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S APB 4/10/2018

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 905/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 1224/2017

Ponente: Ballesta Bernal, Vicente Ataúlfo.

Nº de Sentencia: 905/2018

Nº de Recurso: 1224/2017

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9347, Sección La Sentencia del día, 29 de Enero de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 141324/2018

ECLI: ES:APB:2018:9739

La madre está obligada a devolver las pensiones de alimentos abonadas indebidamente por no haber comunicado al padre que la hija de 24 años tenía trabajo

Cabecera

DIVORCIO. Modificación de medidas. ALIMENTOS. Extinción de la pensión que abona el padre a la hija mayor de edad pues está trabajando por cuenta ajena y puede compatibilizar el trabajo con su deseo de seguir estudiando. Retroactividad de la extinción. La madre tendrá que devolver las cantidades que el padre abonó indebidamente desde que la hija de 24 años se incorporó al mundo laboral de forma continua. No existe enriquecimiento injusto, sino abuso de derecho al incumplir su obligación de comunicar al padre este cambio en la situación de la hija alimentista.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Barcelona desestima el recurso de apelación y confirma la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad así como la obligación de la madre de devolver las cantidades indebidamente percibidas.

Texto

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120030559499

Recurso de apelación 1224/2017 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 117/2017

Parte recurrente/Solicitante: Gabriela

Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Primitivo Serrano Cabra

Parte recurrida: Bernabe

Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover

Abogado/a: Maria Dolores Pardo Teruel

SENTENCIA Nº 905/2018

Magistrados:

Dª María Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal

Dª María Isabel Tomás García

Barcelona, 4 de octubre de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 117/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de Gabriela contra Sentencia de 18/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Emma Nel.Lo Jover, en nombre y representación de Bernabe.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Bernabe contra Gabriela, y, en consecuencia, ACUERDO extinguir la pensión de alimentos a cargo del Sr. Bernabe en favor de su hija Herminia y CONDENAR a Gabriela, a devolver a Bernabe, la suma que en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2016, con más los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución.

No se hace especial condena en costas."

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/09/2018.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 117/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Bernabe contra Doña Gabriela, estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda extinguir la pensión de alimentos a cargo del Sr. Bernabe y a favor de su hija Herminia, y condena a la demandada Sra. Gabriela, a devolver al demandante, la suma que en concepto de pensión de alimentos de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2.016, más los intereses legales devengados desde la notificación de la sentencia recaída en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Gabriela, interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento que extingue la pensión de alimentos de la hija común mayor de edad, Herminia. En segundo lugar, impugna la recurrente la declaración de enriquecimiento injusto por parte de la demandada así como la retroactividad que declara de la pensión alimenticia que considera abonada de forma indebida.

El demandante Sr. Bernabe, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario. Solicita de forma previa la inadmisión del recurso interpuesto al no precisarse por la parte recurrente los motivos procesales o de fondo infringidos por la sentencia recurrida. En segundo lugar, solicita que se confirme íntegramente la sentencia recaída en la primera instancia, y de forma subsidiaria solicita que de mantenerse la pensión de alimentos de la hija Herminia, se reduzca su importe a la suma de 138,25 Euros mensuales hasta el momento en el que la hija común cumpla la edad de 25 años.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

De forma previa a entrar a conocer sobre los motivos de fondo que se alegan por la recurrente en el recurso de apelación, debemos resolver sobre la improcedencia de la admisión del referido recurso que se alega por el demandante, según manifiesta, por no precisarse los motivos procesales o de fondo infringidos por la sentencia recurrida.

Determina el artículo 458 (LA LEY 58/2000), 2 de la LEC que, "En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna".

En el presente caso, el recurso que interpone la parte demandada Sra. Gabriela, cumple de forma sobradas estos requisitos legales, por cuanto el mismo contiene las alegaciones en las que basa la impugnación, cita la sentencia que recurre y precisa los pronunciamientos de la misma que son objeto de impugnación por la recurrente, por lo que no cabe duda de la procedencia de desestimar esta pretensión de inadmisión del recurso de apelación que realiza la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos de la hija de los ahora litigantes, Herminia.

La sentencia recurrida declara probado, y así se desprende de la documental aportada a las actuaciones en relación con la restante prueba practicada en el acto de la vista celebrada en la primera instancia (entre ellas el propio interrogatorio testifical de Herminia), que la Hija común mayor de edad Herminia, desde el mes de octubre de 2.016 se encuentra trabajando por cuenta ajena, obteniendo unos ingresos mensuales superiores a los 900,00 Euros, lo que ha de considerarse más que suficiente para estimar la pretensión del demandante de extinguir la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

Basa su pretensión la demandada recurrente, de que se mantenga la pensión de la hija común, en dos extremos: Por una lado, en el hecho de que si bien es cierto que la hija tiene trabajo (consta aportado incluso el contrato de trabajo), también lo es que se trata de contratos temporales. Por otro lado, la propia hija de los litigantes manifiesta en su declaración que su objetivo es la de seguir estudiando.

Como ha quedado expuesto, no puede acogerse esta pretensión que se ejercita en el recurso interpuesto, ya que consta que desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena y que el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, por lo que de forma necesaria ha de concluirse su incorporación al mundo laboral, y en cuanto a su deseo admirable de seguir estudiando, no cabe duda que podrá compatibilizarlo con su actividad laboral, o en su caso podrá acudir a sus padres con la finalidad de programar lo que considere adecuado para ello, pero ello en forma alguna impide apreciar la evidencia de la incorporación de Herminia al mundo laboral, y consiguientemente lo acertado del pronunciamiento que extingue la pensión de alimentos establecida en su momento a favor de la hija de los litigantes, ya que la misma cuenta con 24 años de edad, dejó los estudios hace años y ha venido trabajando con distintos contratos temporales, manteniendo en estos momento el contrato firmado en el mes de octubre de 2.016.

CUARTO.- Sobre la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia de la hija común.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, extingue la pensión de alimentos de la hija común a cargo de su padre, y condena a la demandada Doña Gabriela, a devolver al demandante, la suma que en concepto de pensión de alimentos de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2.016, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de notificación de esa resolución, lo que se fundamenta en la referida resolución en el hecho de que el Sr. Bernabe "no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica pues no mantenía relación alguna con ella y no le fue comunicado que Herminia se había incorporado al mundo laboral, por lo que continuó pagando la pensión de alimentos a la que venía obligado, lo que ha supuesto un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, que deberá devolver al demandante las cantidades indebidamente percibidas en concepto de alimentos desde el pasado mes de noviembre de 2.016 hasta el último mes en que haya cobrado la pensión de alimentos, a razón de 378,00 Euros al mes....".

Como hemos venido reiterando en distintas resoluciones, los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011 (LA LEY 83083/2011), unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.

Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones ( art. 91 Código Civil (LA LEY 1/1889)). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil (LA LEY 1/1889), que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC (LA LEY 58/2000), sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC (LA LEY 58/2000): a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. (LA LEY 58/2000) b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente ( Sentencia T.S. de 3-X-2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 20 de julio de 2.017.

Por otro lado, es también doctrina reiterada desde la vieja sentencia del T.S. de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida.

Por ello, la sentencia ahora recurrida acude a la vía del enriquecimiento injusto para establecer la obligación de la demandada de abonar o devolver "las cantidades indebidamente percibidas", "puesto que el Sr. Bernabe no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica".

Por su parte, la demandada aporta como documento nº 42 a su escrito de contestación a la demanda copia de un Burofax de fecha 13 de diciembre de 2.016, en el que la Sra. Gabriela informa al ahora demandante, que su hija Herminia se encuentra realizando "un trabajo temporal por cuenta ajena de 6 meses". Sin embargo, como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena, y el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, permaneciendo trabajando de forma continua desde esa fecha, por lo que atendiendo a la obligación de la hija de comunicar al padre su incorporación al mundo laboral, incumplida en el presente caso, y atendiendo a que la madre demandada Sra. Gabriela, continúa cobrando las pensiones de alimentos de su hija sabiendo que se encontraba incorporada al mundo laboral, resulta evidente la existencia no de un enriquecimiento injusto pero sí de un abuso de derecho que debe de llevar, como hace la resolución recurrida a concederle efectos retroactivos a la extinción de la referida pensión alimenticia a la fecha del mes de octubre de 2.016, que es cuando la hija de los litigantes queda definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en cuya virtud, desestimándose el recurso interpuesto no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho originadas por la existencia de una comunicación por parte de la demandada al ahora demandante sobre la incorporación de la hija común al mercado laboral, aun cuando se considera que dicha comunicación tiene lugar con posterioridad al momento en el que la misma debió producirse, apreciando además ambigüedad en los términos de dicha comunicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

FALLAMOS:

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gabriela, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 117/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de DON Bernabe, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC (LA LEY 58/2000)) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC (LA LEY 58/2000)) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març (LA LEY 3942/2012), del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009).

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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