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S APGI 6/11/2015

Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, Sentencia 249/2015 de 6 Nov. 2015, Rec. 477/2015

Ponente: Ferrero Hidalgo, Fernando.

Nº de Sentencia: 249/2015

Nº de Recurso: 477/2015

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 8772, Sección Jurisprudencia, 30 de Mayo de 2016, Editorial LA LEY

LA LEY 199736/2015

ECLI: ES:APGI:2015:1049

Extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad que ni ha querido trabajar o lo ha hecho mínimamente, ni ha querido formarse para acceder a un empleo

Cabecera

DIVORCIO. Modificación de medidas. ALIMENTOS. Extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad que no ha finalizado sus estudios ni trabaja por dejadez y desidia. Solo a él le es imputable su falta de independencia económica. No ha querido trabajar ni formarse académicamente. Únicamente ha realizado trabajos esporádicos para satisfacer sus caprichos, sin ayudar a su madre. Cuantificación de la pensión que ha de abonar la madre al hijo menor cuya guarda se atribuye al padre, atendiendo a las necesidades básicas del hijo y a los medios económicos de ambos progenitores.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Girona revoca en parte la sentencia de instancia en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor de edad e incrementar la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor que vive con el padre.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 477/2015

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 750/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 249/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, seis de noviembre de dos mil quince

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 477/2015, en el que ha sido parte apelante D. Virgilio , representada esta por la Procuradora Dª. EVA MARIA GARCIA FERNANDEZ y dirigida por la Letrada Dª. Rosanna LLAVARI ESPUNYES; y como parte apelada Dª. Macarena , representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y dirigida por el Letrado D. LUIS SALVADOR ESTEVE CAIRETA, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 750/2014, seguidos a instancias de D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª. Eva Maria García Fernández y bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosanna Llavari Espunyes, contra D. Macarena , representado por el Procurador D. Carlos Caireta Ruiz, bajo la dirección del Letrado D. Luis Salvador Esteve Caireta, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de Virgilio contra Macarena y en su virtud, ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 13 de septiembre de 2006 en el siguiente sentido:

a) Atribuir la Guarda y Custodia del hijo menor Bruno a su padre, con el régimen de visitas a favor de la madre contenido en el fundamento de Derecho Tercero a la presente resolución. La madre abonará en concepto de alimentos 170 euros al mes. A satisfacer por meses anticipados dentro de sus cinco primeros dias, a ingresar en la cuenta que el padre designe al efeccto y que deberá actualizarse anualmente, a partir del mes de enero, conforme al IPC. Dichos alimentos deben prestarse desde el momento de interposición de la demanda.

b) Reducir a 70 euros la pensión a abonar por el padre en concepto de alimentos por el hijo mayor de edad Bruno . Y ello con la limitación a que se alude en el último incidos del Fundaemnto de Derecho Segundo de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 22/04/2015 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners de fecha 22 de abril del 2015 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Macarena y en la que se solicitaba la modificación de las medidas reguladoras del divorcio acordadas en la sentencia dictada el día 13 de septiembre del 2006 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambas partes, y en concreto solicitaba la supresión de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad y la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, dado que al momento de ser interpuesta la demanda, convivía con él y se fijara el mismo régimen de visitas que él tenía y se estableciera a cargo de la Sra. Macarena una pensión alimenticia de 280,00 euros mensuales.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se insiste en que se acuerde la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor, basando su alegato, por un lado, en que el hijo no ha finalizado sus estudios por desidia y por falta de esfuerzo y, por otro lado, en que durante estos último años ha realizado diversos trabajos con los cuales se ha ido pagando sus necesidades y que si no tiene un trabajo estable se debe también a su falta de interés.

Los argumentos del recurrente no pueden más que ser compartidos. Desde luego, no puede pretenderse que se sigan prestando alimentos al hijo mayor de edad por razón de sus estudios, pues si no los ha finalizado claramente es a él imputable, como el mismo reconoció en el acto del juicio. Y tampoco puede pretenderse mantener la pensión en esta alzada como hace la apelada aportando una preinscripción en un Instituto, pues ello no altera la dejadez y desidia que ha tenido desde que a los 16 años finalizó la enseñanza obligatoria, siendo más que dudoso que si en cuatro años no fue capaz de aprobar cuatro asignaturas, ahora pretenda hacer un ciclo de formación profesional.

Por otro lado, es cierto que el hijo mayor no tiene independencia económica, pero si no la tiene, nuevamente es por causa a él imputable, que ni ha querido trabajar o lo hecho mínimamente, ni ha querido formarse adecuadamente para acceder a un empleo. No consta ni siquiera como demandante de empleo en organismo oficiales. Simplemente, ha realizado trabajos esporádicos para poderse satisfacer sus caprichos, sin ayudar en nada a su madre. Además su comportamiento, según reconoció en el juicio, ha dejado mucho que desear. No vamos a cuestionar que a pesar de ello la madre siga teniendo consigo a su hijo y le siga prestando alimentos, pero desde luego, legalmente el padre no está obligado a ello, pues como establece el Artículo 237-4 del CCC "Tiene derecho a reclamar alimentos solo la persona que los necesita o, si procede, su representante legal y la entidad pública o privada que la acoja, siempre y cuando la necesidad no se derive de una causa que le sea imputable, mientras la causa subsista", por lo que si la necesidad de alimentos deriva de la desidia y negligencia del hijo, el padre puede negarse a prestar alimentos y a solicitar la extinción de la pensión fijada en su momento.

Ello no impide que si el hijo cambia de actitud y a pesar de buscar activamente empleo, inscribiéndose en los organismos oficiales y realizando todo lo preciso para acceder a un empleo, incluida la formación adecuada, podrá entonces, personalmente, solicitar alimentos directamente de su padre, en la proporción que le corresponda.

TERCERO.- Impugna también el importe de la contribución con la que debe contribuir la madre a los alimentos del hijo menor de edad, que de acuerdo con la sentencia, se atribuye al padre la guarda del mismo. La sentencia fija dicho importe en 170, euros al mes, mientras que el recurrente solicita 280,00 euros al mes. El motivo debe ser estimado parcialmente, pues la cantidad establecida se considera insuficiente para satisfacer las necesidades del hijo y no es proporcional a las capacidades económicas de los progenitores.

En cuanto a las necesidades del hijo, a parte de las necesidades básicas de alimentación, vestido, educación, contribución a las necesidades de vivienda y los gastos que ésta genera, tiene un gasto mensual de 80,50 euros por comedor escolar y de 92 euros por transporte, que a la vista de las explicaciones dadas en el juicio, especialmente por el Sr. Virgilio , se estima que se trata de gastos necesarios, pues respecto al comedor, le queda al menor muy poco tiempo para que pueda ir a casa a comer y regresar al colegio. Y en cuanto al transporte es claro que el padre no puede estar recogiendo y llevando a su hijo al colegio cada día, pues aunque en el momento del juicio estuviera de baja, esta era temporal y cuando comience a trabajar no puede garantizar que pueda hacerlo. Por lo tanto, si a las necesidades normales y básicas de un hijo se le añaden dichos gastos, podrían rondar los 400 euros mensuales las necesidades del hijo, por lo que una pensión de 170 euros es insuficiente, pues no satisfaría ni la mitad de dichas necesidades.

En cuanto a las posibilidades económicas de ambos progenitores, es clara la mejor situación de la Sra. Macarena que tiene un trabajo estable y unos recursos de 1.300 euros, sin que tenga ninguna carga relacionada con la vivienda, pues como finalmente reconoce, la canceló en el año 2013. Mientras que el Sr. Virgilio tiene unos ingresos entre los 800,00 y los 1.000,00 euros, como así manifestó en el juicio, cierto es que ello es una manifestación de parte, pero si tenemos en cuenta que con anterioridad se le había rebajado la contribución a los alimentos de los hijos a razón de 150,00 euros por cada uno en atención a su situación económica, es creíble que siga manteniendo más o menos tal situación, además de que sí se han demostrado los periodos de baja en los que se ha encontrado, lo cual obviamente, al ser autónomo, dificultan la obtención de recursos.

Si acudimos a las tablas que el Consejo General del Poder Judicial tiene publicadas en su página "web" resultaría que ante unos ingresos del progenitor alimentante de 1.300 euros y de 1000 euros para el progenitor custodio, la pensión a fijar sería de unos 220 euros, cantidad que el Sr. Virgilio manifestó en el juicio necesitar para los alimentos del hijo, estimándose que, efectivamente, en atención a las necesidades del menor y que la Sra. Macarena está en mejor situación económica que el Sr. Virgilio , debe contribuir con tal cantidad.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS:

QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Virgilio , contra la resolución de fecha 22/04/2015, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners , en los autos de nº 750/2014 de Modificación medidas supuesto contencioso, de los que este Rollo dimana, y debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido siguiente:

1) Se declara extinguida la pensión alimenticia con la que debía contribuir D. Virgilio a los alimentos de su hijo mayor de edad, David.

2) Se establece que DÑA. Macarena debe contribuir a los alimentos de su hijo Bruno con la cantidad de 220,00 euros mensuales, con las actualizaciones que fija la sentencia de instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.

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