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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sentencia 2600/2018 de 18 Sep. 2018, Rec. 3792/2017

Ponente: Blanco Pertegaz, Teresa Pilar.

Nº de Sentencia: 2600/2018

Nº de Recurso: 3792/2017

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9327, Sección Reseña de Sentencias, 28 de Diciembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 160524/2018

ECLI: ES:TSJCV:2018:3682

Es legítimo que el empresario se retracte del despido antes de la fecha final dada en la carta

Cabecera

RETRACTACIÓN DEL DESPIDO. Es válida la retractación de la rescisión del contrato que se preavisó en tanto la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente. Empresa que se retracta del despido objetivo indemnizado por causas económicas y organizativas, y negándose el trabajador a admitir la retractación, la empresa le comunicó su despido disciplinario por no haber acudido a su puesto de trabajo sin motivo justificado. Retractación que es válida al haber sido anterior al cese en la prestación de servicios. Efectos del despido disciplinario procedente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Comunidad Valenciana desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia que declara procedente el despido disciplinario del trabajador.

Texto

1

Recurso de suplicación núm. 3792/2017

Recurso de Suplicación 003792/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES

En València, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002600/2018

En el Recurso de Suplicación 003792/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-09-17, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA, en los autos 000992/2015, seguidos sobre cantidad, a instancia de Benedicto, asistido por la Letrada Dª María Belenguer Mir contra FALAGAL INMUEBLES SL, asistida por el Letrado D. José Vicente Ferrer García y en los que es recurrente la parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO:DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Benedicto contra FALAGAL INMUEBLES SL Y ESTIMO la interpuesta por esta frente al primero, CONDENANDO a D. Benedicto a abonar a FALAGAL INMUEBLES SL la cantidad de 4.599,16 euros con los intereses legales desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "1.- El trabajador D. Benedicto, con DNI NUM000, vino prestando servicios laborales para FALAGAL INMUEBLES SL, con antigüedad de 27-7-2009, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo (en el que se pactaba expresamente la aplicación del SHP indicado en el Convenio Agropecuario de Valencia), con categoría de trabajador especializado y percibiendo un salario bruto diario con prorratas de 35,98 euros, conforme a un salario por hora de 7,05 € y siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo provincial del Sector Agropecuario (Contrato de trabajo aportado como documento n.º 40 de la empresa y nóminas aportadas como documentos n.º 7 y ss del trabajador y 32 y ss de la empresa). 2.- El trabajador en la empresa demandada realizaba tareas diversas de índole agrícola y mantenimiento de la finca, incluida la conducción de uno de los varios tractores de la empresa, al igual que otros trabajadores de la misma. (Testifical del trabajador de la empresa D. Diego prestada en el acto de juicio). 3.- La empresa demandada alcanzó acuerdo de descuelgue salarial del Convenio Colectivo de aplicación desde 8-6-2011, conviniendo la aplicación del mismo régimen salarial que venían percibiendo en la campaña de 2010 y hasta la publicación de nuevo convenio (Documentos n. º 45 y 46 de la empresa). En fecha 30-5-2014 la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron acuerdo de descuelgue salarial conviniendo la aplicación del mismo régimen salarial que venían percibiendo en la campaña anterior desde el 31-3-2014 y hasta la publicación de nuevo convenio. Dicho acuerdo fue registrado en el Servicio Territorial de Valencia y comunicado a la comisión paritaria del convenio (Documentos n. º 41 a 44 de la empresa). El nuevo Convenio Colectivo del sector agropecuario de la provincia de valencia aprobado por acuerdo de 25-4-2015 se publicó en el BOP de 19-11-2015 con vigencia de 1-1-2013. Conforme a dicho convenio el importe de la hora de trabajador especializado en el año 2014 sería de 7,66 euros y el de oficial de 1ª 8,64 euros. En fecha 1-2-2016 la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron acuerdo de descuelgue salarial conviniendo la inaplicación del régimen salarial previsto en el CC del Sector Agropecuario de Valencia publicado en noviembre 2015 y continuar aplicando los salarios que venían percibiendo. (Documento n. º 61 de la empresa). 4.- Mediante carta de 15-9-2015 notificada en la misma fecha, que obra aportada por ambas partes y se da por reproducida a los efectos oportunos, la empresa comunicó al trabajador su despido objetivo por causas económicas y organizativas y efectos de 30-9-2015 reconociendo en su favor una indemnización de 4.599,16 euros, que le fue hecha efectiva mediante transferencia de 22-9-2015 con efectos 23-9-2015. (Documentos n.º 39 de la empresa y n.º 2 del trabajador). 5.- En una reunión en las oficinas de la empresa de 25-9-2015, en la que estaban presentes, además del trabajador, el gerente y el encargado (documento 64 de la empresa en relación con la declaración del legal representante), la empresa comunicó verbalmente al Sr. Benedicto la retractación de dicho despido. El trabajador se negó a firmar la comunicación de la referida retractación, por lo que la empresa procedió a notificarle tal retractación mediante dos burofax de 28 y 29-9-2015 a su domicilio sito en AVENIDA000, NUM001, NUM002, de Moixent, con resultado "No entregado, dejado aviso " en la Oficina de Correos de Moixent. (Documentos n.º 2 y 3 adjuntos a la demanda acumulada). 6.- El 2-10-2015 el encargado de la empresa llamó y habló por teléfono con el trabajador para que volviera a prestar servicios, sin éxito. (Documento 64 de la empresa). 7.- Como el trabajador no volvía a su puesto de trabajo, en fecha 6-10-2015 la empresa le remitió por vía burofax carta de amonestación, en la que se le hacía saber que tras la retractación comunicada de forma verbal y escrita, el contrato seguía vigente desde el 1-10-2015 en las mismas condiciones y que pese a haber sido llamado por teléfono por el encargado el día 2 de octubre, no había acudido a su puesto de trabajo ni justificado su inasistencia, por lo que, pese a constituir los hechos falta grave sancionable con suspensión de empleo y sueldo de hasta quince días, le amonestaba por escrito, con la finalidad de que recondujera su actitud y acudiera a su puesto de trabajo de forma inmediata, no obligando a la empresa a tomar medidas más drásticas. Dicho burofax fue remitido al mismo domicilio, con resultado "No entregado, dejado aviso" en la Oficina de Correos de Moixent. (Documento n.º 4 adjunto a la demanda acumulada). 8.- No habiendo retornado el Sr. Benedicto a prestar servicios, mediante carta de 23-10-2015, remitida por burofax en la misma fecha, la empresa le comunicó su despido disciplinario con efectos del mismo día por no haber acudido a su puesto de trabajo hasta la fecha sin motivo justificado, lo que consideraba falta muy grave conforme al 23. B) del Convenio Colectivo del Sector, sancionable con despido. El burofax fue remitido al indicado domicilio del trabajador con resultado "No entregado, dejado aviso" en la Oficina de Correos de Moixent. (Documentos n.º 5 y 6 adjuntos a la demanda acumulada). Dicho despido no fue impugnado. 9- El trabajador actor disfrutó de 21 días de vacaciones en agosto de 2015. (Hecho conforme según documento acompañado a escrito de ampliación de 16-5-2017). 10.- Las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector establecen el S.H.P. (salario hora profesional) indicando que comprende todos los conceptos, incluyendo partes proporcionales domingos, festivos, vacaciones, pagas extras y beneficios. 11.- En el período octubre de 2014 a septiembre de 2015 el trabajador realizó 1.615,5 horas extras, las cuales aparecen reflejadas en sus nóminas y le han sido abonadas a un SPH de 7,05 euros (Hecho conforme según documento acompañado a escrito de ampliación de 16-5- 2017). 12.- El trabajador percibió en las nóminas del periodo septiembre de 2014 a septiembre de 2015 una mejora absorbible de 55,87 euros (Nóminas aportadas). 13.- En fecha 2-10-2015 el trabajador presentó ante el SMAC papeleta de conciliación contra la empresa en materia de cantidad, celebrándose el acto en fecha 19-10-2015 con resultado sin avenencia. En fecha 23-10-2015 el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 13.- En fecha 20-1-2016 la empresa presentó ante el SMAC papeleta de conciliación contra el trabajador en materia de cantidad, celebrándose el acto en fecha 2-2-2016 con resultado sin avenencia. En fecha 23-3-2016 la empresa presentó la demanda que ha acumulado al presente procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de D. Benedicto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Valencia que desestima la demanda formulada por el indicado trabajador y estima la demanda formulada por la empresa Falagal Inmuebles, S.L., habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se dice formular al amparo del apartado b del art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LJS), si bien es un error por cuanto que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados en la sentencia de instancia y debió por lo tanto fundamentarse en el apartado b del art. 193 de la LJS (LA LEY 19110/2011), si bien dicho error material no puede impedir entrar a conocer del motivo ya que de su contenido se desprende perfectamente cuál es su objeto, de modo que no se causa indefensión alguna a la contraparte que además impugna las revisiones solicitadas mediante el correspondiente escrito.

La primera de las revisiones atañe al hecho probado segundo para que se haga constar en el mismo que las tareas que realizaba el trabajador accionante eran fundamentalmente la conducción de uno de los varios tractores de la empresa, siendo la redacción postulada la siguiente:"El trabajador en la empresa demandada realizaba tareas diversas de índole agrícola y mantenimiento de la finca, fundamentalmente la conducción de uno de los varios tractores de la empresa, al igual que otros trabajadores de la misma (Testifical del trabajador de la empresa D. Diego prestada en el acto de juicio, carta de despido, reconocimientos médicos y vida laboral del trabajador)" .

El nuevo tenor se sustenta en la argumentación que deduce la defensa del recurrente en relación con la documental que menciona (carta de despido, vida laboral y reconocimientos médicos) y no puede ser acogida por cuanto que el tenor original se sustenta en la testifical de D. Diego), medio de prueba que no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso a menos que la valoración de la indicada prueba sea arbitraria o irracional, lo que no sucede en el presente caso, en el que la parte recurrente discrepa simplemente de la valoración de los medios de prueba. En este sentido conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433), Recurso: 130/2014, y según la cual "En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 (LA LEY 162092/2010) ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 (LA LEY 195235/2010) ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 (LA LEY 98875/2011) ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 (LA LEY 152579/2014) ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

La siguiente modificación afecta al hecho probado tercero, en concreto a su párrafo cuarto, para que se le dé la siguiente redacción: "En fecha 22-1-2016 la empresa y la representación de los trabajadores (entre los que ya no se encontraba el Sr. Benedicto al haber sido despedido) iniciaron el procedimiento de descuelgue salarial del CC del Sector Agropecuario de Valencia, publicado en noviembre de 2015, sin que conste que se alcanzara acuerdo alguno, ni se comunicará a la comisión paritaria del convenio, ni que se registrara en el Servicio Territorial de Trabajo de Valencia (Documento nº 61 de la empresa.).

El nuevo tenor se sustenta en los razonamientos que esgrime la defensa del recurrente en relación con el documento nº 61 y tampoco puede ser acogida por cuanto que la modificación debe resultar directa e inequívocamente de los solos documentos o pericias invocados sin necesidad de argumentaciones, conjeturas o interpretaciones (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003), además también obsta a su éxito que se intente introducir hechos negativos que son impropios del relato fáctico, desprendiéndose por lo demás del documento 61 de la empresa que sí que se alcanzó acuerdo de descuelgue salarial en la fecha de 1-2-2016 que es lo que se hace constar en el hecho controvertido, siendo inocuo para la efectividad de dicho acuerdo que el actor ya no fuese trabajador de la empresa por haberse sido despedido.

A continuación, se solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se adicione al mismo este contenido: "La empresa entregó al trabajador un documento de liquidación y finiquito con fecha 30 de septiembre de 2015, por el importe ya abonado de la indemnización de 4.599,16 € (documento nº 3 del ramo de prueba del demandante)".

Dicha adición se sustenta en el documento que se refiere en la misma y no puede ser acogida por cuanto que si bien se desprende del susodicho documento que al actor se le entregó el documento sobre la liquidación y finiquito de su relación laboral, resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo, recogiéndose ya en la redacción original del hecho cuestionado que al actor se le hizo la transferencia de la indemnización por despido el 22-9-2015 con efectos de 23-9-2015.

La siguiente modificación solicitada afecta al hecho probado quinto para el que se propone este tenor: "La empresa intentó notificar al trabajador la retractación del despido comunicado mediante carta de 15-9-2015 mediante dos burofax de 28 y 29-9-2015 a su domicilio sito en AVENIDA000, NUM001. NUM002 de Moixent, con resultado "No entregado, dejado aviso" en la Oficina de Correos de Moixent (Documentos nº 2 y 3 adjuntos a la demanda acumulada)".

Con la nueva redacción se intenta suprimir la reunión mantenida en las oficinas de la empresa el 25-9-2015 en que al trabajador se le comunicó verbalmente la retractación de la empresa respecto al despido de aquel y la negativa del trabajador a firmar la comunicación de retractación que se le intentó entregar y no puede ser acogida por cuanto que se sustenta en los razonamientos y especulaciones que efectúa el demandante en relación con los documentos nº 2 y 3 que ya han sido valorados por la Magistrada de instancia, sin que pueda prevalecer el criterio de la parte respecto a dichos documentos por ser subjetivo e interesado, además de que la supresión de la indicada reunión no se deduce de los indicados documentos, todo lo cual la aboca al fracaso.

La última modificación concierne al hecho probado undécimo y consiste en la modificación del nº de horas extras que se recogen en el tenor original y en la supresión del calificativo de extraordinarias. Dicha modificación dice que viene a corregir el error padecido por el trabajador al cuantificar las horas trabajadas en el escrito de subsanación de demanda y que luego se traslada al hecho probado controvertido, apoyándose para ello en las nóminas del trabajador y tan solo puede ser acogida en cuanto a la supresión del calificativo extraordinarias que se evidencia como erróneo ya que el demandante no está reclamando el abono de horas extraordinarias sino el de las horas ordinarias, pero no puede prosperar en cuanto al número por cuanto que se trata de un hecho conforme y como tal se recoge en la redacción original y además es el que aparece en la aclaración de la demanda y se ha aceptado por la contraparte.

Asimismo, se propugna la adición al indicado hecho probado de este párrafo: "A pesar de que el Convenio de aplicación establece una jornada anual máxima de 1803 horas de trabajo efectivo, en el año 2014 el actor trabajó 1810 horas (nóminas del período enero-diciembre 2014, documentos números 12 a 23 del ramo de prueba de la empresa)".

La adición solicitada se sustenta en las nóminas del trabajador aportadas por la empresa y no puede ser acogida por cuanto que además de contener conceptos jurídicos impropios del relato fáctico, resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo ya que el trabajador accionante no reclama en el presente procedimiento el abono de horas extraordinarias del año 2014.

SEGUNDO.- El correlativo motivo que se dice amparar en el artículo 191, b de la LJS (LA LEY 19110/2011) aunque es realidad se refiere al art. 193.c de la indicada norma, error material que no impide entrar en su conocimiento dada la claridad de su objeto que excluye cualquier indefensión para la contraparte.

En este motivo se distinguen varios apartados. En el primero de ellos se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 10 B del Convenio Colectivo del Sector Agropecuario de la Provincia de Valencia.

Tras remontarse a los antecedentes legislativos de la norma afirma que de acuerdo con la modificación postulada en cuanto a las funciones que realizaba el actor, el mismo ha de percibir las diferencias reclamadas en concepto de indemnización y de salario derivadas de incardinarse el trabajador demandante como oficial primera.

Al no haber prosperado la modificación solicitada en cuanto a las funciones desempeñadas por el trabajador para la empresa demandada tampoco puede hacerlo la censura jurídica expuesta que está condicionada al éxito de aquella, por lo que al haberse calculado la indemnización y los salarios conforme a la categoría profesional de trabajador especializado la sentencia del juzgado no ha incurrido en las infracciones jurídicas que se le imputan.

En el segundo apartado se denuncia la infracción de las tablas salariales y cláusula adicional cuarta del Convenio Colectivo del Sector Agropecuario de la Provincia de Valencia y del art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Afirma el demandante que al no haberse acreditado el descuelgue salarial de la empresa correspondiente al año 2016, conforme se desprende de la modificación fáctica solicitada en el anterior motivo y además haber dejado de ser trabajador de la empresa en la fecha en que se acuerda dicho descuelgue este no puede afectarle por lo que se le han de aplicar las tablas salariales del Convenio Colectivo del Sector Agropecuario de la Provincia de Valencia.

Tampoco esta censura puede prosperar por cuanto que como reconoce el demandante el descuelgue del año 2014 fijó su aplicación hasta que se publicase nuevo convenio colectivo que data del 19-11-2015 y tanto los salarios reclamados como la indemnización reclamados en este proceso se generaron antes de dicha fecha por cuanto que el actor los calcula hasta la fecha de 30-9-2015 que es la que estaba prevista para su despido objetivo que no llegó a surtir efectos al retractarse la empresa antes de que venciese la indicada fecha de despido.

En el tercer y último apartado del motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción de la jurisprudencia aplicable sobre los requisitos de la retractación del despido.

Dicha infracción se habría producido porque no ha existido tal retractación según se desprende de la modificación fáctica pedida por el recurrente y además porque aunque se admitiese la misma tampoco podría tener efectos según la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009, rec. 210/2009 (LA LEY 247906/2009), porque la empresa demandada liquidó la relación laboral mediante abono de transferencia a la cuenta del trabajador realizada el 22 de septiembre de 2015 y la empresa intentó notificar la retractación por burofax del 28 y 29 de septiembre de 2015, esto es, con posterioridad a la liquidación del contrato, por lo que la retractación no es válida.

Si se acude a la sentencia del Tribunal Supremo citada por el recurrente y de la que solo transcribe determinados párrafos, en la misma se dice que "La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, cual viene señalando la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49-1 -k, del mismo cuerpo legal .

Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario y no por un acuerdo de voluntades. Además, la regulación que los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 108 y siguientes de la L.P.L . hacen del despido, del proceso por despido y de la declaración de improcedencia del despido nos muestra que esta rescisión contractual tiene un tratamiento especial y que la improcedencia de la misma no se salda siempre con el abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados, sino que el patrono tiene siempre la posibilidad de readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, limitándose la indemnización por daños al pago de los salarios dejados de percibir, pues predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato y al objeto se establece que el empresario puede acabar optando por la readmisión del despedido, es claro que aquél puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente, máxime cuando se trata de un contrato para obra determinada y el empresario se da cuenta de que aún no está terminada la obra y que sigue teniendo trabajo para el operario preavisado, solución aplicable salvo la probada mala fe del patrono.

Finalmente, conviene recordar que, como la acción por despido nace a la fecha del cese y antes de que el mismo se produzca no empieza a correr el plazo de caducidad de la misma, resulta que no existe derecho a reclamar contra el cese antes de que el mismo sea efectivo, pues hasta ese momento no se precisa la tutela judicial."

La aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada en el presente caso lleva a considerar válida la retractación del despido realizada por la empresa con anterioridad a la efectividad del despido objetivo, ya que si bien es cierto que el demandante recibió la transferencia de la indemnización antes de la fecha de efectos del despido, siguió prestando servicios hasta la fecha de efectos de aquel, en que dejó de prestarlos por voluntad propia ya que la empresa le había comunicado su retractación del despido. Así es de destacar que la empresa mediante carta de 15-9-2015, notificada en la misma fecha, comunica al trabajador su despido objetivo por causas económicas y organizativas con efectos de 30-9-2015, reconociendo al trabajador una indemnización de 4.599,16 euros que le fue hecha efectiva mediante transferencia de 22-9-2015, con efectos de 23-9-2015 y posteriormente en una reunión en las oficinas de la empresa de 25-9-2015, en la que estaban presentes, además del trabajador, el gerente y el encargado, la empresa comunica verbalmente al Sr. Benedicto la retractación de dicho despido, negándose el trabajador a firmar la comunicación de la referida retractación, por lo que la empresa procedió a notificarle tal retratación mediante dos burofax de 28 y 29 de septiembre de 2015 a su domicilio sito en la AVENIDA000, NUM001, NUM002 de Moixent, con resultado de "No entregado, dejado aviso" en la Oficina de Correos de Moixent, retractación que es válida al haber sido anterior al cese en la prestación de servicios del trabajador y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia la misma se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS (LA LEY 19110/2011), en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996), no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Benedicto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 7 de septiembre de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Falagal Inmuebles, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3792 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.

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