CONTESTACIÓN
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta el consultante es residente en Canadá y ha ganado medio número del Premio Gordo de Navidad de la Lotería Nacional de 2016. El premio lo ha cobrado en febrero de 2017 con una retención del 20%.
Plantea cómo solicitar la devolución de la retención del 20%.
Puesto que se refiere a un rendimiento de fuente española percibido por un no residente en España, residente en Canadá, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa interna española y en el Convenio entre España y Canadá para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Ottawa el 23 de noviembre de 1976 (BOE de 6 de febrero de 1981) y Protocolo que modifica el Convenio hecho en Madrid el 18 de noviembre de 2014 (BOE de 8 de octubre de 2015).
El texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (LA LEY 398/2004) (B.O.E. de 12 de marzo), en adelante TRLIRNR, regula en la Disposición adicional quinta el gravamen especial sobre los premios de determinadas loterías y apuestas, aplicable en los casos en los que los beneficiarios del premio sean personas físicas no residentes, en los siguientes términos:
"1. Estarán sujetos a este impuesto mediante un gravamen especial los premios incluidos en el apartado 1.a) de la disposición adicional trigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (LA LEY 11503/2006), el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en los términos establecidos en la misma, obtenidos por contribuyentes sin mediación de establecimiento permanente, y con las especialidades establecidas a continuación.
2. Los premios previstos en esta disposición adicional estarán sujetos a retención o ingreso a cuenta en los términos previstos en el artículo 31 de este Texto Refundido. Asimismo, existirá obligación de practicar retención o ingreso a cuenta cuando el premio esté exento en virtud de lo dispuesto en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable.
El porcentaje de retención o ingreso a cuenta será el 20 por ciento. La base de retención o ingreso a cuenta vendrá determinada por el importe de la base imponible del gravamen especial.
3. Los contribuyentes por este impuesto que hubieran obtenido los premios previstos en esta disposición estarán obligados a presentar una declaración por este gravamen especial, determinando el importe de la deuda tributaria correspondiente, e ingresar su importe en el lugar, forma y plazos que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.
No obstante, no existirá obligación de presentar la citada declaración cuando el premio obtenido hubiera sido de cuantía inferior al importe exento o se hubiera practicado en relación con el mismo la retención o el ingreso a cuenta previsto en el apartado 2 anterior.
4. Cuando se hubieran ingresado en el Tesoro cantidades, o soportado retenciones a cuenta por este gravamen especial, en cuantías superiores a las que se deriven de la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición, se podrá solicitar dicha aplicación y la devolución consiguiente, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
La Administración tributaria podrá facilitar al Estado de residencia del contribuyente los datos incluidos en dicha solicitud de devolución, en los términos y con los límites establecidos en la normativa sobre asistencia mutua.
5. En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de no Residentes los premios previstos en esta disposición adicional, obtenidos por contribuyentes sin mediación de establecimiento permanente, solo podrán ser gravados por este gravamen especial.".
Por tanto, este gravamen complementario se configura en los términos establecidos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LA LEY 11503/2006) (BOE de 29 de noviembre de 2006), en adelante LIRPF, con las especialidades propias ya señaladas en la Disposición adicional quinta del TRLIRNR (LA LEY 398/2004).
La Disposición adicional trigésima tercera de la LIRPF (LA LEY 11503/2006) que establece el Gravamen especial sobre los premios de determinadas loterías y apuestas, dispone:
"1. Estarán sujetos a este Impuesto mediante un gravamen especial los siguientes premios obtenidos por contribuyentes de este Impuesto:
a) Los premios de las loterías y apuestas organizadas por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y por los órganos o entidades de las Comunidades Autónomas, así como de los sorteos organizados por la Cruz Roja Española y de las modalidades de juegos autorizadas a la Organización Nacional de Ciegos Españoles.
b) Los premios de las loterías, apuestas y sorteos organizados por organismos públicos o entidades que ejerzan actividades de carácter social o asistencial sin ánimo de lucro establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo y que persigan objetivos idénticos a los de los organismos o entidades señalados en la letra anterior.
El gravamen especial se exigirá de forma independiente respecto de cada décimo, fracción o cupón de lotería o apuesta premiados.
2. Estarán exentos del gravamen especial los premios cuyo importe íntegro sea igual o inferior a 2.500 euros. Los premios cuyo importe íntegro sea superior a 2.500 euros se someterán a tributación respecto de la parte del mismo que exceda de dicho importe.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación siempre que la cuantía del décimo, fracción o cupón de lotería, o de la apuesta efectuada, sea de al menos 0,50 euros. En caso de que fuera inferior a 0,50 euros, la cuantía máxima exenta señalada en el párrafo anterior se reducirá de forma proporcional.
En el supuesto de que el premio fuera de titularidad compartida, la cuantía exenta prevista en los párrafos anteriores se prorrateará entre los cotitulares en función de la cuota que les corresponda.
3. La base imponible del gravamen especial estará formada por el importe del premio que exceda de la cuantía exenta prevista en el apartado 2 anterior. Si el premio fuera en especie, la base imponible será aquella cuantía que, una vez minorada en el importe del ingreso a cuenta, arroje la parte del valor de mercado del premio que exceda de la cuantía exenta prevista en el apartado 2 anterior.
En el supuesto de que el premio fuera de titularidad compartida, la base imponible se prorrateará entre los cotitulares en función de la cuota que les corresponda.
4. La cuota íntegra del gravamen especial será la resultante de aplicar a la base imponible prevista en el apartado 3 anterior el tipo del 20 por ciento. Dicha cuota se minorará en el importe de las retenciones o ingresos a cuenta previstos en el apartado 6 de esta disposición adicional.
5. El gravamen especial se devengará en el momento en que se satisfaga o abone el premio obtenido.
6. Los premios previstos en esta disposición adicional estarán sujetos a retención o ingreso a cuenta de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y 105 de esta Ley.
El porcentaje de retención o ingreso a cuenta será el 20 por ciento. La base de retención o ingreso a cuenta vendrá determinada por el importe de la base imponible del gravamen especial.
7. Los contribuyentes que hubieran obtenido los premios previstos en esta disposición estarán obligados a presentar una autoliquidación por este gravamen especial, determinando el importe de la deuda tributaria correspondiente, e ingresar su importe en el lugar, forma y plazos que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.
8. No se integrarán en la base imponible del Impuesto los premios previstos en esta disposición adicional. Las retenciones o ingresos a cuenta practicados conforme a lo previsto en la misma no minorarán la cuota líquida total del impuesto ni se tendrán en cuenta a efectos de lo previsto en el artículo 103 de esta Ley.
9. Lo establecido en esta disposición adicional no resultará de aplicación a los premios derivados de juegos celebrados con anterioridad a 1 de enero de 2013."
Aunque no se dice expresamente en el escrito de consulta, se presume que el consultante es una persona física no residente que no tiene establecimiento permanente en España y, por tanto, son de aplicación las disposiciones citadas anteriormente.
Así pues, ya que el consultante es residente en Canadá, habrá que estar a lo dispuesto en el Convenio Hispano-Canadiense para determinar qué Estado puede gravar el premio obtenido en España. Del análisis del articulado del citado convenio se infiere que las ganancias obtenidas de los premios de la lotería no se encuentran expresamente recogidas en alguno de sus artículos, por lo que será de aplicación lo establecido en el artículo 21 del Convenio Hispano- Canadiense "Rentas no mencionadas expresamente" que establece:
"Las rentas de un residente de un Estado contratante no mencionadas expresamente en los artículos anteriores del presente Convenio, pueden someterse a imposición en este Estado contratante. Sin embargo, pueden someterse a imposición en el estado contratante del que proceden y según la legislación de este Estado".
De acuerdo, por tanto, con lo dispuesto en el citado artículo 21 del Convenio Hispano- Canadiense en el caso de las rentas no mencionadas expresamente en el Convenio, como son los premios de la lotería, ambos Estados, fuente (España) y residencia (Canadá), tienen potestad para gravar. Si estas rentas fuesen gravadas tanto en España como en Canadá le correspondería a Canadá, como Estado de residencia del consultante, la eliminación de la doble imposición que se pudiese generar, en aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 23 del Convenio Hispano- Canadiense.
Por tanto, y habida cuenta de que la Lotería Nacional es un sorteo organizado por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado de España, el premio objeto de la consulta puede someterse a imposición en España de acuerdo con la normativa citada con anterioridad y estaría sujeto y no exento del gravamen especial al que hace referencia la disposición adicional quinta del TRLIRNR (LA LEY 398/2004).
Por lo que respecta a la retención, el apartado 2 de la Disposición adicional señala que se realizará en los términos previstos en el artículo 31 del TRLIRNR (LA LEY 398/2004) y que el porcentaje de retención o ingreso a cuenta será el 20 por ciento, que coincide con el tipo de gravamen.
En consecuencia, la retención practicada del 20 por ciento del premio sujeto y no exento es conforme a Derecho y puesto que el Convenio Hispano- Canadiense no dispone su exención en su articulado, la retención realizada se convierte en la tributación final, por lo que, en aplicación del citado convenio de doble imposición, no procede devolución de la cantidad retenida.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003).