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Voto particular:

Que formulo yo, JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO, dentro del máximo respeto la opinión de la mayoría y al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , frente a la sentencia de esta Sala, dictada en el presente recurso de suplicación nº 398/2019 interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de fecha 19 de septiembre de 2018 , en autos nº 288/2017, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación activa, pues aunque comparto la determinación de rechazar la revisión fáctica interesada por el recurrente, considero, sin embargo, que los fundamentos jurídicos y, consiguientemente, el fallo de la sentencia, deberían de haberse modificado con arreglo a lo que paso a exponer:

PRIMERO.- El recurso articulado por la parte demandante, en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 214.2 de la LGSS , en la redacción dada por el apartado 1 de la D. F. 5ª de la Ley 6/2017 de 24 de octubre (LA LEY 16923/2017) , no debería de haberse estimado y ello por cuanto, en línea con lo resuelto en la instancia, considero que cuando en el artículo citado se deja patente la posibilidad de que el autónomo empleador cobre el 100 % de la prestación de jubilación, ha de entenderse que se refiere a la persona física que lleva a cabo de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala de lo Social de Asturias, de fecha 26/12/2018 ( RSU 2239/2018) - que, cabe destacar, recayó en suplicación relativa al procedimiento nº 209/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, que el recurrente cita en el motivo segundo del recurso, habiendo estimado, la referida sentencia de la Sala de lo Social asturiana, el recurso de suplicación articulado por el INSS y revocando la resolución dictada por el referido Juzgado de lo Social ovetense con absolución de la Entidad Gestora - y de fecha 29/1/2019, razonando, entre otras consideraciones, que "(...) el requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS ; solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación...la medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador autónomo...entender como hace la Juzgadora de instancia, que la contratación puede realizarse por el administrador único, incluido en Régimen Especial, que teniendo funciones de gerencia, dirección y representación actúa en nombre de la persona jurídica, y ello es válido a efectos de entender cumplido el requisito exigido por el artículo 224.2 LGSS , no es admisible pues también se incluyen en tal Régimen otras relaciones societarias y estos socios no tendrían la representación de la sociedad y no podrían realizar la contratación de tal manera...si bien es cierto que en un principio y según un criterio externo que no aparece recogido en ninguna normativa, la Administración - Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social - consideraba que el autónomo societario también podría cobrar el 100% de su pensión, siempre que el trabajador contratado pertenezca al Sistema Especial para Empleados de Hogar de la Seguridad Social, tal criterio, que no era vinculante, ya ha sido objeto de modificación el 25 de julio de 2018; en primer lugar, se revisa el último punto, señalándose que el contrato por cuenta ajena que ha de formalizar el autónomo que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, debe enmarcarse en la actividad por la que se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en segundo lugar, se establece que el precepto no se aplicará a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios", resolviendo en la misma línea, la sentencia de la Sala de lo Social de Castilla León de fecha 8/3/2019 en la que se cita otra recurso de la propia Sala y se establece, entre otras consideraciones, que "(...) aun partiendo del hecho de que no existe criterio para excluir de la aplicación del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social al administrador de una empresa, si este inicia una nueva actividad en la que se contrata nuevos trabajadores en la condición de autónomo, no puede estimarse el recurso, pues aquí no consta acreditado que estemos ante tal situación, sino que lo que ha resultado acreditado es que los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la empresa...a la fecha de solicitar el actor la jubilación activa plena estaban celebrados con la empresa (sociedad limitada) y no con el actor como autónomo (persona física); en cuanto al espíritu de la Ley 6/2017 (LA LEY 16923/2017) y su preámbulo, éste evidentemente es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa...", y más recientemente, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, de fecha 25/3/2019 (LA LEY 47970/2019) , en la que se señala que "(...) la cuestión litigiosa consiste en determinar si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena lo sea como empresario persona física y no a través de una sociedad mercantil y en consonancia con el criterio que ya mantuvimos en nuestra reciente sentencia de 14/2/2019, entendemos que una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS, solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación; y es que el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habla específicamente de que el pensionista realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado "el pensionista" a un trabajador por cuenta ajena...". En la misma línea se han pronunciado las sentencias de los TSJ de Castilla y León de 23/1/2019 ; 8/3/2019 y 20/3/2019 ; del TSJ de Asturias de 29/1/2019 , que se remite a la antes citada de 26/12/2018 . A esta relación de sentencias que se pronuncian en la línea de la de instancia, cabe añadir la muy reciente de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, aunque de otra sección, de fecha 11/4/2019 , que fue firme, en la que, después de referirse al contenido de los artículos 214.1 y 2 y 305, ambos de la LGSS , establece que: "La discusión se refiere a si tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 50% de la base reguladora, reconocida por la entidad gestora, o del 100% de la citada base reguladora, reclamada por el recurrente. Pues bien, con base en la normativa antes citada, la denuncia no puede prosperar, por los siguientes motivos: 1º- Es trabajador autónomo, trabajador independiente, empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas. 2º- El artículo 305 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), distingue entre los trabajadores por cuenta propia o autónomos, personas físicas que realizan de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo (305.1) y aquellas personas que, a efectos de esa ley, se declaran expresamente comprendidas en el régimen especial, entre otros quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal o directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, entendiéndose en todo caso que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social...(305.2.b). 3º.- El requisito exigido por el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del RETA en virtud del apartado 1º del artículo 305 del mismo texto legal , pues solo en este supuesto el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. 4º- En los supuestos del artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015) contrata la Sociedad, que es el empresario, no la persona física jubilada. 5º El espíritu de la Ley 6/2017 (LA LEY 16923/2017) y su preámbulo, es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que éste es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir o cesar a trabajadores como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa".

SEGUNDO.- El caso que nos ocupa guarda innegable analogía con las situaciones que se contemplan en los asuntos a que nos hemos referido, habida cuenta de que el actor, afiliado al RETA, es representante de la empresa, junto con su esposa, y los trabajadores han sido contratados, no por el citado demandante como persona física, sino por la mercantil Transportes Blanco S.L., como establece el ordinal primero del relato fáctico y corrobora un análisis complementario e integrador de la documental de autos, en concreto, la relación nominal de trabajadores del folio 18, de manera que, cabe colegir de lo actuado, ya formaban parte de la plantilla de la empresa cuando el actor interesó que se le concediese la prestación de jubilación, tanto en el 50 % como posteriormente en el 100 % de la base reguladora, es decir, no se produjo un incremento del número de trabajadores ni siquiera contratados por la empresa y mucho menos por mor de la jubilación del aquí recurrente, siendo de reseñar que el artículo 305.1 de la LGSS dispone que "estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo", mientras que el apartado 2 del citado precepto, señala que "a los efectos de dicha ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, entre otros: a) los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios. b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social...", de manera que considero que se requiere que el pensionista de jubilación, ex artículo 305.1 de la LGSS , se encuadre como persona física en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pues únicamente en dicho supuesto se produce la contratación de, cuando menos, un trabajador por cuenta ajena por parte del pensionista de jubilación que se encuadre como autónomo, lo que no se cumple cuando quien contrata es la empresa mercantil que, obviamente, no es la beneficiaria de la prestación de jubilación, aunque lo haga a través de sus representantes.

TERCERO.- En atención a lo expuesto, cabe señalar que la posibilidad de que el autónomo empleador pueda acceder al percibo del 100% de la pensión de jubilación ha de entenderse referido únicamente para autónomos que sean persona física y se hallen integrados en el RETA por tal condición y no por ser representantes, socios, administradores o consejeros de una sociedad o entidad con personalidad jurídica propia y distinta a la del trabajador autónomo, por lo que, en el caso, establecido en el relato histórico que "el demandante en fecha de 12/9/91 constituye junto a su esposa la empresa Transportes Álvarez Blanco S.L. por mitad siendo ambos representantes de la misma. Actualmente dicha empresa cuenta con cinco trabajadores" y que "el demandante se dio de alta en el RETA el 1/10/92", así como que "el actor solicitó el 15/11/17 la jubilación activa por realización de trabajos por cuenta propia que se desestima el 19/2/18", considero que no se cumplen los requisitos que exige el artículo 214.2 de la LGSS , pues, por más que la situación del actor es incardinable en el ámbito del artículo 305.2.b) de la LGSS , esto es "(...) aquellas personas que, a efectos de esa ley, se declaran expresamente comprendidas en el régimen especial, entre otros quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal o directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, entendiéndose en todo caso que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social" y no se trata de una persona física a la que se refiere el apartado 1 del meritado precepto.

CUARTO.- Además, en respetuosa discrepancia con la mayoritaria de los firmantes de esta resolución, entiendo que la expresión "tener contratados" que obra en el texto del artículo 214.2 de la LGSS , no debe interpretarse en el sentido de que se compute, a los efectos allí señalados, aquel o aquellos trabajadores que ya se inserten en la plantilla de la empresa, sino en el sentido de que, quien pretenda hacer uso de la medida de lucrar el 100 % de la prestación, haya de haber contratado, antes de la solicitud de la prestación en el citado porcentaje, a un trabajador, cuando menos, por cuenta ajena, en aras de favorecer el incremento de personas en situación de actividad laboral, con lo que supone de beneficio para la economía y, sin duda, para las arcas de la Seguridad Social, en momentos que no pueden, precisamente, calificarse de óptimos en atención a las consecuencias derivadas de la reciente crisis económica que, como en el resto de los de nuestro entorno, ha dejado su negativa impronta en nuestro País, siendo de señalar que cuando el propio preámbulo de la Ley 6/2107 se refiere, entre otras afirmaciones, a que "el trabajo autónomo tiene en España un destacado protagonismo al servicio de la generación de riqueza y de la actividad productiva y posee un importante peso específico en el mercado de trabajo, y si bien durante los años de crisis experimentó un significativo descenso, ha demostrado una importante capacidad de recuperación y un enorme potencial en cuanto a generación de empleo", no debe entenderse que esta última referencia, la de generación de empleo, sea la que haya de considerarse con menor peso específico en cuanto a la implantación de las medidas que integran el contenido de la Ley citada, además de que, a mi juicio, no se cumpliría el referido desideratum si, como se desprende de la sentencia que signa la mayoría de los componentes de este tribunal, se justifica la procedencia del incremento del porcentaje de pensión aunque no se cree, realmente, puesto de trabajo alguno, sin que pueda soslayarse que el hecho de que de "lege ferenda" constituya una pretensión del legislador ampliar la posibilidad de compatibilizar hasta el 100% a los demás trabajadores por cuenta propia, ello obviamente no determina que sea así de "lege data".

QUINTO.- En consonancia con lo hasta ahora expuesto, dentro del máximo respeto a la decisión adoptada por la mayoría de los componentes de esta sección de la Sala, y en línea con lo resuelto en las sentencias de los TSJ - no me consta que haya habido resolución alguna del TS sobre este particular hasta la fecha - considero que debería de haberse desestimado el recurso entablado por el demandante con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida en el mismo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.