I. INTRODUCCIÓN
La reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) («LCCI»), que traspone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE (LA LEY 6793/2008) y 2013/36/UE (LA LEY 10339/2013) y el Reglamento (UE) n.o 1093/2010 (LA LEY 24815/2010) («Directiva»), ha introducido importantes novedades en materia de vinculación de productos en el mercado de banca minorista.
La necesidad de adoptar medidas para permitir que el resto de proveedores y profesionales del seguro, no vinculados directamente con la entidad de crédito que ofrece el producto principal, pudieran acceder en igualdad de condiciones al canal banca-seguros, facilitando, en suma, la movilidad del cliente, se había convertido en una cuestión de interés público. En el mercado de seguros asociados a la contratación de préstamos o créditos hipotecarios, las entidades de crédito habían constituido fuertes barreras de entrada frente al resto de operadores del seguro mediante la creación de sus propias filiales aseguradoras o la celebración de acuerdos y alianzas estratégicas con otras entidades aseguradoras. El resultado de esta situación de mercado cautivo no fue otro que la imposición al cliente de los productos de seguro que venían previamente asociados a la operación crediticia y el aumento de los costes de cambio.
Después de casi tres años de retraso en la trasposición de la Directiva, se ha incorporado al ordenamiento jurídico español una norma que tiene por objeto la aplicación de un régimen específico de protección a todas las personas físicas —asuman o no la condición de consumidores— que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (art. 1 LCCI (LA LEY 3741/2019)). Este ámbito de aplicación alcanza, con carácter irrenunciable (art. 3), a las normas de conducta en la contratación de préstamos y créditos inmobiliarios, y, especialmente, a las prácticas de ventas vinculadas y combinadas (1) (art. 17LCCI (LA LEY 3741/2019)).
La venta combinada de productos es considerada como un medio adecuado para la diversificación de la oferta
El establecimiento de este nuevo sistema de vinculación de productos va a suponer una modificación de las actuales condiciones de competencia en el canal de distribución bancario. La venta combinada de productos (bundling) es considerada como un medio adecuado para la diversificación de la oferta, así como un elemento competitivo entre prestamistas. Por el contrario, las prácticas vinculadas (tying), que quedan expresamente prohibidas, se permiten con las excepciones contenidas en los apartados 3 (LA LEY 3741/2019) y 4 del art. 17 LCCI (LA LEY 3741/2019), imponiendo a los prestamistas la aceptación de pólizas alternativas de otros proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a las propuestas, sin que en ningún caso puedan empeorarse las condiciones del préstamo.
La implantación a muy corto plazo de estas nuevas medidas puede generar dudas en el sector del seguro, cuyos operadores van a tener la oportunidad de acceder al mercado bancoasegurador en condiciones de competencia efectiva.
II. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA DISTRIBUCIÓN DE SEGUROS POR ENTIDADES DE CRÉDITO
Hasta la entrada en vigor de la LCCI, actualmente en vacatio legis por la Disposición final decimosexta, el legislador nunca había prohibido las prácticas de venta vinculada, habiéndose limitado la actuación del prestamista, en relación a la contratación de productos, financieros o no, vinculados a la comercialización de servicios bancarios, al respeto de determinadas obligaciones de información y de transparencia.
Con la aparición y el desarrollo de las relaciones entre entidades de crédito y aseguradoras, el sistema normativo español se fue adaptando a la realidad comercial: a) la Ley de Producción de Seguros Privados de 1969, estableció una nueva regulación de los privilegios que disfrutarían los agentes de seguros tradicionales como es la colegiación obligatoria o el establecimiento de medidas contra el intrusismo; b) el Real Decreto 1347/1985, de 1 de agosto (LA LEY 2051/1985), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de la producción de seguros privados, introdujo excepciones a la colegiación y permitió que las personas jurídicas pudieran ejercer la mediación de seguros; c) la Ley 9/1992, de 30 de abril (LA LEY 1274/1992), de Mediación en Seguros Privados, liberalizó la red agencial de las entidades aseguradoras, permitiendo que pudiesen celebrar contratos de agencia con cualesquiera personas físicas o jurídicas que tuviesen capacidad legal para el ejercicio del comercio, lo que abría, en definitiva, la distribución en las redes bancarias; y d) la vigente Ley 26/2006, de 17 de julio (LA LEY 7329/2006), de mediación de seguros y reaseguros privados, que traspone la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002 (LA LEY 13987/2002), sobre la mediación en los seguros, desarrolla la figura de los operadores de banca-seguros («OBS») como agentes de seguros exclusivos o vinculados, sustituyendo los entramados societarios que venían constituyendo las entidades para ejercer la actividad de mediación en las redes bancarias.
En relación a la protección de la clientela de servicios bancarios, entraron en vigor dos importantes disposiciones legales: a) la Circular n.o 8/1990, de 7 de septiembre (LA LEY 2445/1990), a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que obliga a las entidades de crédito a hacer constar en las operaciones de préstamo o crédito la necesidad de constitución, en su caso, de un seguro de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo, y b) la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, por un lado, impide que la exigencia de la suscripción de amortización de créditos o préstamos sustituya la necesaria y completa evaluación de la solvencia del cliente, y, por otro, para los préstamos o créditos hipotecarios, impone a los prestamistas la obligación de indicar en la Ficha de Información Precontractual («FIPRE») el listado de productos o servicios vinculados para obtener el préstamo en las condiciones ofrecidas y los gastos preparatorios, y en la Ficha de Información Personalizada («FIPER») la obligatoriedad de dichas vinculaciones y su coste.
III. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE LA VINCULACIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS HIPOTECARIOS CON SEGUROS
El art. 14.1 LCCI (LA LEY 3741/2019) obliga al prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, a entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, tanto la Ficha Europea de Información Normalizada («FEIN») como la Ficha de Advertencias Estandarizadas («FIAE»). A través de la FEIN se facilitará al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora justificada (art. 10 LCCI (LA LEY 3741/2019)).
Este nuevo modelo único europeo (art. 2.2 Directiva (LA LEY 2640/2014)), que sustituye a las FIPRE y FIPER contenidas en la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011), tiene la consideración de oferta vinculante (art. 14.1 LCCI (LA LEY 3741/2019)) y recoge las características más relevantes del contrato de crédito inmobiliario. Con respecto a las prácticas de ventas vinculadas y combinadas, en su Sección 8ª titulada «Otras obligaciones», el prestamista queda obligado a manifestar si, para obtener el crédito en los términos establecidos, son obligatorios para el prestatario servicios accesorios y, en caso afirmativo, si el prestatario está obligado a adquirirlos al proveedor preferido del prestamista o puede adquirirlos a un proveedor de su elección. Si esta posibilidad está supeditada a la condición de que los servicios accesorios reúnan unas características mínimas, el prestamista describirá esas características en la citada sección. No obstante, cuando el contrato de crédito se combine con otros productos, el prestamista deberá indicar las características principales de esos productos y establecer claramente si el prestatario tiene derecho a rescindir por separado el contrato de crédito o los productos combinados, así como las condiciones y las consecuencias de dicha rescisión, y, si ha lugar, las consecuencias que pueda tener la rescisión de los servicios accesorios exigidos en relación con el contrato de crédito.
Una vez cumplimentada la información precontractual personalizada a través de la entrega de la FEIN, y en caso de que se exija al prestatario la suscripción de un seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo o de un seguro de daños (normalmente seguros de vida y de daños), el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto (previamente se facilitarán por escrito las condiciones de la póliza propuesta), tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones; no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario; y no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo, particularmente, las que se deriven de un aumento del diferencial aplicable.
El legislador ha modificado sustancialmente, incluyendo en el texto una cláusula de libre competencia, las condiciones ex ante
El legislador ha modificado sustancialmente, incluyendo en el texto una cláusula de libre competencia, las condiciones ex ante para la tradicional vinculación de contratos de seguro con ocasión de la concesión de una operación de crédito inmobiliario. El fundamento de este cambio de postura se ubica en el Considerando 25 de la Directiva (LA LEY 2640/2014) que prohíbe, como norma general, las prácticas de venta vinculada salvo que el servicio o producto financiero ofrecido junto con el contrato de crédito no pueda ofrecerse por separado. Para estos supuestos de empaquetamiento imprescindible, el prestamista deberá demostrar ante la autoridad competente que los productos vinculados o las categorías de productos ofrecidos, en condiciones similares entre sí, que no se presenten por separado, acarrean un claro beneficio a los prestatarios, teniendo debidamente en cuenta la disponibilidad y los precios de los productos pertinentes ofrecidos en el mercado (art. 17.1 LCCI (LA LEY 3741/2019)).
A pesar de la dificultad de interpretar el apartado 3 del art. 17 LCCI (LA LEY 3741/2019), parece inferirse que, si bien para las entidades de crédito la distribución de seguros es una actividad de intermediación financiera de las denominadas «parabancarias», esto es, distinta de las actividades típicamente bancarias, existe una justificación competitiva que redunda en beneficio del consumidor (Considerando 24 (LA LEY 2640/2014)), que permitiría a los prestamistas exigir una garantía adicional (además de la hipotecaria), en forma de contrato de seguro, para la gestión lógica de riesgos de la cartera crediticia. Tanto en la Directiva como en la norma de trasposición se omite incongruentemente el desarrollo de esta motivación competitiva, quizás por resultar una práctica comercial conforme a los usos del mercado, aun cuando, de un lado, el art. 11.1 LCCI (LA LEY 3741/2019) obliga a los prestamistas a evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, y de otro, el art. 18.4 Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) prohíbe que la suscripción de seguros de amortización de créditos o préstamos sustituya la necesaria y completa evaluación de la solvencia del cliente.
IV. CONSTITUCIÓN DE PRÁCTICAS GENERALIZADAS DE SUBORDINACIÓN Y BONIFICACIÓN
La generalización de las prácticas de ventas vinculadas y combinadas en el mercado de banca minorista se pone de manifiesto en el ya citado Considerando 24 de la Directiva (LA LEY 2640/2014). El legislador europeo manifiesta que es práctica habitual que los prestamistas ofrezcan a los consumidores un conjunto de productos o servicios que pueden adquirirse conjuntamente con el contrato de crédito. Se permite que los prestamistas puedan combinar contratos de crédito con otros productos y servicios, siempre y cuando estas prácticas de venta agrupada no distorsionen la elección del consumidor ni la competencia en el mercado.
Las entidades de crédito llevan décadas anudando préstamos o créditos hipotecarios (también créditos al consumo) con contratos de seguro. En las operaciones a interés variable es una práctica muy común que las entidades ofrezcan, a cambio de la suscripción de otros servicios y productos (fondos de pensiones, tarjetas de crédito…), un descuento del diferencial en concepto de bonificación que, adicionado al tipo de interés de referencia, determina el tipo de interés aplicable a la operación crediticia (2) .
Sin embargo, en Resolución Banca-Seguros (3) se acordó archivar una denuncia presentada por dos asociaciones de corredores de seguros contra diversas entidades crediticias, por supuestas conductas prohibidas en los arts. 1 (LA LEY 7240/2007) y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007) de Defensa de la Competencia («LDC»), consistentes en ofertar bonificaciones en los contratos de préstamos, especialmente hipotecarios, si el prestatario contrata seguros con empresas del mismo grupo o con la intermediación de mediadores de seguros integrados en dichas entidades de crédito: a) al no haberse presentado indicios de que el conjunto de entidades denunciadas tengan un acuerdo para seguir dichas prácticas de un determinado modo, así como que alguna de ellas ostente posición de dominio en el mercado; y b) no presentar indicios de que la práctica generalizada de bonificación de préstamos hipotecarios bajo vinculación de seguros genere economías de alcance que se trasladan al consumidor, y de forma independiente, por cada una de las entidades denunciadas.
También existen supuestos de prácticas de venta vinculada cuyo coste recae exclusivamente sobre el consumidor. Este el caso de los seguros de daños asociados tradicionalmente a préstamos o créditos hipotecarios. Sobre estos seguros, el art. 17.3 LCCI (LA LEY 3741/2019) establece expresamente que los prestamistas podrán exigir a los prestatarios la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. Esta previsión concreta del seguro de daños no consta en el art. 12.4 de la Directiva (LA LEY 2640/2014) que, sucintamente, remite al seguro pertinente en relación con el contrato de crédito.
El legislador español ha optado por introducir esta novedad en la norma sin advertir previamente que la obligatoriedad de su suscripción, y posterior vigencia durante la vida de la hipoteca, recae exclusivamente sobre las entidades de crédito que deseen emitir cédulas y bonos hipotecarios con base en los préstamos con garantía hipotecaria concedidos a propietarios de inmuebles hipotecados conforme al art. 1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de regulación del mercado hipotecario («LMH»), por lo que dicha suscripción, en todo caso, sería contractual y no legal para el consumidor (4) .
Por su parte, la autoridad española de la competencia ha dictado dos resoluciones que han sido determinantes para valorar las prácticas de venta vinculada con seguros. En primer lugar, la Resolución Cajamadrid/Ausbanc (5) ( (LA LEY 210249/2001), que resolvió desestimar el recurso interpuesto por AUSBANC contra el Acuerdo de archivo de 21 de diciembre de 2000, en base a la práctica de subordinar, por parte de CajaMadrid y su filial Caja Vida Madrid, la concesión de préstamos hipotecarios a la suscripción de una póliza de seguro de vida o amortización de crédito con una entidad aseguradora perteneciente a su mismo grupo empresarial y en la que el beneficiario de dicho seguro es la entidad prestamista. La autoridad resolvió que no existían indicios suficientes de comisión de ninguna infracción contraria a la normativa de defensa de la competencia dado que, con respecto a la persecución de conductas colusorias, no se presentaba el elemento de bilateralidad o multilateralidad necesario para la existencia de un acuerdo, como tampoco posición dominante debido a la intensa atomización del sector del seguro.
Posteriormente, esta investigación acerca de la subordinación de seguros con aseguradoras pertenecientes al mismo grupo empresarial se extendió a 21 entidades de crédito, resolviéndose, por Resolución Entidades de crédito (6) , no haberse acreditado la existencia de prácticas prohibidas por el art. 1 de la Ley 16/1989 (LA LEY 1856/1989), principalmente en virtud dos motivos: a) no resulta acreditado que la vinculación sea una práctica generalizada y que las políticas comerciales de las entidades de crédito sigan un mismo patrón; y b) no se trataría de una práctica anticompetitiva per se, ya que puede venir justificada, en determinados supuestos, como medida lógica de gestión de riesgos de la cartera crediticia (como por ejemplo, en la concesión de créditos hipotecarios en edad cercana a la jubilación).
V. BREVES OBSERVACIONES ANTITRUST A LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA EN MATERIA DE VINCULACIÓN
La primera cuestión a tener en cuenta es que la LCCI, conforme establece su Disposición transitoria primera, no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo que dichos contratos sean objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su aplicación. Por ello, las innovaciones en la fase precontractual que se derivan de la Ley, particularmente las previsiones contenidas en el art. 17.3 (LA LEY 3741/2019) que obliga a los prestamistas a aceptar pólizas alternativas producidas por otros proveedores de seguros, no afectarán a los seguros vinculados que hubieran sido exigidos para la concesión de la operación o el mantenimiento de sus condiciones económicas.
En relación a las operaciones de crédito inmobiliario que se formalicen una vez entre en vigor la Ley, el legislador español introduce en el último párrafo del art. 17.3 LCCI (LA LEY 3741/2019) la obligación para el prestamista de no empeorar las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo cuando se acepte una póliza alternativa. El resultado de esta previsión, en principio, no producirá un cambio sustancial en la elaboración, oferta o concesión de los contratos de préstamo atendiendo al sistema comercial que, en materia de vinculaciones, ya se había implementado por las entidades de crédito. Esto se explica porque, si bien las entidades deberán aceptar pólizas de otros proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a las propuestas sin que ello suponga empeoramiento en las condiciones del préstamo, las entidades podrían, de forma paralela e infringiendo la normativa de defensa de la competencia, subir los diferenciales en sus hipotecas para coaccionar a los prestatarios a suscribir los seguros producidos por sus filiales o aseguradoras afines si desean beneficiarse de las bonificaciones por las vinculaciones ofertadas.
No se prohíbe que las entidades de crédito puedan ejercitar su derecho a adaptarse de forma inteligente al comportamiento de los competidores
Hay que tener en cuenta que no se prohíbe que las entidades de crédito puedan ejercitar su derecho a adaptarse de forma inteligente al comportamiento de los competidores, sino que resultará contrario a la prohibición general de las conductas colusorias del art. 1 LDC (LA LEY 7240/2007) (art. 101.1 TFUE (LA LEY 6/1957)) que la práctica concertada desemboque en unas condiciones de competencia que no corresponden a las normales en el mercado, es decir, que no pueden explicarse de modo natural desde la misma estructura o las condiciones de competencia (7) . Si no existieran pruebas directas relativas a la supuesta coordinación entre entidades, la práctica concertada podría acreditarse, de forma excepcional, a través de una prueba indiciaria (también denominada prueba de presunciones) en relación a una conducta conscientemente paralela (8) . La jurisprudencia comunitaria ha señalado que la existencia de una práctica o de un acuerdo restrictivo de la competencia podría inferirse de determinadas coincidencias o indicios que, tenidos en cuenta en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de la infracción cometida (9) . De esta forma, los indicios y coincidencias, evaluados globalmente, pueden revelar no sólo la existencia de acuerdos o prácticas restrictivas, sino, igualmente, la duración de prácticas colusorias continuadas y el período de aplicación de los acuerdos suscritos. Esta evaluación podría tenerse en consideración si se presentaran indicios de que las entidades de crédito, de forma consciente, decidieran alterar las condiciones normales del mercado de préstamos o créditos hipotecarios para obtener ventajas frente al resto de operadores del mercado de seguros.
Esta conducta parece apreciarse, prima facie, de la subida general de los diferenciales de las hipotecas a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993), que considera como sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados al prestamista.
Las prácticas combinadas, que están permitidas siempre que las entidades de crédito informen a los prestatarios de las cuestiones contenidas en el art. 17.7 LCCI (LA LEY 3741/2019), pueden presentar los mismos efectos anticompetitivos que las prácticas de venta vinculada (10) , por ejemplo, cuando entidades con poder de mercado en el mercado del producto principal, esto es, en el de préstamos o créditos hipotecarios, impongan a los prestatarios la suscripción de sus seguros para mantener el tipo de interés aplicable. En relación a los posibles efectos de esta práctica comercial, la Comisión Europea en su «Discussion Paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses» (11) , señala que tanto las ventas vinculadas como el agrupamiento de productos pueden llevar aparejados efectos anticompetitivos como son la exclusión, la discriminación de precios y los precios excesivos (12) . De acuerdo a la doctrina de los mercados conexos, desarrollada ampliamente por la jurisprudencia comunitaria y por la doctrina administrativa de la autoridad nacional de competencia (13) , el abuso de posición dominante individual o colectiva en el mercado de préstamos o créditos hipotecarios podría producir efectos en otros mercados ascendentes, descendientes o vecinos, en este caso, en el mercado conexo de seguros asociados a dichos contratos inmobiliarios.
Por esta razón, si bien las prácticas combinadas pueden generar eficiencias más beneficiosas para los consumidores que las producidas por las ventas vinculadas (ahorro de costes de transacción, de tiempo y de gestión), estarían justificadas siempre que no establezcan barreras de entrada ni ofrezcan a las entidades la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
VI. CONCLUSIONES
Nos encontramos ante una norma de especial trascendencia para el mercado de seguros español. Prácticamente, el legislador español ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la totalidad de las previsiones que en materia de protección y transparencia en la contratación inmobiliaria se recogen en la Directiva. A esta armonización se suma, por su importancia, la integridad del modelo de FEIN contenido en el Anexo II de la Directiva (LA LEY 2640/2014). No obstante, desde la Directiva y posterior norma de trasposición, no se establecen limitaciones a las ventas vinculadas y combinadas de contratos de préstamo con seguros producidos por aseguradoras pertenecientes al grupo bancario. La ausencia de estas medidas permite a las entidades de crédito operar desde distintos niveles de precios (bundling mixto de precio) para obligar a los prestatarios a suscribir sus seguros sin necesidad de competir con el resto de proveedores del mercado.
A esta posible situación de mercado cautivo se une el coste de los seguros, que recae exclusivamente sobre los prestatarios, aun cuando la suscripción, en concreto, del seguro de daños del art. 8 LMH (LA LEY 607/1981), resultaría obligatoria únicamente para las entidades que, en su caso, quisieran emitir títulos hipotecarios. Conforme expresa el voto particular emitido contra la opinión mayoritaria en la Resolución Cajamadrid/Ausbanc ( (LA LEY 210249/2001), la suscripción de los seguros oportunos para garantizar la operación debería ser, en todo caso, opcional para los prestatarios, dado que no sería sostenible en un mercado en libre competencia que las entidades impusieran simultáneamente una misma carga innecesaria a sus clientes, precisamente porque esa carga terminaría desapareciendo por la fuerza de la acción competitiva. En definitiva, la Directiva, apartándose de este criterio, permite que las entidades de crédito intervengan en el proceso de negociación del contrato de crédito con la oferta de sus propios seguros, lo que puede suponer el mantenimiento de las barreras de entrada frente al resto de competidores en el canal banca-seguros.
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