el contenido del acta que autoriza el funcionario: hecho y circunstancias de la ceremonia, que es en definitiva sobre los extremos que despliega prueba la inscripción registral, no son falsos ni tampoco inauténticos. La finalidad de los contrayentes, las reservas mentales que en el fuero interno existieran, no son objeto, fueren o no las propias de asumir un proyecto de vida en común, circunstancia que se pruebe con la inscripción registral. Y lo mismo cabe inferir, de la inscripción registral de Erica como pareja de hecho de Aquilino, en el Registro de Parejas de Hecho de Ágreda.

Especialmente, sigue diciendo el Alto Tribunal, cuando, como destaca un cualificado sector de la doctrina civilista, ya no resultan nítidas las diferencias entre el matrimonio válido y el matrimonio de complacencia, a partir de las reformas legales de 2005 en la institución matrimonial, que permiten su disolución por causa de divorcio, a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, sin causa alguna. Lo que necesariamente incide en el propio contenido del consentimiento matrimonial, por la dificultad de integrarlo con específicos deberes conyugales, más allá de su emisión en la forma requerida por la ley.

Distan en cualquier caso los actos constitutivos de estado civil, especialmente en su contenido desprovisto de cualquier narración, de los supuestos subsumidos por la jurisprudencia como falsedades documentales a través del art. 390.1.2º del CP (LA LEY 3996/1995): simular total o parcialmente un documento, de forma que induzca a error sobre su autenticidad (vd. una extensa muestra en la STS 280/2013, de 2 de abril (LA LEY 36242/2013)), generalmente con motivo de la confección de facturas falsas, que simulan en el tráfico mercantil un negocio o prestaciones de servicios inexistentes, confección de certificaciones de juntas societarias que ni siquiera se celebraron, apuntes contables que no corresponden a operación real alguna o partes de siniestro de accidentes que no acaecieron, ejemplos más reiterados de subsunción.

Y, por tanto, la conducta de la apelante, tampoco integraría la conducta prevista en el artículo 390.1.2 del CP (LA LEY 3996/1995), que es donde supuestamente -a falta de razonamiento alguno en tal sentido- habría de incluirse su conducta, dado los términos de los hechos probados, o de los fundamentos jurídicos, donde se alude continuamente a "simular". Pero tampoco integraría el contenido del artículo 390.1.1º, puesto que no existe alteración alguna de los documentos, o requisitos de carácter esencial de los mismos -no se menciona tal circunstancia en hechos probados o en los fundamentos de derecho de la sentencia-. Ni tampoco en el artículo 390.1.3, "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido manifestaciones distintas de las que figuran", pues dicha circunstancia no ha quedado acreditada, ni se menciona en los hechos probados. Es más, la apelante, ni su cónyuge, hasta la fecha, han iniciado procedimiento de divorcio alguno. Ni han instado, a pesar de la regularización temporal de Aquilino, la revisión de su inclusión como pareja de hecho. Y esta circunstancia tiene su importancia, pues impediría, nada menos que contraer matrimonio con un tercero, mientras no se disuelva el vínculo anterior.

Debiendo recordarse que esta figura penal, tiene lugar, cuando en el documento figuran personas que realmente no han intervenido. Sin que de la lectura de los hechos probados, o de los fundamentos jurídicos se infiera dicho dato, pues figuran en la inscripción como pareja de hecho de Erica y Aquilino, estos mismos, y la resolución es dictada por quien corresponde, y así efectivamente tuvo lugar. Y en el matrimonio civil, figuran todos aquellos que efectivamente contrajeron matrimonio, y la persona que autorizó el mismo. Y siendo el contenido de los actos reflejados en los documentos, inscripción como pareja de hecho, y matrimonio civil concertado, los que efectivamente tuvieron lugar como consecuencia de los mismos.

Alude nuestra jurisprudencia a aquellos supuestos en que la falsedad, no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente; de modo que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

Pues bien, en el matrimonio simulado, las nupcias o ceremonia en la que dos personas se unen en matrimonio, existen; la voluntad de adquirir el estado matrimonial, también; no así la de integrar un consorcio de vida en común; pero la voluntad declarada y exigida era la de contraer matrimonio ( art. 58 CC (LA LEY 1/1889) ), no la de asumir las obligaciones inherentes a ese estado; y así, los extremos que se incorporan al Registro Civil. El matrimonio mientras, hasta que declaración judicial que declare su nulidad, es válido y produce los efectos que le son propios.

En la inscripción de parejas de hecho, lo que se constata es precisamente esa unión, con los efectos prácticos y legales correspondientes. Y la voluntad declarada es precisamente ésta, que existe una pareja de hecho, y es lo que se incorpora al Registro Público correspondiente. Y esta declaración es válida, hasta tanto en cuanto no se demuestre lo contrario, o se lleve a cabo la revisión de oficio de esta inscripción.

Es cierto que el matrimonio, eventualmente podría, en su caso, ser declarado nulo (si se mantienen los criterios doctrinales y jurisprudenciales tradicionales que concluyen, bien falta de consentimiento por aplicación de los arts. 45 ó 73 CC (LA LEY 1/1889) , como si se concluye que carece de causa, desenlaces doctrinales alternativos que la propia Instrucción DGRyN citada, indica aplicables al caso), no permite calificarlo hasta entonces de 'inexistente', en su acepción jurídica equivalente de nulidad absoluta, ni en ningún momento en su acepción vulgar como falto de realidad. Y lo mismo con la inscripción como pareja de hecho, sometida a las mismas reglas, puesto que si bien es cierto que cada CCAA, tiene una regulación normativa distinta, es también perfectamente posible, pedir la baja o cancelación de dicha inscripción, bastando con una comparecencia personal de ambas partes, manifestando su intención, dándose de baja, y llevándose a cabo, inmediatamente dicha cancelación (cosa que no ha tenido lugar, pese a la simulación desde 2014 hasta el día de la fecha). Añadiéndose, que también es posible a instancia de una sola de las partes, o de oficio, por el propio órgano administrativo, cuando se apreciara un defecto que podría acarrear la nulidad del proceso (documentos o declaraciones falsas, o situaciones contrarias a la realidad), que no olvidemos desde 2014, hasta la fecha, tampoco ha tenido lugar.

De igual modo, que quien actúa como comprador o adquirente por cualquier otro título, con dolo precedente de no pagar el precio o no cumplir sus obligaciones de devolución, incurre en estafa, pero no en falsedad documental por la reserva mental empleada, ni aunque se otorgue ante fedatario público, que recoge las declaraciones de voluntad efectivamente emitidas (Vd. SSTS 130/2017, de 1 de marzo o la 845/2016, de 8 de noviembre (LA LEY 156405/2016) ).

O el otorgamiento de contrato simulado, aunque fuere ante fedatario público, cuando es en perjuicio de tercero, integra una modalidad de estafa (art. 251) o eventualmente de alzamiento, si es para perjudicar al acreedor de una de las partes (art. 257), pero en modo alguno integra falsedad documental ideológica.

Sucede que, mientras en las facturas, contabilidad o actas de juntas sociales, certificaciones de obras, partes de siniestro, se contiene un substrato o sustento narrativo implícito que es absolutamente inexistente, falto de realidad: el suministro de tal mercancía o cual servicio, o el cargo de tal partida o la asistencia de determinadas personas, o la consecución de específicos acuerdos, o la realización de determinada obra, o el accidente mismo; en la documentación de los actos constitutivos de estado, y más concretamente en el matrimonio, abstracción hecha de la identidad otorgantes y en su caso del autorizante, lugar y fecha, el contenido sustancial lo integra una declaración de voluntad, que se corresponde con la emitida; su celebración ha tenido efectivamente lugar; por lo que no cabe hablar de documento inauténtico, aunque el acto adolezca de falta de validez; pues las nupcias, efectivamente se celebraron. Y lo mismo la inscripción registral en el Registro de Pareja de Hecho tuvo lugar, y se concedió, y lo mismo el empadronamiento previo en el Ayuntamiento de Ágreda.

Otrora cuestión sería la declaración, por ejemplo, en expediente de reconstrucción de asiento registral, de haber contraído matrimonio, a efectos de lograr un certificado de unas nupcias que nunca existieron.

En cualquier caso, los supuestos de autos resultan ajenos a cualquier jurisprudencia, que podría haber sido expresada en la instancia, y que no ha tenido lugar, como los casos en que el autor rellena el impreso con los datos de su hermana, que era beneficiaria de una prestación de desempleo procediendo igualmente a imitar la firma de su hermana como autorizante, que nada sabía de los hechos. U otros análogos.

CUARTO.- A ello se une, que la atención que el matrimonio de complacencia suscita en el legislador, no suele ser ni la protección de los derechos humanos vinculados con el matrimonio (ius connubii, libertad individual, intimidad, libre desarrollo de la personalidad), ni la protección de la institución matrimonial, sino precisamente la elusión de la normativa de extranjería.

De forma, que cuando no existe cuestión de extranjería en la finalidad del matrimonio de conveniencia, el consentimiento prestado no es cuestionado. Desde una consideración práctica, sólo afecta al español que desea contraer o ha contraído matrimonio, con extranjero, o de extranjera, nacionalizada española, que contrae matrimonio con extranjero. También si integra pareja de hecho, desde que la reforma de la Ley de extranjería por la LO 2/2009 (LA LEY 21944/2009), reconoce el derecho a la reagrupación familiar del cónyuge o de la pareja de hecho del extranjero residente en España (art. 18).

Cuestión precisamente que resta por analizar, la subsunción de lo declarado probado en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del Título XV bis, que más propiamente debían denominarse delitos de migración.

Con independencia de redacciones anteriores, tras la reforma de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), se logra discriminar en nuestro ordenamiento las conductas de "tráfico", donde el emigrante es el propio inductor de la conducta en aras de alcanzar la entrada en un país donde espera encontrar condiciones de vida más dignas, de las conductas de "trata", donde la víctima no requiere ser emigrante, y que supone la forma moderna del comercio mundial de esclavos; recogiéndose los comportamientos tipificados de trata en el art. 177 bis y los de tráfico en el art. 318 bis.

El núcleo de la tipicidad actualmente recogida en el art. 318 bis, obviamente más favorable al reo que las redacciones precedentes, proviene de la Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 (LA LEY 13564/2002) destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, que obliga en su art. 1.1, a los Estados a adoptar sanciones adecuadas para las siguientes conductas:

a) contra cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar a través de éste, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de extranjeros;

b) contra cualquier persona que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en el territorio de un Estado miembro, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre estancia de extranjeros.

Y añade en su art. 1.2 los Estados miembros podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones a la conducta definida en la letra a) del apartado 1 en los casos en que el objetivo de esta conducta sea prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

En paralela redacción, el art. 318 bis, establece en sus tipos básicos:

1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Si el matrimonio, en cuanto que no había sido declarado nulo, desplegaba los efectos que le habían sido propios, ninguna vulneración de la normativa sobre entrada y estancia de extranjeros ha concurrido.

Pero incluso si el matrimonio hubiera sido declarado nulo por entenderlo de mera complacencia, tampoco hubiera mediado delito del art. 318 bis.

No resulta viable en ningún caso, subsumir la conducta declarada probada en esta norma. Pues Aquilino ya residía en España cuando contrajo matrimonio con la apelante. Por tanto, no es dable su tipificación a través del art. 318 bis.1, pues ninguna entrada (o tránsito) ilegal se describe.

En cualquier caso, dicha conducta punible no ha sido objeto de acusación. Como tampoco ha sido objeto de acusación, por el delito previsto en el artículo 313.1 del CP (LA LEY 3996/1995), que sancionaba al que promoviera o favoreciere por cualquier medio la migración clandestina. Vigente hasta la reforma de LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Y el hecho que obtuviera Aquilino la residencia temporal, tampoco integraría, en todo caso, dicha conducta, puesto que exigía el citado precepto, al que "favoreciere o promoviere la inmigración clandestina", lo que tampoco sería la conducta que ha sucedido en el presente supuesto. Puesto que para ello, se exigía favorecer o permitir la entrada en territorio nacional o transitar por el mismo.

Debiendo reseñarse, por tanto que no toda ilegalidad es equiparable a clandestinidad.

Cuando el matrimonio de conveniencia o reconocimiento de un niño, o inscripción en el Registro de Parejas de Hecho, con el fin de de obtener o hacer obtener un título de residencia, evitar la expulsión, de adquirir o hacer adquirir la nacionalidad, quiere sancionarse en todo caso, surge la necesidad de tipificarse específicamente; y así en Francia (art. L623-1 del Código de entrada y de residencia de los extranjeros y del derecho de asilo), Bélgica (art. 79 bis Ley de acceso al territorio, residencia, establecimiento y expulsión de extranjeros: y 79 ter para parejas de hecho - cohabitación legal-) o Portugal (art. 186 de la Ley sobre las condiciones y procedimientos de entrada, permanencia, salida y expulsión de extranjeros del territorio portugués), con una extensión punitiva muy diversificada.

Nuestro legislador ha optado por considerar ilícito administrativo, contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga (pareja de hecho) o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito [ art. 53.2.b) LO Extranjería], sancionado como infracción grave con multa de 501 hasta 10.000 euros [art. 55.1.b)], en adecuada proporcionalidad que solo deviene penalmente típico cuando en la ayuda a permanecer en España, media ánimo de lucro.

Así, aun cuando fuere debidamente declarado matrimonio de complacencia el contraído por la apelante, o la simulación de una relación afectiva análoga, con los referidos fines elusivos de la normativa de extranjería, sería en todo caso, conducta que resta en ilícito administrativo al no mediar ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto requerido en el comportamiento típico del art. 318.bis.2.

En cualquier caso, por la lectura y transcripción de esta Sentencia, es evidente que esta Sala ha de aceptar el contenido de sus razonamientos, y dando lugar a la estimación del recurso de Apelación planteado por la representación procesal de Dª Erica, puesto que los hechos no son constitutivos del delito continuado de falsedad por los que fue ésta condenada, procediendo, por ello, a su absolución. Sin entrar en mayores valoraciones, o analizar los restantes motivos de recurso.

QUINTO.- Resta por analizar el contenido del recurso planteado por la Procuradora de Dª Mercedes, entendiendo que no existe motivo alguno para condenar a la misma, como autora de un delito de falsedad. A la misma, no se la incluye, es más, se la absuelve, de un delito de pertenencia a grupo criminal. La condena de la misma se basa en los siguientes hechos probados "ésta, ex mujer de Aquilino, quien se encontraba dada de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, procedió durante los meses de septiembre a noviembre de 2014, y de noviembre de 2014 a 15 de enero de 2015, a dar de alta a Aquilino, y a Erica, durante los meses de noviembre de 2014 a enero de 2015, cuando se tramitaban los expedientes correspondientes".

La Juez a quo, se basa en que son falsos, en que "la Guardia Civil que efectuó el seguimiento manifestaron que no vieron a ambos trabajar en el local de la citada, ya que Aquilino trabajaba en el negocio de su padre".

Conviene recordar que dichos contratos fueron concertados por escrito, constan en autos, fijando las condiciones correspondientes, horario laboral, trabajo desarrollado, sujeción a convenio, y puesto de trabajo. Y evidentemente fueron dados de alta en la TGSS, pagando, la empleadora, como no puede ser de otro modo, las correspondientes cuotas, que fueron perfectamente recibidas, sin pega alguna, por parte de la TGSS, que en ningún momento, entendió, que no respondieran a una relación laboral. Nadie paga cuotas, ni nadie lleva a cabo un empobrecimiento patrimonial, de forma gratuita, de manera que dichas cuotas efectivamente pagadas por la apelante, deberían responder, lógicamente, a algún trabajo desarrollado por parte de ambos. En cualquier caso, si efectivamente existe una relación afectiva o de amistad entre la apelante y Aquilino, no tiene nada de extraño que efectivamente la misma contratara temporalmente a éste, durante el tiempo de tramitación de su expediente.

Es más, la propia Mercedes lo reconoce, que efectivamente hizo un contrato de trabajo a Aquilino para que éste pudiera obtener el permiso de residencia, pero añade, que no obstante ello, también hizo el contrato de trabajo, porque necesitaba de sus servicios en la tienda. Es decir, con el contrato se le favoreció, pero ello, no es punible en Derecho, lo que sería punible es la presencia de un contrato completamente simulado, lo que no es el caso, pues la prestación laboral sí tuvo lugar.

Por otro lado, no tiene mucho sentido lógico, contratar a Erica, puesto que ésta ya tenía la nacionalidad española. Y, por tanto, ninguna necesidad existía de crear un negocio jurídico ficticio. Y, entre otras cosas, porque ésta, no ha presentado ningún contrato de trabajo para obtener ningún permiso de residencia, precisamente, porque ya tiene la nacionalidad española. Pero ello, no supone que el documento fuera falso, o que no existiera relación laboral alguna. Pero es que, por otro lado, si efectivamente y tal como consta en declaraciones testificales, los agentes solo estuvieron en Nerja durante 3 días, ello no supone, aun cuando no vieran trabajar a alguno de ellos, o ambos en la citada fecha, que dicha relación laboral no hubiera tenido lugar. O que los demás días, no hubieran desempeñado su labor, en virtud del contrato suscrito.

Pero es más, de las declaraciones del Guardia Civil NUM010, se desprende que el lugar donde hicieron el seguimiento de Aquilino, era precisamente en la tienda de Mercedes, que era donde estaba, y no en el domicilio de aquél. Si efectivamente, estaba en la tienda, no sería de extrañar, por ello, que existiera una relación laboral. Más cuando la titular, autónoma, de la tienda, tal como se describe en hechos probados, era Mercedes, no Aquilino, y, por tanto, si éste estaba en la tienda, debería ser como empleado, al no ser el dueño de la misma. Añadiendo que la tienda era de marroquinería, que es justamente, el tipo de negocio que había sido descrito por Erica, cuando afirmó que había trabajado allí. Añadiendo la citada, que su jornada laboral era por la tarde, y percibía 380 euros al mes, y limpiaba y atendía a la gente, y era así, porque hablaba español. Lo que dueña de la tienda, no, y a la vista está en el acto de juicio, donde necesitó intérprete Mercedes, y tampoco hablaba bien español Aquilino. Y que ella había trabajado antes en el Burger King, y tenía derecho a prestación por desempleo, que fue suspendida por su nuevo trabajo. Y que ese derecho volvió a reanudarse, una vez extinguida la nueva relación laboral. Por lo cual, ningún sentido existía para que se simulase un nuevo negocio jurídico entre Mercedes y Erica.

En cualquier caso, no existió labor inspectora alguna que determinara la presencia de un alta simulada en la Seguridad Social, o la presencia de una relación laboral ficticia. Puesto que conforme las normas previstas en la ley 23/2015, de 21 de julio (LA LEY 12049/2015), la competencia de la Inspección de Trabajo, consiste, entre otras actividades, en la ordenación del trabajo, normas en materia, de altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación de cuotas. Sin olvidarse que la baja de Aquilino, según hechos probados de la sentencia, del contrato laboral, tuvo lugar en fecha de 15 de enero de 2015, lo mismo que la de Erica, cuando lo cierto es que los contratos de trabajo, ya fueron presentados ante la Subdelegación de Gobierno de Málaga, a los efectos de tramitar la residencia temporal, en fecha de 9 de septiembre de 2014. Si esto es así, qué razón existía, en la medida que ya estaban aportados dichos contratos, para prolongar una inexistente relación laboral hasta enero de 2015, evidentemente, ninguna práctica. Lo que avala, más si cabe, que no existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, con respecto a esta apelante. Por lo que también la misma, habrá de resultar absuelta de dicho delito objeto de condena por la Juez a quo.

Debiendo añadirse, además, que la finalización de la relación laboral de 15 de enero, no fue debido a una decisión voluntaria de la empleadora, Mercedes, sino a la finalización del negocio y cierre de la empresa, con lo que lógicamente, los contratos de trabajo resultaron extinguidos. Lo que avala más si cabe, la inexistencia de indicios claros sobre una supuesta simulación de los contratos de trabajo suscritos.

Debiéndose mantener el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Recordando que en este procedimiento existen dos sentencias, una de 10 abril de 2018, que es la recurrida por ambas apelantes, y otra de 25 de abril de 2018, en la que se condena exclusivamente a Dª Zaira, que no es objeto de recurso, y por tanto, nada ha de resolverse al respecto. En cualquier caso, en esta última, existió condena de conformidad.

Lógicamente la absolución de ambas apelantes, conllevará una alteración del relato de hechos probados, excluyendo cualquier expresión del citado relato, tal como fue fijado en la Instancia, que determine una base fáctica de un posible comportamiento delictivo de las mismas. Quedando, eso sí, acreditado y trasladado al relato fáctico, aquellos elementos, y fechas, derivadas de la inscripción de Erica como pareja de hecho, y de la fecha en que contrajo matrimonio, puesto que se deriva de la prueba documental. Como asimismo los contratos de trabajo suscritos por Dª Mercedes, y la fecha concreta, en que fueron aportados al expediente administrativo. Puesto que estos documentos sí figuran en autos. Y no han resultado contradichos. Y quedando reducido el contenido de los hechos probados, exclusivamente a las referencias de estas dos apelantes, porque son los que constituyen el objeto de este recurso.

SEXTO.- En su virtud, y no existiendo otros motivos de recurso, procede declarar de oficio las costas originadas en la Instancia, con respecto a estas dos condenadas, que han resultado absueltas, de tal manera que se declaran de oficio una dieciseisava parte de las Costas originadas en la Primera Instancia, con relación a cada una de ellas. Y, lógicamente, serán declaradas de oficio las costas originadas en esta alzada.