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Veintiocho discrepancias y refutaciones a las Circulares de la Fiscalía General del Estado de 6 de marzo de 2019 sobre diligencias de investigación tecnológica

José Luis Rodríguez Lainz

Magistrado titular del Juzgado Instrucción 4 de Córdoba

Diario La Ley, Nº 9416, Sección Doctrina, 16 de Mayo de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 5547/2019

I. INTRODUCCIÓN

Decía POPPER (1) que: «Una teoría que no es refutable por ningún suceso concebible no es científica. La irrefutabilidad no es una virtud de una teoría (como se cree a menudo), sino un vicio». La verdad científica necesita ser sometida a una estresante prueba de refutación, de la que pueda inferirse su valía. La condescendencia, la búsqueda de confirmaciones fáciles o predecibles, no aportan certidumbre a una determinada afirmación.

El hecho de que esta forma de estructurar la metodología científica deba adaptarse a la discutida ciencia jurídica, en su confrontación con lo que no es sino un pensamiento y discurso especulativo, no empaña en modo alguno la validez de este discurso. De hecho, cualquier teoría o interpretación jurídica está más cerca de la conjetura, como sinónimo de verdad probable pero no demostrada, que de una conclusión deducida del empleo de un método verdaderamente científico. Aun así, nadie debería negar que someter cualquier discurso o teoría jurídica a un test de refutación enriquece sin duda la valía de los argumentos que la sustentan.

Las Circulares de la Fiscalía General del Estado han sido tenidas siempre como una importante fuente del conocimiento científico; habiendo gozado sus interpretaciones de determinadas normas jurídicas de una proyección que va mucho más allá de sus verdaderos destinatarios: los integrantes del Ministerio Fiscal; en esa incontestable finalidad de tratar de unificar criterios en quienes, por mucho que se integren en un principio de unidad, no dejan de ser personas, juristas, que pueden sostener sus propias convicciones o incluso moverse bajo los endebles cimientos de la falta de un conocimiento específico (2) . No resulta difícil encontrar, de hecho, resoluciones jurisdiccionales a todos los niveles, en las que los planteamientos o interpretaciones defendidos en Circulares o Instrucciones de la Fiscalía General del Estado son asumidos de forma acrítica; porque es lo que se afirma en determinada Circular. Y ello en sí mismo genera cierto riesgo, pese a que hayamos de reconocer sinceramente la altísima altura doctrinal de los planteamientos y soluciones que suelen albergar; pues la propia estructura de este tipo de instrumentos tiende a reducir al máximo el componente fundamentador de las distintas opciones interpretativas que asume; ante la finalidad más de planteamiento de unificación de criterios y de fácil lectura y manejo de los documentos, que de justificación doctrinal de esas concretas opciones que los caracteriza. Todo lo que de positivo tienen estos instrumentos jurídicos en aras a garantizar la unidad de actuación del Ministerio Fiscal, se pierde cuando se superan las fronteras de sus verdaderos destinatarios. En el escenario de una confrontación jurídica de intereses tales planteamientos y soluciones pueden y han de ser objeto de crítica, de un juicio de refutación; tanto por quienes contienden como convergen en sus diversas posiciones procesales. Y en este escenario de confrontación con la propia solidez jurídica de unos criterios comunes que pueden ser objeto de revisión, si no de severa crítica, una ponderación externa de los mismos siempre debería ser bien recibida.

He de reconocer que la decidida finalidad de este trabajo, incidir en aquellos supuestos en que pudiera sostener una posición dubitativa, o incluso manifiesta contrariedad, viene realmente dificultada con una realidad que se habrá hecho patente en quien esté familiarizado con la labor de investigación jurídica que comenzara allá por el año 2001: Buena parte del discurso jurídico que contienen las cinco Circulares encuentra un marcado paralelismo, casi aparente colusión, con tesis que he desarrollado en trabajos más o menos recientes; al igual que pudiera predicarse, que al menos haya podido detectar, con planteamientos defendidos por VELASCO NÚÑEZ, especialmente en materia de micrófonos ocultos. Someter a crítica el discurso propio dificulta seriamente la labor de refutación comprometida en este trabajo; pero no impide entrar a valorar la evolución del pensamiento propio, o a analizar aquellas posiciones discrepantes con las soluciones que se proponen en los mismos.

La finalidad de este trabajo, en definitiva, no es tanto realizar un comentario a tan extensas Circulares, que superan en este sentido el formato de otros precedentes, sino incidir punto por punto en aquellos aspectos relevantes que considero deberían ser objeto de reconsideración.

II. CIRCULAR 1/2019, SOBRE DISPOSICIONES COMUNES Y MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA EN LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL

La Circular 1/2019 (LA LEY 49/2019) es sin duda el documento que más cuida la dimensión doctrinal de las soluciones jurídicas que plantea. El redactor del texto es consciente de la trascendencia de aquello que viniera yo a definir como la parte general de la nueva regulación de las medidas de investigación tecnológica. Y lo hace con valentía; aun a sabiendas de la gran dificultad que supone analizar unas normas jurídicas, que, si bien han tratado de hacer abstracción del referente incontestable a las injerencias sobre comunicaciones para intentar establecer pautas y criterios aplicables a cualesquiera modalidades que seguidamente se desarrollan, no llegan a desgajarse de esa impronta de aquella resolución que puede apreciarse a lo largo de todo el articulado de los preceptos bis del art. 588 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) La sintonía con criterios que he sostenido en anteriores publicaciones (3) alcanza probablemente la mayor cota de entre las cinco circulares. Pero no por ello el texto, que aporta soluciones propias, sean o no divergentes a mis tesis, deja de hacerse merecedor de algunas matizaciones y abiertas discrepancias.

1. Legitimación de las acusaciones particulares o populares para instar la práctica de una medida de investigación tecnológica (apartado 2.3.1)

La Circular 1/2019 (LA LEY 49/2019) parte del planteamiento de que el art. 588 bis b restringe la iniciativa para la adopción de una medida de investigación tecnológica, aparte la decisión de oficio del juez instructor, a la petición de quien interviene en el proceso como verdadera parte procesal: el Ministerio Fiscal; así como a quien no siendo parte, la Policía Judicial, no hace sino intervenir en el proceso penal como un órgano auxiliar del juez instructor (4) . Hasta aquí el grado de coincidencia con la posición mantenida por la Circular es absoluta.

Pero, sin embargo, a la hora de analizar la posición de las acusaciones particulares y populares, el documento —pág. 13—, llega a reconocer lo que podría llegar a entenderse como una auténtica capacidad de provocación; a modo de expectativa procesal generadora de un derecho subjetivo a hacer valer la práctica de una concreta medida de investigación tecnológica; y en consecuencia incluso una capacidad de reacción, mediante la interposición del oportuno recurso, para el supuesto de que dicha petición fuese denegada. Dice efectivamente la Circular que: «Lo anteriormente expuesto no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al Juez alguna de estas medidas. En estos supuestos únicamente cabría la adopción de oficio por el Juez, si llega a asumir la propuesta, si bien, en tal caso, la resolución que se dicte será notificada a la parte acusadora en el momento en que se alce el secreto de la pieza separada que habrá de incoarse (art. 588 bis d LECrim (LA LEY 1/1882)) con la finalidad de no frustrar la eficacia de la medida».

Que una parte procesal, acusación particular o popular, pueda instar del juez instructor la adopción de concretas medidas de investigación tecnológica no puede negarse; al igual que en mi opinión habría de suceder con una parte investigada (5) . Es más, soy de la opinión de que cuando el procedimiento es perseguible exclusivamente a instancia de acusación privada, la no participación formal del Ministerio Fiscal no priva a éste, en favor de aquélla, de la iniciativa para instar la práctica de diligencias de investigación tecnológica (6) . Pero la Circular no debía haberse quedado allí; debería haber incidido en advertir con más vehemencia que no existe un derecho de las partes a provocar una decisión de oficio, cuya denegación abriera las puertas a poder interponer un recurso contra tal decisión. Permitir esa interpretación de la norma equivaldría a dar plena legitimación a las partes procesales diversas al Ministerio Fiscal para, en contradicción con lo dispuesto en el art. 588 bis b.1 (LA LEY 1/1882), poder instar la adopción de tales medidas.

Pero más que la necesidad de hacer tal matización hemos de mostrar nuestra discrepancia a la solución que se aporta seguidamente a la garantía absoluta del secreto de la decisión y actuaciones que tuvieran lugar con motivo de una tal petición. Aparte que existen determinadas diligencias de investigación tecnológica que por definición su ejecución secreta, por mucho que lo imponga el art. 588 bis d, (LA LEY 1/1882) carece de sentido (registro de dispositivos de almacenamiento masivo de datos, en concreto), es evidente que el mandato de dicho precepto no va por esos derroteros. El art. 588 bis d nace para solucionar las dudas jurisprudenciales que surgían en aquellos supuestos en que una intervención de comunicaciones se hubiera practicado sin haberse declarado el secreto de las actuaciones (7) . La tradición jurisprudencial, favorable a la necesaria declaración de tal secreto, no consideraba que ello hubiera de suponer, sin excepción, la exclusión del conocimiento de la adopción de una tal medida a las acusaciones particulares; pues el supuesto seguía rigiéndose por lo establecido en el art. 302, párrafo segundo. Dicha norma, en ese sentido, no puede interpretarse como un cierre absoluto a todas las partes sobre cualquier noticia que pudiera atañer a la petición y decisión judicial adoptada. Que el juez instructor pudiera tomar la decisión de apartar de la pieza separada a la acusación particular o popular por cualquier razón legítima es algo indiscutible; pero para ello no entendemos haya de llegarse a la solución planteada de dejar a la acusación que insta la medida en la más absoluta incertidumbre, auténtico limbo jurídico, sobre si se ha aceptado o no la práctica de la diligencia solicitada. Es una opacidad procesal que incluso podría suponer una auténtica situación de indefensión para la parte; si no forzar la necesidad de hacer nuevos pedimentos que, a su vez, podrían provocar el conocimiento por las defensas de la existencia de la petición misma o de su adopción (8) . No debería, por ello, sostenerse, como se hace en la conclusión 6ª —pág. 57— que la parte proponente haya de ser apartada de cualquier decisión que tome el juez instructor hasta que se produzca el alzamiento del secreto de la medida. Debe relacionarse el mandato del art. 588 bis d con la norma general sobre declaración de secreto de las actuaciones a que se refiere el art. 302, párrafo segundo (LA LEY 1/1882).

2. Contenidos de la solicitud de medida de investigación tecnológica no extrapolables a medidas diversas a la interceptación de comunicaciones (apartado 2.3.2)

Con buen criterio, la Circular nos previene de que la original redacción del Anteproyecto de la que sería la Ley Orgánica 13/2015 partió de una estructuración en la que se desarrollaba en extenso la medida de interceptación de comunicaciones; mientras que las restantes modalidades se regulaban como verdaderas especialidades que hacían propias, explícita o implícitamente, las soluciones jurídicas dadas a aquéllas. Situación que no encontró una perfecta adaptación a la decisión del legislador, casi in extremis, de optar por esa a modo de parte general; cuya dependencia del texto anterior dejara clamorosas muestras de cómo el legislador continuaba inspirándose en el ejemplo del a intervención de telecomunicaciones. Sin embargo, a la hora de exponer ejemplos referidos al contenido de la solicitud —art. 588 bis 2—, que solamente serían propios de una intervención de comunicaciones, acude a supuestos sin duda en parte objeto de cuestionamiento. Termina diciendo, de hecho —pág. 15—, que: «Este es el caso de la referencia a "los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida", "la unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención", "la duración de la medida que se solicita" y "el sujeto obligado que llevará a cabo la medida"». Ni siquiera la referencia a los medios de comunicación empleados podría relacionarse de forma exclusiva a una intervención de comunicaciones. Tanto en la instalación de dispositivos de grabación del sonido, la de dispositivos de seguimiento o en los registros remotos, puede llegar a jugar un especial interés el mecanismo a través del que se canaliza la transmisión de la información que se obtiene mediante el empleo de tales técnicas de investigación (9) . Por lo demás, es perfectamente viable que se determine prácticamente en todas las diligencias tecnológicas la autoridad policial que acometerá su puesta en funcionamiento y manejo; la duración de la medida atañe de un modo u otro a prácticamente todas ellas, con la sola excepción de los registros físicos; y el sujeto obligado puede mostrarse como una figura fundamental del buen fin de la medida de investigación en todos y cada uno de los supuestos, como lo demuestra el hecho de que incluso tenga una cabida expresa de forma prácticamente generalizada.

3. Alcance subjetivo de la resolución (apartado 2.3.3.3)

La Circular trata de establecer una especie de tabla de equivalencia entre la solución jurisprudencial previa a la reforma de la LECRIM (LA LEY 1/1882) en lo referente al alcance subjetivo de la medida, tal y como fuera planteada en la previa Circular 1/2013 (LA LEY 7/2013), y el tratamiento de la cuestión en normas de la parte general de la regulación sobre medidas de investigación tecnológica. Padeciendo esa tendencia natural del propio legislador de mantener soluciones propias de la interceptación de comunicaciones al resto de supuestos, llega por ello a sostener, en primer lugar que: «Es posible adoptar medidas de investigación que afecten directamente a un tercero no investigado con la finalidad de obtener datos relevantes»; afirmación esta que es aceptable en términos generales, pero que chocará frontalmente con la regulación específica que en cada supuesto se hace sobre la afectación de terceros en el curso de las distintas modalidades de injerencia. En el segundo lugar, el redactor del texto se llega a exponer, al menos en mi opinión, de forma excesiva, cuando acaba por concluir que: «La posibilidad de que resulten afectados derechos de terceras personas ajenas a la investigación, por lo tanto, no será obstáculo para la adopción de la medida» —ambas citas pág. 26—.

La Circular juega con gran acierto a la hora de interpretar esa idea de la posibilidad de incidencia sobre ese cualquier otro afectado por la medida recogida en el art. 588 bis b.2,1º (LA LEY 1/1882). Pero sin embargo no acaba por apreciar que en este momento de definición de su alcance subjetivo la posibilidad de afectación a derechos fundamentales de terceros es más bien como consecuencia necesaria de una injerencia dirigida contra una concreta persona objeto de investigación criminal. Es más una contemplación de la posibilidad de expandir la injerencia más allá del investigado, que la búsqueda de vías indirectas que sí habrán de encontrar un concreto asiento en cada una de las regulaciones. De hecho, ya el art. 588 bis h (LA LEY 1/1882)nos recuerda que esa posibilidad de injerencia indirecta, de afectación al derecho de terceros, solamente podrá ser factible «…en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas». Precisamente, una de las consecuencias directas de la imprevisión del legislador a la hora del tránsito de la idea inicial del Anteproyecto hacia el planteamiento de definición de una parte general y posterior regulación específica de cada uno de los supuestos ha de encontrarse en la parca regulación de los demás supuestos, aparte de la interceptación de comunicaciones, en los que se pueden ver afectadas concretas terceras personas por esta vía indirecta; situación que puede llegar a forzarnos incluso a buscar soluciones analógicas. En estos casos, aparte de la expansión por tal principio de accesoriedad respecto del sujeto investigado, la injerencia indirecta es vista más bien como una consecuencia necesaria de la técnica empleada —art. 588 quinquies a.2 (LA LEY 1/1882)—, o simplemente ha de deducirse del carácter indefinido, neutro, de la expresión utilizada por el legislador —art. 588 quinquies b.1 (LA LEY 1/1882)—. En los demás supuestos, el legislador simplemente guarda silencio. Pero es que siquiera de la regulación sí más detallada del art. 588 ter c (LA LEY 1/1882) podemos deducir una equiparación tan abierta a la situación anterior: la utilización tecnológicamente subrepticia del dispositivo o la colaboración o beneficio en relación con la actividad delictiva investigada copan la mayor parte de los ámbitos propios de nuestra ya clásica jurisprudencia; pero el ejemplo de la investigación vía injerencia de terminales de familiares (10) ha dejado de tener un respaldo claro en el texto legal, como no sea que pueda adaptarse a alguno de los supuestos concretos a que se refiere el art. 588 ter c, párrafo primero, apartado 2º (LA LEY 1/1882).

4. Sobre el concepto de sujeto obligado (apartado 2.3.3.4)

El art. 588 bis b.2,8º (LA LEY 1/1882) establece como uno de los contenidos mínimos de la solicitud la determinación del «sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse». Que la norma estuviera claramente influenciada respecto del supuesto ya suficientemente documentado y regulado del centro de recepción de una interceptación de comunicaciones a la que hace referencia el art. 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones (LA LEY 7179/2014) —LGT—, es algo innegable. Dicho precepto de la LECRIM (LA LEY 1/1882), sin embargo, es enfocado inteligentemente por el legislador desde una perspectiva abierta que nos permite adaptarnos a las distintas situaciones a las que habremos de enfrentarnos. No es lo mismo el deber de colaboración perfectamente protocolizado de un operador de telecomunicaciones, que la atención demandada respecto de quien haya de colaborar en la instalación o activación de un programa o aplicación que permita el seguimiento remoto de un dispositivo portado por la persona investigada, o abrir las puertas a la posibilidad de acceso a la memoria interna de un dispositivo de almacenamiento de datos cuyo registro remoto se pretende. Salvo los supuestos de instalación de dispositivos de grabación del sonido o imagen y la captación de imágenes en los lugares públicos, en cada una de las modalidades de injerencia tecnológica hay previsto un concreto deber de colaboración. Deber de colaboración que ha de adaptarse a las necesidades que la activación de la herramienta electrónica empleada precise. Esa dependencia del supuesto de las injerencias sobre comunicaciones, simplemente, no es predicable de los demás ejemplos. La diferencia radica en la normalización, a través de normas de mínimos, de las exigencias que pueden imponerse a un operador de telecomunicaciones. En los demás supuestos, o incluso más allá de la concreta regulación de ese deber de colaboración, la ley abre las puertas a las posibilidades concretas de cada caso. Y en cada supuesto, como ya he defendido en otras ocasiones (11) , incluso podríamos sostener la aplicación de cierto nivel o grado de permeabilidad entre los supuestos regulados, en función de las necesidades comunes que unos preceptos sí prevén y otros parecen olvidar. Baste para ello con advertir el tortuoso periplo de los distintos preceptos hasta su llegada a la redacción definitiva del Proyecto de Ley Orgánica, rompiendo la propia lógica sistemática de unos apartados que iban rotando de unos preceptos a otros; y unas omisiones que, como en lo referente a las excepciones por razón de parentesco o deber de secreto profesional, o de posible objeción al deber de colaboración por su gravosidad, nos llevaban a soluciones absurdas en su nuda literalidad.

Del matiz pasamos a la disconformidad cuando la Circular se decanta por la posible existencia de un delito de revelación de secretos, además del de desobediencia, cuando se incumplen los deberes de colaboración —pág. 28—. Incumplir el deber de guardar secreto no dejaría nunca de ser en este sentido una desobediencia, tal y como el propio legislador se ha atrevido a establecer; en el bien entendido que el secreto no abarca al contenido de aquello que forma parte del objeto de la injerencia. La revelación de actuaciones procesales a que se refiere el art. 466.3 del CP (LA LEY 3996/1995) citado en la Circular debería considerarse, por ello, como una conducta subsumida en el mayor desvalor de una desobediencia a un deber de secreto que nace no por mandato de una norma procesal, sino de una previa advertencia de cumplimiento impuesta por la ley.

5. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales (apartado 2.8)

Uno de los preceptos de la reforma de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) que ha sido sometido a mayor crítica ha sido sin duda el art. 579 bis; al que con carácter general se remite el art. 588 bis j (LA LEY 1/1882). El tratamiento que hace la Circular a dicho precepto es en un principio y en términos generales bastante correcto. Aun así, encuentro dos planteamientos que se hacen merecedores de una especial reflexión.

A la hora de analizar las posibilidades de utilización de información obtenida en el curso de una injerencia tecnológica, en concreto cuando no resulta procedente la continuidad de la medida de injerencia respecto del hecho descubierto, dando lugar a la posibilidad de su utilización en un proceso independiente —art. 579 bis.1 (LA LEY 1/1882)—, la Circular 1/2019 l (LA LEY 49/2019)lega a afirmar en su pág. 44 que: «Tampoco se establece límite alguno que pudiera derivar de la naturaleza del delito descubierto. En consecuencia, podrá utilizarse el hallazgo tanto si se trata de un delito homogéneo al investigado como si se trata de un delito totalmente dispar y heterogéneo al que motivó la adopción de la medida de investigación tecnológica». Tal afirmación resulta cuando menos discutible; y una interpretación tal del precepto podría enfrentarnos a problemas de constitucionalidad ante la relegación del principio de proporcionalidad que sugiere su acrítica aplicación. La propia doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (12) se muestra decididamente exigente de la superación de un juicio de proporcionalidad. Pero no deberíamos olvidar nunca que este precepto, el art. 588 bis se encuentra sometido, como el resto de los preceptos contenidos en el Capítulo IV del Título VIII del Libro II de la LECRIM, al deber de superación de los estrictos juicios de ponderación judicial que se desarrollan en el art. 588 bis a; (LA LEY 1/1882) entre los que se encuentra, desde luego, en su cúspide, el principio de proporcionalidad (13) . La información así obtenida, más allá de los límites de cognición propios de la aplicación del principio de especialidad, no deja de ser una información que tiene su origen en una restricción de derechos fundamentales; por lo que la implicación del principio de proporcionalidad es incontestable. Ello traerá como consecuencia la necesidad, al menos en mi opinión, de ponderar en cada supuesto si la necesidad de investigación del hecho concreto descubierto, como pudiera ser un simple delito leve de hurto, ha de sobreponerse en tal juicio ponderativo sobre la afectación de los derechos constitucionales de la persona investigada o incluso de terceras personas.

Igualmente merece una reflexión la afirmación que se realiza en el párrafo siguiente de la misma página, en interpretación del párrafo 2 del art. 579 bis, sobre que: «La decisión de remitir el testimonio debe partir del Juez de Instrucción que acordó la medida inicial». Tras haberse abandonado las soluciones claramente dirigidas hacia la exclusiva competencia del órgano de garantías que tutelara la concreta investigación tanto en el Borrador de Anteproyecto de LECRIM de junio de 2011 como en el Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal de diciembre de 2012, el texto se muestra abiertamente ambiguo a este respecto; desde el momento en que se habla de que «…se procederá a la deducción de testimonio…». Solamente en el apartado 3 se habla de la autorización del juez competente para la continuidad de la medida respecto del hecho descubierto; aunque no deja claro si lo es el que manda deducir el testimonio, o quien asume la investigación del nuevo hecho. En este sentido, si bien podemos encontrar referentes jurisprudenciales claramente contrarios a la posibilidad de que no se acudiera previamente al juez que dirigiera el acto de injerencia —SSTS 1092/2010, de 9 de diciembre (LA LEY 217680/2010); 864/2012, de 16 de octubre (LA LEY 184597/2012), y 597/2013, de 25 de junio (LA LEY 110903/2013)—, la tendencia jurisprudencial ha ido claramente encaminada a permitir esa práctica policial que precisamente se desdeña en la Circular: El aprovechamiento de la información obtenida por la policía en el curso de una concreta injerencia, con tal de que se diera noticia al juez que conoce de la nueva causa de tal origen —SSTS 242/2014, de 27 de marzo (LA LEY 36525/2014), y 246/2014, de 2 de abril (LA LEY 36523/2014) (14) —. La ortodoxia jurídica nos lleva a acudir al juez autorizante; pero con tal de que se garantizara el conocimiento del verdadero origen de la información que se facilita al órgano judicial que asume el conocimiento de la nueva causa, la misma posibilidad de ponderación jurídica de la procedencia del aprovechamiento de tal información puede ser realizada, igualmente, sin limitaciones, por este último órgano judicial. La única barrera infranqueable que avocaría necesariamente a la necesidad de acudir al órgano autorizante sería la del supuesto en que el carácter secreto de la actuación permaneciera vigente; situación en la que la necesaria coordinación entre autoridades judiciales a que se refiere el apartado 3 del art. 579 bis (LA LEY 1/1882) y la propia naturaleza secreta de la actuación requerirían sin duda alguna de un previo pronunciamiento de aquél.

6. Medidas de aseguramiento (apartado 3)

En interpretación del novedoso art. 588 octies de la LECRIM (LA LEY 1/1882), la Circular llega a afirmar con rotundidad que: «La orden de conservación, en sí misma, no limita derecho fundamental alguno, ya que su único efecto es la "congelación" de los datos ya almacenados, sin que permita el acceso a los mismos cuando se trate de datos íntimos o restringidos». Tal afirmación debería considerarse, cuando menos precipitada. Cualquier congelación o preservación de datos representa una simple suspensión temporal del principio de funcionalidad en la conservación de datos de carácter personal por quien estaba legitimado a tratarlos con motivo de la prestación de un servicio de comunicaciones; y a su vez una prohibición de destrucción o eliminación, cuando de particulares se tratara. Realmente esta medida, acordada a expensas de una ulterior autorización judicial de cesión de datos, no llega a afectar de forma directa al núcleo esencial de concretos derechos fundamentales; pero sí les incumbe. Y es evidente que una grave e injustificada emisión de una orden policial o fiscal de conservación al amparo del mencionado precepto sí podría llegar a tener una relevancia a efectos del control constitucionalidad de la medida afectada. Piénsese que la congelación o retención de datos destinados a ser inmediatamente destruidos convierte precisamente en objeto de posible injerencia a los mismos.

Más preocupación habría de producirnos, por su trascendencia jurídica, la afirmación que se hace en la pág. 52 sobre que la orden de preservación del art. 588 octies no esté sujeta a las disposiciones comunes de los arts. 588 bis a-588 bis k (LA LEY 1/1882). Las razones que apunta la Circular para mantener tal afirmación son manifiestamente refutables. El argumento literalista, que el Capítulo en el que se incluye el art. 588 octies (LA LEY 1/1882), el X, no aparece expresamente referenciado en la intitulación del Capítulo IV, no es en sí mismo concluyente. Las importantes fluctuaciones a las que fue sometido el texto de la reforma de la LECRIM, y en el que precisamente esta medida de naturaleza previa a la actuación judicial tuvo un importante protagonismo, podrían estar detrás del olvido del legislador. De hecho, la orden de preservación, el art. 588 octies, no fue introducido sino in extremis en el texto definitivo del Proyecto de la Ley Orgánica. Es lógico poder deducir de ello que el legislador, simplemente, hubiera olvidado introducir tal inciso en el título del Capítulo IV. Entender, en cualquier caso que una orden de preservación no es una medida de investigación tecnológica, es sin duda un argumento mucho más discutible que el anterior. La preservación impone la congelación, con garantías de inalterabilidad, de los datos que abarca la orden policial o fiscal; y están destinados precisamente a dar paso, en su caso, a la solicitud de una concreta medida de investigación tecnológica. Esa funcionalidad y teleología establecen un vínculo de atracción entre congelación y ulterior solicitud que hacen imposible escindir la primera de la segunda, para negarle la naturaleza de medida de investigación tecnológica; que lo es. Aunque la propia Circular previene de la necesidad de relacionar la adopción de estas medidas con los principios rectores, someterla a consideración en base a ellos, la sí vinculación del art. 588 octies (LA LEY 1/1882) al mandato del art. 588 bis a (LA LEY 1/1882) garantizaría sin duda la constitucionalidad y posibilidad de efectivo ulterior control externo.

Afirmar, por último, que la medida del art. 588 octies no está sujeta a ningún tipo de control judicial podría poner en entredicho la propia constitucionalidad de la medida; y más en un entorno de sujeción a una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigente de la posibilidad de control externo por parte de los ciudadanos de decisiones policiales que pudieran haber afectado a sus derechos fundamentales. En tanto en cuanto un determinado interés policial en una concreta investigación discreta hubiera perdido su razón de ser, el derecho de información de cualquier ciudadano podría dar lugar a una legítima petición de información (15) ; de la que se dedujera posteriormente una petición de responsabilidades de cualquier índole, sí sometida a control judicial. Mostramos nuestra conformidad con la posibilidad del mantenimiento del carácter discreto de la petición de preservación de datos que no ha dado finalmente lugar a la petición a la autoridad judicial de concretas medidas de investigación tecnológica, cuando hay fundadas razones para ello; pero más allá de la existencia o vigencia de tales razones, en el mejor de los casos no podrían establecerse trabas para que cualquier ciudadano, en el ejercicio de su derecho de información, se interesara sobre la existencia de una información que ha sido preservada y que atañía a derechos fundamentales propios.

III. CIRCULAR 2/2019, SOBRE INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS

1. Alcance de la medida (apartado 2)

A la hora de definir el concepto de comunicación, la Circular 2/2019 (LA LEY 50/2019) realiza un esfuerzo de delimitación, en el que llega a partir de la base de que los fenómenos comunicativos que operan a través de la llamada Internet de las cosas quedarían en principio extramuros de la protección constitucional —pág. 4—. Aparte de escoger un ejemplo que nada tiene que ver con Internet de las cosas (la comunicación de un mando a distancia y el dispositivo que maneja), sí acierta en advertir que determinadas comunicaciones automáticas entre máquinas o dispositivos electrónicos, formen o no parte del fenómeno de la Internet de las cosas, se hacen merecedoras de una especial protección constitucional, al poderse afectar, entre otros valores constitucionales, al derecho a la intimidad; poniendo como ejemplo los diálogos automáticos que garantizan la conectividad de teléfonos móviles con las redes de comunicaciones inalámbricas.. Se echa de menos un más detenido y acertado análisis de estas situaciones de comunicaciones en las que, aun no interviniendo el factor humano definitivo para la protección formal del art. 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), están en juego derechos constitucionales de especial trascendencia. Precisamente en la STEDH Gran Sala, de 10 de marzo de 2009 (LA LEY 58853/2009) (caso BYKOV v. Rusia; asunto 4378/02), relacionado con un supuesto de captación de conversaciones en abierto a través de walkie-talkie, fue objeto de especial ponderación el hecho de que el investigado estuviera manteniendo sus conversaciones en abierto y sin intervención de un tercero en su tránsito desde el santuario de la máxima expresión de privacidad que representaba su domicilio. En tal supuesto, y en el de la injerencia de comunicaciones orales en un entorno domiciliario o en dependencias policiales destinadas a custodia de detenidos, el TEDH consideró aplicable un nivel de protección similar al propio del secreto de las comunicaciones; dada la relevancia de los derechos fundamentales sometidos a injerencia por parte de los poderes públicos (16)

La Circular 2/2019 (LA LEY 50/2019) realiza un loable esfuerzo a la hora de tratar de diferenciar unos conceptos ya tan indisolublemente unidos entre sí como son los de la comunicación telefónica y la telemática —pág. 6—. Pero sin embargo realiza una afirmación de futuro casi apocalíptica sobre «aquellas formas de comunicación que no tuvieran cabida en ninguna de estas dos». El Capítulo V es intitulado como La interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas. Sin embargo, la sola lectura de los términos tan deliberadamente abiertos que se emplean en el art. 588 ter b (LA LEY 1/1882)abren las puertas a otras formas de comunicación que eventualmente no llegaran a tener cabida en alguno de ellos; y ello en base a unos conceptos no técnicos que ya de por sí permiten interpretaciones amplias. La adaptablidad del precepto al futuro, por mucho que el último inciso del apartado 3 utilice ya explícitamente el concepto de comunicación telemática, es tal que permitirá adaptaciones a formas novedosas de comunicación que pudieran irrumpir en el mercado en un futuro más o menos cercano. Lo único que nos debería preocupar es la capacidad de adaptabilidad de la norma nacional a las exigencias técnicas y repercusiones jurídicas de la aplicación de las normas de la LECRIM a la nueva tecnología. Precisamente, la STEDH Sección 4ª, de 10 de febrero de 2009 (caso Iordachi y otros v. Moldavia; asunto 25198/2002), hace un llamamiento a la cada vez más acuciante necesidad de dar una respuesta legal concreta a los nuevos retos del universo de las telecomunicaciones. De hecho, llega a sugerirnos que cada vez que la tecnología disponible se va volviendo más sofisticada, se va requiriendo una respuesta normativa acorde a tal evolución; en concreto, exigiendo que la manera en que se ejercite tal potestad de interferencia secreta sobre las comunicaciones lo sea con la suficiente claridad como para dar a los ciudadanos una adecuada protección frente a injerencias arbitrarias. Esta exigencia de adaptación no impone que detrás de cada actualización del sistema Android haya de aprobarse una ley que se ajuste a sus nuevas potencialidades técnicas; basta con que la norma establezca reglas de actuación lo suficientemente flexibles para que puedan ajustarse a los nuevos escenarios creados con la innovación tecnológica, manteniendo los mínimos de exigencia propios del respeto del principio de la calidad de la norma habilitante y respetando los juicios de proporcionalidad y necesidad en su misma definición normativa.

2. Presupuestos (apartado 3)

En la pág. 7 puede constatarse cómo la Circular comienza a mostrarse reticente a la hora de responder a la pregunta de si delitos leves pueden servir de base a una injerencia sobre comunicaciones; y realiza tal afirmación, aun a modo de regla general, «…aunque los mismos hubieran podido ser cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o cuando se hayan cometido a través de instrumentos informáticos o tecnologías de la información o comunicación». Sin embargo, a la hora de distinguir entre lo que son contenidos y determinados datos de tráfico, acaba por claudicar, considerando que pudiera resultar proporcionada la injerencia, «…si bien exigiendo siempre una fundamentación reforzada de la decisión judicial.

La Circular trae causa de la STJUE (Secc. 3ª) de 1 de octubre de 2015 (LA LEY 130788/2015) (asunto Weltimmo s.r.o.; C-230/14). Se trata aparentemente de un error en la cita, pues la sentencia aborda una cuestión prejudicial sobre la capacidad de sometimiento de determinados proveedores de Internet a la disciplina en materia de protección de datos de un concreto Estado miembro. La sentencia a la que sin duda se está refiriendo la Circular es a la STJUE (Gran Sala) de 2 de octubre de 2018 (LA LEY 124440/2018) (C-207/16). Y en esta sentencia, hemos de reconocer que, si bien si se permite cierta relajación en la definición de delito grave susceptible de servir de base a una medida de injerencia de las permitidas a modo de excepción en el art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002) (17) , lo hace dejando un estrecho margen de actuación a los Estados miembros. El § 51 de la referida sentencia, de hecho, comienza por advertirnos de que cualquiera que sea el grado de incidencia sobre esas esferas de la privacidad y de la protección de datos de carácter personal como consecuencia de una cesión de datos por mandato judicial se estaría produciendo una injerencia sobre tales derechos.; y ello, «...incluso a falta de circunstancias que permitan calificar esta injerencia de "grave" y sin que sea relevante que la información relativa a la vida privada de que se trate tenga o no carácter sensible o que los interesados hayan sufrido o no inconvenientes en razón de tal injerencia». En definitiva, partiendo del referente de ese concepto de delito grave que se equipara, aunque no de forma cerrada y excluyente, con los conceptos de delincuencia organizada y delitos de terrorismo —§ 103—, la sentencia considera que para determinar si una concreta medida de investigación tecnológica con afectación de derechos fundamentales destinada a tales finalidades es proporcional, deberá realizarse un juicio de ponderación en el que en un lado se encontrará la naturaleza y alcance de la injerencia; y en el otro, aunque no exclusivamente, deberíamos apostillar, la naturaleza y gravedad del delito. Esa exigencia de gravedad del delito objeto de investigación alcanzará toda su razón de ser en aquellos supuestos que la información que pudiera obtenerse nos permitiera «…extraer conclusiones precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se ven afectados». El alejamiento de esa perspectiva de la posible generación de perfiles detallados sobre la vida privada de personas permitirá sin duda una relajación de tal exigencia; que encontrará su punto álgido en aquellas informaciones que aportaran datos mínimamente relevantes, como pudieran ser la titularidad de un teléfono o de un dominio de Internet. Pero la comparativa en un juicio de ponderación relacionado con delitos leves difícilmente podría superar estas exigencias de ponderación impuestas por el Alto Tribunal Europeo. Una asunción acrítica de la tesis defendida por la Circular podría generar tensiones innecesarias frente a predecibles alegatos de vulneración de derechos fundamentales.

Incidiendo a nivel del caso concreto, la Circular —pág. 10— defiende que el supuesto de delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, recogido como tal en el art. 579.1,2º (LA LEY 1/1882), al que se remite el art. 588 ter a (LA LEY 1/1882), la habilitación normativa, en esa acertada consideración de la lista de delitos como presupuestos sobre los que posteriormente aplicar un juicio de proporcionalidad referido a la concreta injerencia, no abarcaría por sí mismos a los tipos penales de la organización o grupo criminal de los arts. 570 bis (LA LEY 3996/1995) y 570 ter del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Se sigue la dicción literal de la norma para llegar a tal conclusión (18) . Pero ni la norma nos permite, al menos en mi opinión, excluir unos delitos de pertenencia a la organización o grupo que, igualmente, se cometen en el seno de las mismas; ni las conclusiones a que se llega seguidamente parecen capaces de mantener dicha afirmación. Y es que, como quiera que lo normal y lógico es que se investiguen conjuntamente la pertenencia a organización o grupo criminal con los delitos que se someten en su seno; que éstos se muestran unidos por fuertes vínculos de conexidad, y que por tanto resulta materialmente imposible escindir la investigación de lo que es el delito de pertenencia de los delitos que se cometen en su seno, la exclusión de los primeros sería simplemente formal, casi académica. Que los delitos de pertenencia a grupo criminal puedan no ser castigados con penas que no superan el tope punitivo en su máxima expresión de los tres años no es óbice en sí mismo para la superación de este primer nivel de proporcionalidad de la medida de naturaleza abstracta; máxime si tenemos en cuenta que esos delitos cometidos en su seno pudieran incluso no superar tan poco tal límite punitivo. Es en ese segundo juicio de proporcionalidad a que hemos hecho antes referencia donde debe ponderarse precisamente el sacrificio que se impone al sujeto investigado y posibles terceros; no necesariamente realizando una interpretación tan literalista de la norma habilitante.

3. Intervención de terminales o medios de comunicación de la víctima (apartado 5.3)

En las págs. 17 y 18, la Circular pretende relacionar el supuesto de la interceptación de terminales o medios de la víctima «…cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad» —art. 588 ter b.2, párrafo segundo (LA LEY 1/1882)— no solo con situaciones en que la medida se realiza sin su conocimiento (ejemplo de extorsiones o secuestros), ante el riesgo de falta de colaboración de ésta; sino también a supuestos en los que se cuenta con su consentimiento y colaboración. Si bien el consentimiento de la víctima, como interlocutora, abre las puertas a la posibilidad de superación del juicio de proporcionalidad en tales situaciones de riesgo para la vida o integridad de la víctima, ello no significa que la medida, con el consentimiento de ésta, no pueda aplicarse a otros supuestos de investigación.

Ciertamente, el texto de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) no introduce referencia concreta alguna a tal posibilidad de colaboración de la víctima; lo cual no significa sin duda que esté proscrita. La colaboración del interlocutor, y así se reconoce con acierto en la Circular, aporta seguridad jurídica y fiabilidad a una interceptación legal de comunicaciones que podría ser realizada de forma privada por el propio interlocutor; y a la vez permite la relajación de las exigencias en torno a la proporcionalidad de la medida. En este sentido, el silencio del legislador no debe ser interpretado, como parece hacerse en el texto de la Circular, como una reducción a los supuestos de riesgo para la víctima. Esa participación de la autoridad judicial podría llegar a considerarse incluso como una exigencia a nivel de garantía de los derechos procesales de la persona investigada. Es cierto que la STC 56/2003, de 24 de marzo (LA LEY 1686/2003), citada en la Circular, resuelve el conflicto de la colaboración de una autoridad policial en un supuesto de autoinjerencia por víctima en el sentido de considerar innecesaria la intervención de la autoridad judicial para la facilitación a aquélla de una grabadora; pero no hemos de olvidar que la STEDH de 23 de noviembre de 1993 (caso A. v. Francia; asunto 14838/89), en un supuesto similar en el que la policía facilita a la víctima una grabadora para grabar sus conversaciones telefónicas con el presunto autor, llega a concebir una transgresión de ese concepto tan amplio de la correspondencia privada que maneja por razón de la especial involucración que suponía la facilitación de tales medios por parte de quien detentaba la obligación de investigar, sin contar con el soporte de sus superiores, o especialmente de un juez investigador (19) .

4. Control de la medida (apartado 8)

En la pág. 31, la Circular trata de explicar la confusa redacción que ofrece el art. 588 ter e (LA LEY 1/1882); acabando por concluir que las grabaciones íntegras habrían de facilitarse en formato digital, y solamente las grabaciones de interés, en su caso, también mediante su transcripción.

La norma distingue con nitidez lo que son las transcripciones de los pasajes de interés de las grabaciones íntegras realizadas. Unas y otras siguen reglas absolutamente diversas; en el razonamiento de que es solamente a las grabaciones originales a las que ha de someterse a una rígida garantía de autenticidad, complitud e inalterabilidad, como eventuales futuras fuentes o medios de prueba. La solución que se da a lo que se define como «transcripción de los pasajes que considere [la Policía Judicial] de interés» no es que haya sido precisamente acertada. De la lectura del precepto, y su comparativa con los arts. 588 bis f.1 (LA LEY 1/1882)y 588 ter h, párrafo primero, (LA LEY 1/1882) resulta realmente complejo tomar una posición sobre si el legislador está exigiendo realmente una transcripción escrita, en su acepción clásica, de los pasajes de mayor interés para la causa; o si como nos sugiere el propio art. 588 ter f (LA LEY 1/1882), pudiera ser que lo que pretende es que se facilite al juez instructor una copia, en soporte digital distinto al que contenga los originales, de estas conversaciones de especial interés. Las dudas se extienden incluso al art. 588 ter i.1 (LA LEY 1/1882), donde vuelven a diferenciarse copias de las grabaciones originales y de las transcripciones realizadas. Aunque cuando se utiliza la voz transcripción la misma no puede tener otro sentido que el de traducción a lenguaje escrito, la norma finalmente aparenta tener una preferencia por la trasposición de esos mensajes relevantes en un soporte digital diferente al que contenga las grabaciones íntegras. Así lo entiende el art. 588 ter f cuando habla de su transcripción en soportes digitales distintos. El art. 588 f todavía estaba lejos de la idea del expediente digital, como para pensar en una transcripción escrita remitida al juez en soporte digital, no en papel. En cualquier caso, no hemos de olvidar que el legislador se ha mostrado especialmente respetuoso a la hora de permitir que sea cada juez instructor quien decida la forma y cadencia de cumplimiento de los deberes de dación de cuenta. La opción que maneja la Circular, dentro del amplio margen que en torno a la estrategia de control judicial que pueda diseñar el juez en cada caso concreto permiten los arts. 588 bis g (LA LEY 1/1882) y 588 ter f (LA LEY 1/1882), es en sí asumible, aunque no la única posible.

Pero donde no podemos mostrar nuestra conformidad es en lo referente a la exigencia de cotejo de las transcripciones policiales. En el mismo párrafo, efectivamente, se continuará diciendo que: «Además, ante el silencio del precepto, la transcripción podrá ser literal o en extracto, de ahí la importancia del cotejo en aquellos casos en los que vayan a ser utilizadas como prueba en el proceso, toda vez que, por mucho que se certifique la autenticidad de los soportes digitales, la transcripción es una labor no automatizada, que llevarán a cabo los agentes encargados de la investigación». Pese al aparente silencio de la norma a este respecto, es evidente que el verdadero protagonismo en juicio de lo grabado ha de serlo no por transcripciones cotejadas, cuyo carácter contingente tantas veces defendido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo queda aún más reforzado en la reforma de 2015, sino por su audición. La lectura de las transcripciones policiales, aunque no se rechaza abiertamente por la norma, es simplemente una remota posibilidad a la que podrán aquietarse las partes. Y ese nivel de aquietamiento podría dar lugar a inaceptables silencios estratégicos si la defensa se aviene a permitir la incorporación en sede de plenario de la transcripción no cotejada, y seguidamente la impugna, aun teniendo a su disposición unas grabaciones íntegras en el plenario que podrían ser oídas a petición suya. El legislador, en cualquier caso, está pensando en un escenario en el que el acceso al plenario de las grabaciones lo es mediante su disponibilidad y audición de aquellos pasajes que sean solicitados por las partes como de interés para sus legítimas pretensiones.

5. Derecho de las partes a acceder a las grabaciones (apartado 10.1)

En la pág. 37 se realiza una exégesis de la regla de exclusión de aquellos datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas. Sin embargo, la Circular parece establecer un vínculo de equivalencia entre lo que es la vida íntima de las personas y aquello que no es relevante para los fines del procedimiento; entre vida íntima e intimidad. Con solo hacer una comparativa con la solución que anticipaba el Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 —art. 287.1—, podremos comprobar cómo el texto definitivo del art. 588 ter i.1 (LA LEY 1/1882), heredero directo del siguiente borrador, huye de cualquier intento de desgajar aquello que tiene interés para la causa de lo que no lo tiene. La intención del legislador no es la de someter al órgano judicial a la tediosa labor de separar lo útil de lo inútil, porque esto último pudiera ser considerado, por definición, como afectante a la intimidad de las personas; sino simplemente tratar de proteger del conocimiento ajeno, más allá de las fronteras del proceso y de quienes participan en él, aquellos contenidos que pudieran afectar seriamente a reductos de la intimidad de las personas sometidas a la medida. Adquiere todo su sentido entonces la referencia a que solo se faciliten a las partes las grabaciones y transcripciones libres de aquellos pasajes; aunque sin negarles la posibilidad de examinar esos pasajes a los efectos de poder hacer valer, en su caso, sus expectativas en orden a la inclusión de pasajes indebidamente excluidos —apartado 2— (20) .

6. Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados (apartado 11.2)

Ha sido realmente una lástima que la Circular 2/2019 (LA LEY 50/2019) —pág. 44— haya desaprovechado la oportunidad para decantarse definitivamente sobre si, como resulta patente, al menos en mi opinión (21) , la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 180541/2016) (asuntos TELE2 SVERIGE AB y otros; C-203/15 y C-698/15) dio paso a la defenestración de la legislación española sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones. Ha preferido hacer una incomprensible agnosia de un gravísimo problema jurídico que habría requerido hace ya tiempo de una posición común del Ministerio Fiscal. No es el momento de reproducir la tesis que defiendo al respecto; sí de destacar tan clamorosa ausencia.

Objeto de especial mención es también el tratamiento que se da a la determinación del catálogo de delitos que permiten acceder a los datos vinculados a procesos de comunicación a que se refiere el art. 588 ter j de la LECRIM (LA LEY 1/1882). La Circular acude a la redacción inicial del Anteproyecto, donde sí se recogía expresamente el sometimiento al mandato del actual art. 588 ter a (LA LEY 1/1882), para, en una comparativa con la actual redacción del art. 588 ter j, constatar cómo ha desaparecido referencia alguna a la categoría de delitos que podría permitirlo. Se acude, no obstante a una cláusula de ponderación, obviamente en aplicación del mandato del art. 588 bis a (LA LEY 1/1882), para evitar situaciones de manifiesta desproporción. Sin embargo, podemos apreciar en el legislador un cierto repliegue estratégico, que no oculta la realidad de la presencia, dentro de la propia LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), de dos argumentos aplastantes que nos llevarán a considerar que el legislador impone la frontera de la lista de delitos del art. 588 ter a de la LECRIM como únicos supuestos en los que podrá accederse a esta fuente de conocimiento: En primer lugar, en términos de sistemática, el art. 588 ter a es una norma general afectante al mismo capítulo en el que está integrado el precepto; y en segundo lugar porque así ha quedado meridianamente expresado, como incuestionable interpretación auténtica, en el Preámbulo de la Ley Orgánica 13/2015 (LA LEY 15163/2015), que preserva esta referencia expresa a la equiparación de tipos penales a efectos tanto de interceptación de contenidos y datos de tráfico como de cesión de datos conservados. La pérdida de la referencia a categorías de delitos en el precepto comentado parece atender más a una especie de repliegue táctico del legislador, una puerta abierta a una aplicación más flexible de la norma, aun dejando inalterada la posición auténtica que se mantiene en el Preámbulo. Por otra parte, el impacto de la antes citada STJUE (Gran Sala) de 2 de octubre de 2018 (LA LEY 124440/2018) (C-207/16) nos impone que seamos especialmente cautos a la hora de tomar decisiones sobre injerencias de datos de tráfico o asimilables, sometidos a la misma protección del art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002); por lo que partir de esa limitación penológica, que incluso podría ser puesta en cuestión a la luz de la literalidad de la sentencia, tal equiparación de tratamiento sería, cuando menos, aconsejable.

7. Identificación de terminales mediante captación de códigos (apartado 11.4)

En la pág. 49, el carácter didáctico de la explicación que se hace de los dispositivos IMSI Catcher hace que se distorsione su esquema de funcionamiento. El IMSI Catcher no es un escáner que lea la información que circula libremente entre los teléfonos móviles y las estaciones BTS a las que se asocian. El dispositivo lo que hace es simular ser una estación BTS que, a través de un canal de difusión, establece un diálogo con el terminal que pretende rastrearse. Es a través de este diálogo automático por el que el terminal telefónico rastreado facilita al dispositivo policial los números identificadores de terminal físico o IMEI y de la tarjeta SIM soportada por aquél —IMSI—.

IV. CIRCULAR 3/2019, SOBRE CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS

La Circular 3/2019 (LA LEY 51/2019) es probablemente el texto que de forma más cuidada y acertada ha abordado el difícil reto exegético impuesto por el legislador. Frente a una regulación que se muestra destacadamente restrictiva, aporta soluciones razonables al principal de los problemas a los que nos enfrenta la regulación de los dispositivos de grabación de conversaciones orales. Desmitifica la idea misma de la exacta datación de los encuentros que pueden ser objeto de grabación —art. 588 quater b.1 (LA LEY 1/1882)—; y apunta la solución más ponderada de, bien relativizar el encuentro, cuando el momento exacto se difumina sobre una franja de tiempo más o menos determinable, bien permitir disociar el momento de la colocación con el momento o momentos de las distintas activaciones, obviamente bajo un férreo control judicial.

1. Ámbito objetivo de la aplicación (apartado 3)

Podemos leer en la pág. 9 de la Circular 3/2019 (LA LEY 51/2019)que: «Las únicas conversaciones susceptibles de captación y grabación a través de esta medida serán las que mantenga el investigado, pero no otras personas distintas, aunque pudieran resultar relevantes para la investigación». Esta afirmación se matiza seguidamente en el sentido de permitir, sin ningún género de duda, el legítimo acceso a la información que aporte la persona que participe en la conversación mantenida con la persona investigada. Lo que excluye la Circular, como no podía ser de otra manera, es la captación de conversaciones a través de tercero de las que se sirviera el investigado para transmitir o recibir información. No existe una norma que equipare el supuesto a lo sí permitido expresamente en el art. 588 ter c (LA LEY 1/1882); y no debemos olvidar la referencia a lo que se establezca en cada caso concreto sobre injerencias respecto de terceros contenida en el art. 588 bis h (LA LEY 1/1882). Lo que sí habremos de advertir, disintiendo en parte con la posición mantenida por la Circular, es que ese mismo principio de recogida en arrastre que permite el acceso ocasional a conversaciones captadas a terceros que se entrevisten en el lugar de activación del sistema de grabación de conversaciones orales habría de legitimar el acceso a éstas y a todo aquello que se escuche con carácter ambiental por dicho dispositivo. En cualquier caso, la regulación sobre los hallazgos casuales del art. 579 bis (LA LEY 1/1882) podría servir de cobertura a la información así obtenida.

V. CIRCULAR 4/2019, SOBRE UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y LOCALIZACIÓN

1. Principios rectores (apartado 2.3)

La Circular 4/2019 (LA LEY 52/2019) vuelve a poner en entredicho la aplicabilidad de los principios rectores del art. 588 bis a (LA LEY 1/1882)a la regulación de la captación policial de imágenes en lugares públicos. Los argumentos que se desarrollan en las págs. 7 y 8 no me resultan convincentes, y menos incontestables. El primer argumento parte de la afirmación de que no todas las normas contenidas en la llamada parte general son aplicables al supuesto; nadie puede negarlo. Sin embargo, el art. 588 bis a es una norma claramente troncal que, por si no fuera poco, adapta principios que son exigibles de todas las actuaciones de investigación criminal, incluidas las preprocesales, a las medidas de investigación tecnológica. El argumento es en sí mismo inconsistente. El segundo argumento parte de la base de que el art. 588 quinquies a desarrolla sus reglas propias en aplicación, entre otros, del principio de necesidad; pero no es la única norma que desarrolla especialidades en la aplicación de los principios rectores o de algunos de ellos; como sucede, por poner un ejemplo, con el supuesto de los dispositivos de grabación de comunicaciones orales y el principio de idoneidad de la medida —art. 588 quater b.1 (LA LEY 1/1882)—. Tal vez el redactor de la Circular se deje llevar por la realidad de que el supuesto se convierte en sí mismo en una de las excepciones al principio de reserva de autorización judicial; pero ello no nos lleva a establecer excepciones que atañan, nada más y nada menos, que a la esencia de las normas comunes a todas las herramientas de investigación tecnológica, y por ende a los cimientos mismos de la investigación criminal.

2. Dispositivos técnicos de captación de la imagen. Contenido de la medida (apartado 2.4)

Continuando con el análisis del art. 588 quinquies a de la LECRIM (LA LEY 1/1882), la Circular llega a establecer una diferencia clara entre lo que es la captación de imágenes y su grabación. Afirma, así, que: «La captación supone el visionado y, por lo tanto, la vigilancia de la escena en tiempo real, mientras que la grabación perpetúa esa misma escena. La previsión no es superflua ya que, mientras que la captación de la imagen no afecta a derechos fundamentales del investigado, la conservación de lo captado a través de la grabación va a suponer el almacenamiento de sus datos de carácter personal».

Considerar que la sola captación de imágenes para su simple visualización no afecta a derecho fundamental alguno chocaría, sin embargo, con la postura mantenida por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre (LA LEY 11881/2006), de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia; donde se llega a afirmar con claridad que sí afectaría al ámbito de la protección de datos de carácter personal todo «…tratamiento de datos personales de imágenes de personas físicas identificadas o identificables, con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras y videocámaras». Es tratamiento para dicha Instrucción «la grabación, captación, transmisión, conservación, y almacenamiento de imágenes, incluida su reproducción o emisión en tiempo real». Se someten por tanto a la disciplina de la Instrucción e inspección y tutela de la AEPD no solo los sistemas que graben y conserven imágenes, sino también los circuitos cerrados de televisión —CCTV— que emitan constantemente y en directo las señales captadas por cámaras de vigilancia, aunque no sean objeto de grabación o tratamiento. Es la potencialidad de almacenamiento y tratamiento de información obtenida por el solo visionado de las imágenes, lo que permitirá sin duda la asimilación de este supuesto con la afectación del ámbito propio de la protección de datos personales garantida por el art. 18.4 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

3. Disposiciones comunes aplicables (apartado 2.7)

La Circular muestra un recurrente interés por la conexión existente entre las normas de parte general de las medidas de investigación tecnológica y este supuesto concreto —pág. 12—. Sin embargo, si esta evaluación lleva previamente a excluir de su aplicación a los llamados principios rectores, en buena parte por el carácter policial de la actuación, ahora este criterio diferenciador parece difuminarse cuando se plantea la aplicabilidad de otras normas; como son, en concreto, el secreto de la actuación —art. 588 bis d (LA LEY 1/1882)— y el control judicial de la medida —art. 588 bis g (LA LEY 1/1882)—. La aplicación del carácter secreto de la actuación es en sí un contrasentido en cuanto respecta a una actuación preprocesal, en la que simplemente, no existe procedimiento de investigación criminal alguno sobre el que aplicar tal precepto. El carácter discreto de la investigación policial es ínsito a tales formas de investigación. Con más motivo, la aplicación de las normas de control judicial de la medida encuentra poco recorrido en la actuación preprocesal. Lo coherente es exigir la autenticidad y complitud de la grabación como respecto de cualquier otra evidencia que se pretenda aportar a la autoridad judicial. Más dudas generará, sin embargo, la regulación de la destrucción de registros —art. 588 bis k (LA LEY 1/1882)—. En un contexto de judicialización de la medida, alcanza pleno sentido la necesidad de destruir las grabaciones facilitadas a la autoridad judicial; pero cuando hablamos de grabaciones que finalmente no han cristalizado en una actuación judicial, la norma que debería regir la suerte de estas grabaciones habría de ser sin duda el art. 22 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LA LEY 4633/1999).

4. Dispositivos de seguimiento y localización. Derecho fundamental afectado y alcance de la previsión legal (apartado 3.2)

La Circular trata de abordar con profusión argumentativa determinadas situaciones en las que el empleo de técnicas de seguimiento remoto pudieran entrar aparentemente en conflicto con el ámbito propio del derecho al secreto de las comunicaciones; y lo hace al hilo de la trascendental aportación que sobre la materia ofrece la STC 170/2013 (LA LEY 145700/2013), de 7 de octubre. El carácter abierto del canal de comunicación y la ausencia de un factor humano que esté directamente detrás de su emisión o generación son indiscutibles criterios de exclusión. Pero de lo que estamos hablando es de otras dimensiones y escenarios que nada tienen que ver con pretendidos procesos comunicativos.

La forma más común de los dispositivos de seguimiento y localización es el de ser dispositivos de naturaleza autónoma que, generalmente a través de sistemas de posicionamiento global —GPS, Galileo,…—, generan datos de geolocalización que son transmitidos, igualmente de forma general, a través del espectro radioeléctrico libre. Ni la fuente de alimentación del dispositivo (imaginémonos que el mismo se conecta a la batería o sistema eléctrico del turismo cuyo seguimiento se pretende), ni la elección de un concreto canal de comunicaciones (imaginemos que el dispositivo de seguimiento estuviera dotado de su propia tarjeta SIM con conexión a la red, o que aprovechara la red Wi-Fi con que estuviera dotado el turismo para sus emisiones) convierten en ajenas esas comunicaciones de naturaleza automática entre dispositivo de seguimiento y receptor policial. El sujeto investigado o quien conduzca el vehículo objeto de seguimiento no participan en modo alguno en un proceso comunicativo que, simplemente, les resultaría ajeno. Es más, quien interviene en tal proceso sería, si acaso, el funcionario policial que está detrás de su seguimiento.

La tecnología actual, basada, aunque se tratara de un procedimiento especialmente costoso y necesitado de un inmenso despliegue de medios, en el aprovechamiento de las necesidades de garantía de la conectividad de los dispositivos móviles, permitiría sin duda el aprovechamiento del flujo de esta información para realizar un seguimiento remoto de un dispositivo móvil a través de su ubicación en relación con las estaciones BTS con las que interactuara vía canales de difusión y control. Esta posibilidad, a medio camino entre la medida de seguimiento, la interceptación en tiempo real de datos que se generan independientemente de la conducción de una comunicación —art. 588 ter b.2 (LA LEY 1/1882)— y la cesión de datos del art. 588 ter j, (LA LEY 1/1882) sin embargo, en tanto en cuanto no se nutriera de información obtenida con motivo de la emisión o recepción de comunicaciones por el dispositivo o como consecuencia de su acceso a Internet, no estaría afectando en modo alguno al secreto de las comunicaciones garantido por el art. 18.3 de la CE. (LA LEY 2500/1978) En tanto en cuanto abordáramos la técnica mediante un seguimiento en tiempo real, manejando y monitorizando ese flujo de información conforme se fuera generando, pasaría a ser un supuesto de interceptación de comunicaciones; pero no por afectar a dicho derecho constitucional, sino por la expansión que del concepto de tal forma de injerencia se ha venido a establecer en el art. 588 ter b.2.

Una tercera opción se encontraría en la frontera misma de los registros remotos de dispositivos de almacenamiento masivo de datos. Ésta sería la instalación subrepticia o activación igualmente discreta de algún tipo de aplicación informática (por ejemplo, el popular Latitude) que generara una transmisión de datos sobre geolocalización y movimientos del dispositivo (22) . Pese a que ambas formas técnicas de actuación pudieran aprovechar la información que maneja el dispositivo para posicionarse geográficamente, y en determinadas circunstancias la medida nos acercaría indiscutiblemente a esa otra forma de injerencia más intrusiva, en tanto en cuanto los datos que se generaran o trataran y fueran emitidos al dispositivo receptor policial no tendrían relación alguna con un proceso comunicativo dirigido por el sujeto portador del dispositivo sometido a seguimiento, el derecho de las comunicaciones jamás sería objeto de afectación. Los datos se transmiten automáticamente según se generan, y sin que el usuario o portador del dispositivo tenga participación alguna en ese proceso de transferencia de datos geodésicos dominado por un agente externo. Entramos de lleno el a frontera entre la sola localización como dato objeto de seguimiento y tratamiento y el nuevo derecho al entorno virtual consecuencia del manejo de dichos datos obtenidos por tal vía.

5. Juez competente (apartado 3.4.2)

En la pág. 25, la Circular llega a crear una polémica que no debía siquiera haberse tratado: entrar a discutir quién es el juez competente para ordenar la colocación de una baliza o dispositivo de seguimiento. La competencia en función de la ubicación del objeto portador es una cuestión que se resuelve fácilmente siguiendo los criterios de los arts. 14 (LA LEY 1/1882) y 15 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Si la primera norma se basa en el forum delicti comissi; el segundo da soluciones perentorias para cuando esa ubicación espacial del delito es desconocida o no está aun perfectamente perfilada. No habría sido necesario tratar de establecer y aplicar reglas específicas, cuando la propia norma procesal soluciona con relativa sencillez y claridad los distintos supuestos de conflicto.

6. Sujetos obligados a la asistencia y colaboración (apartado 3.6)

En la pág. 31 se plantea la posibilidad de extender el deber de colaboración que se establece en el art. 588 quinquies b.3 (LA LEY 1/1882) a otros sujetos que no participan en su condición de intermediarios en el proceso comunicativo. Y se habla precisamente del supuesto de fabricantes de determinados vehículos automóviles que gestionan un diálogo automático de información entre los mismos y bases centrales de la marca. Ciertamente, podríamos forzar la norma y considerar a éstos como gestores de un servicio de la sociedad de la información; y como tales susceptibles a ser objeto del deber de colaboración. Esa posibilidad de interpretación amplia, junto a la posibilidad de realizar una interpretación integradora de los deberes de colaboración, y en concreto en relación con el art. 588 septies b.1 (LA LEY 1/1882), podría abrirnos las puertas a esta decidida apuesta de la Circular.

Pero hemos de tener cuidado a la hora de deslindar la fuente de conocimiento sobre la que se pretenda incidir. En tanto en cuanto esa información fuera o hubiera de ser captada mediante la búsqueda de vulnerabilidades de un servicio de emergencias como el conocido como eCall, bien integrado en el vehículo, bien mediante su instalación a través de dispositivo externo o aprovechando utilidades de un servicio de valor añadido, estaríamos entrando en la norma de cierre probatorio impuesta por el art. 6 del Reglamento (UE) 2015/758 (LA LEY 8263/2015) y 5 del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/78 (LA LEY 21404/2016); creando lo que podríamos concebir como una auténtica norma de cierre que garantiza que esta información manejada por los dispositivos eCall (23) no podrá tener ninguna otra utilidad que la de la atención del sistema de emergencias mediante su activación. La regulación no deja de ser, por tanto, un incontestable supuesto de excepción al principio del consentimiento en el tratamiento de datos personales; pero la estrictas restricciones a la utilización de esta información que facilita la emisión de una llamada de emergencia a servicio 112 por esta clase de dispositivos marcan la propia esencia y fundamentación de tal excepción.

VI. CIRCULAR 5/2019, SOBRE REGISTRO DE DISPOSITIVOS Y EQUIPOS INFORMÁTICOS

La Circular 5/2019 (LA LEY 53/2019)es sin duda la que más impacto habrá de producir de entre las analizadas en la actividad cotidiana de las Fiscalías. Aborda cuestiones de gran calado sobre uno de los aspectos que ha sido objeto de un tratamiento más innovador por el legislador. Pero ello trae consigo, ante el abordaje de cuestiones especialmente polémicas o de gran relevancia jurídica, que hayamos de pasar de ser cautos a rigorosamente exigentes a la hora de ponderar las soluciones, algunas de ellas especialmente valiosas y acertadas, que se proponen en su muy extensa redacción.

1. Introducción (apartado 1)

En la página 3 se intenta realizar un esbozo para marcar la diferencia entre lo que sería un registro físico de dispositivos de almacenamiento masivo de datos y un registro remoto. Los primeros son calificados como registro estático; mientras que para los segundos se reserva la expresión registro dinámico. Tal dimensión estática, entendida en el sentido de que el registro se realiza de una sola vez y en unidad de acto es en sí correcta para definir los supuestos de registros físicos. Pero la dinamicidad no es un atributo que permita definir, a modo de contraposición, el registro remoto. Dentro de los registros remotos podemos definir supuestos en los que la unidad de acto y agotamiento en esa sola acción es equiparable al supuesto de los registros físicos; y contraponerlos con otros en los que el factor tiempo sí es determinante. Estos últimos se caracterizan precisamente por el mantenimiento de la herramienta de registro remoto empleada durante un período de tiempo definido en la resolución judicial; de suerte que se permite el examen de la información o datos que están siendo objeto de almacenamiento o seguimiento durante ese espacio de tiempo autorizado.

2. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. Realización de copias (apartado 3.4.2)

A la hora de pronunciarse sobre la posibilidad de presencia de las partes en el acto de volcado o clonado de los dispositivos de almacenamiento, la Circular hace propia la solución propuesta por la STS 165/2016, de 2 de marzo (LA LEY 16506/2016); en el sentido que se concluye que: «ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador». Desde luego que, al menos en mi opinión, tal conclusión sería cuando menos matizable: La presencia del interesado, y eventualmente su letrado, en la práctica de la diligencia de volcado o clonado, cuando la misma tiene lugar en sede de registro domiciliario, es una consecuencia directa de las exigencias propias de cualquier registro domiciliario. Pero, si bien pueden existir razones que hagan conveniente la realización de la operatoria en una sede tecnológica adecuada, obviamente con las garantías propias de un correcto respeto de la cadena de custodia, con el cumplimiento de los oportunos protocolos de obtención de las evidencias electrónicas, no es menos cierto que la presencia de la parte, especialmente cuando el volcado o la activación del sistema automático se realiza a presencia de Letrado de la Administración de Justicia, no tendría por qué ser negada de raíz. El citado art. 476 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), y su correlación con el art. 336 (LA LEY 1/1882), podría servir de indiscutible fundamento para tal posibilidad. Es más, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos se ha mostrado siempre bastante favorable a la posibilidad de garantizar la presencia de las partes, cuando menos en la diligencia de selección de pasajes de especial interés para la investigación. El ejemplo de la STEDH, Secc. 4ª, de 16 de octubre de 2007 (LA LEY 216564/2007) (caso WIESER & BICOS BETEILIGUNGEN GMBH v. Austria; asunto 74336/01), no puede ser más elocuente en tal sentido (24) .

3. Registro de repositorios telemáticos de datos y ampliación del registro a otros sistemas: Anticipación policial en el acceso a contenidos o datos de tráfico de comunicaciones halladas en el curso del registro (apartado 3.5)

El art. 588 sexies c.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) introduce la previsión del art. 19.2 del Convenio Europeo sobre la Ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001 (LA LEY 21666/2001) (Convenio de Budapest) sobre la posibilidad de extensión del registro a dispositivos de almacenamiento masivo de datos que se encuentren ubicados en otro sistema informático o en una parte de él. La Circular dedica una buena parte de su esfuerzo a dar pautas y explicaciones sobre el que considera es el régimen jurídico adecuado. Pero parte de las conclusiones a que llega merecen, cuando menos, ser sometidas a una seria refutación; teniendo en cuenta la trascendencia jurídica de lo que se defiende.

En la pág. 38, y en relación a la posibilidad de anticipación de registro que se prevé en dicha norma, entiende la Circular que: «La circunstancia de que los datos contenidos en sistemas informáticos externos puedan contener información que afecte al derecho al secreto de las comunicaciones (por ejemplo, los correos electrónicos, como se ha dicho), no debe ser obstáculo para admitir su acceso por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal con la convalidación judicial posterior, ya que el art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) exige resolución judicial, pero no impide que esta sea posterior o convalidante». Mi grado de disconformidad con esta última afirmación es absoluto. Es cierto que la jurisprudencia del TEDH no es contraria a la existencia de regímenes jurídicos que, bajo determinadas circunstancias, permitan una anticipación por razón de urgencia a la previa obtención de autorización por un juez o autoridad independiente en lo referente a una injerencia sobre comunicaciones, afectante al concepto amplio de derecho al respeto de la correspondencia del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) (25) . Nuestra Constitución, de hecho, reconoce como supuesto excepcional, en concreto, la lucha contra bandas armadas o elementos terroristas; que como tal ha sido objeto de desarrollo en el art. 588 ter d.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882). Pero más allá de tales supuestos excepcionales, el grado de protección formal que brinda el art. 18.3 de la CE no conoce más quiebra que el consentimiento del interesado o la autorización judicial, obviamente previa. Sin necesidad de acudir a referentes jurisprudenciales incontestables, bastaría con hacer una comparativa con el supuesto de la inviolabilidad domiciliaria para comprobar que en este supuesto sí cabe la posibilidad de urgencia para la actuación policial previa; posibilidad que en modo alguno viene prevista para el supuesto de la injerencia sobre comunicaciones. Del texto constitucional no puede inferirse en modo alguno esa posibilidad de anticipación a la resolución judicial habilitante, más allá del mandato del art. 55.2 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Habría resultado bastante provechoso haberse incluido la misma previsión que la que aparece en el supuesto de la inviabilidad domiciliaria; pero esta posibilidad, que cada vez adquiere un mayor sentido en el contexto de un universo de comunicaciones electrónicas que ni podría imaginarse por los redactores del texto constitucional, simplemente está vedada por la actual redacción de nuestro texto constitucional.

Tal vez la razón última de este planteamiento que propone la Circular haya de residir en la ponderación conjunta de los intereses constitucionales en conflicto en el nuevo concepto de entorno virtual. Es cierto que el nuevo derecho al entorno virtual que se ve perfilado en los arts, 588 sexies a (LA LEY 1/1882) y 588 sexies b de la LECRIM (LA LEY 1/1882) pretende otorgar al ciudadano una protección global frente a los riesgos de inmisión que podrían extenderse a los más recónditos espacios de su intimidad. Pero en ningún momento podemos llegar a considerar que ello suponga una claudicación, en aras de ese bien de protección común, que afecte al mayor grado de protección que puede brindar la garantía formal específica respecto de determinados derechos fundamentales, como en concreto sucede con el derecho al secreto de las comunicaciones. Si, obviamente un registro ampliado a servicio externo de almacenamiento de datos podría afectar a una comunicación aun amparada por la protección formal del art. 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), obviamente tal eventualidad debe ser prevista por la autorización judicial; o en su caso, una vez producido el hallazgo, ser puesto inmediatamente en conocimiento del juez autorizante para que disponga lo procedente al respecto. Pero lo que no cabe es, aprovechando la habilitación para la anticipación en el registro ampliado por razón de urgencia, llevar a efecto una injerencia sobre comunicaciones sin la previa autorización judicial. Cabría, a lo sumo, garantizar el bloqueo de dicha información para evitar su posible eliminación o borrado por el interesado o terceros; mas nunca proceder a la injerencia a la espera de una ulterior ratificación por el juez autorizante.

4. Registro de repositorios telemáticos de datos y ampliación del registro a otros sistemas: Expansión extraterritorial del objeto del registro (apartado 3.5)

En las págs. 39-40 se afronta uno de los más trascendentales a la vez que complejos retos de la investigación tecnológica: La expansión territorial de los registros de dispositivos de almacenamiento externo, ante el difícil obstáculo de soberanía nacional que supone la ubicación extranacional de las bases de datos externas; o el sistema de computación en nube —cloud computing—, en el que la información se encuentra desperdigada en un número desconocido a priori de repositorios de datos a lo largo y ancho de nuestro planeta (26) . La respuesta ofrecida por la Circular es realmente audaz: «…El legislador español se ha decantado decididamente por la licitud del acceso con la simple autorización judicial, incluso en los casos en que los datos se hallen fuera de España». El planteamiento de tan atrevida afirmación, a la que reconozco me encantaría poder adherirme, parte, sin embargo, de una simplista valoración de los antecedentes históricos del actual art. 588 sexies c.3 (LA LEY 1/1882): Como quiera que el art. 350.4 del Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal incluía una restricción al acceso a tales repositorios externos dentro del ámbito territorial de la jurisdicción española, la desaparición de tal exigencia en el texto definitivo del art. 588 sexies c.3 debería ser interpretada como una opción del legislador español por la universalización de nuestra jurisdicción. Este criterio es anudado por otro realmente lógico y que se encuentra detrás de la lucha porque la razón, y no los intereses de jurisdicción territorial de determinados Estados, sea la que determine ley y jurisdicción aplicable a tales supuestos de extraterritorialidad entendida en su sentido clásico: Debería ser el principio de accesibilidad dentro del propio territorio nacional el que definiera la competencia o sujeción a la legislación nacional; toda vez que si el propio ciudadano puede acceder desde su teléfono móvil en su domicilio de Fuenlabrada a la información que se conserva en su iCloud, no parece que deba tener sentido que para el acceso judicial a dicha información haya de acudirse a las autoridades jurisdiccionales de los Estados Unidos de América.

La situación actual de tal conflicto o choque de ordenamientos jurídicos es mucho más compleja que eso. Para empezar cualquier eficacia de tal medida comienza por poder vincular al prestador del servicio de almacenamiento, de conformidad con lo establecido en el art. 586 sexies.c,5 (LA LEY 1/1882), para que preste su colaboración debida al registro cuando fuere necesario, como generalmente lo será; lo cual solamente podría llevarse a cabo en tanto que éste tuviera algún tipo de establecimiento o delegación en España sobre la que poder imponer el poder de coerción de la legislación española. Pero por si fuera poco, los propios compromisos asumidos por España al ratificar el Convenio de Budapest cercenan claramente las posibilidades de dar validez a tal interpretación que propone la Fiscalía General del Estado. El art. 19.2 del Convenio (LA LEY 21666/2001), de hecho, sí mantiene esa exigencia de territorialidad que el antecedente de nuestro actual art. 588 sexies c.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)se limitaba a reproducir. Y si el propio precepto no dejaba dudas sobre tal particular, el Informe Explicativo, en su apartado 195, cierra cualquier posibilidad de interpretación al respecto, al insistir de forma taxativa en que la norma no permite dirigir registros que superen las fronteras nacionales propias. En consecuencia, la superación de las barreras territoriales exigiría acudir a los mecanismos convencionales de solicitud de cooperación judicial internacional; y ello sin reconocer más excepción, que el consentimiento del interesado o el carácter público del acceso a la información, a los que nos remite el art. 32 del Convenio (LA LEY 21666/2001). Que en otros ámbitos más allá de Estados sometidos al Convenio de Budapest pudiéramos apuntar soluciones diversas, es una cuestión discutible; pero al menos en tanto en cuanto nos enfrentemos a una ubicación territorial de almacenamiento sometida al Convenio, la solución ofrecida por la Circular sería, simplemente, inviable.

5. Registro policial de dispositivos (apartado 3.6)

El mismo dilema jurídico de la anticipación a la decisión judicial cuando en el curso de un registro de dispositivo de almacenamiento de datos se tiene acceso a comunicaciones sometidas a la protección jurídica del secreto de las comunicaciones vuelve a reproducirse en los comentarios a las posibilidades excepcionales de examen policial de dispositivos incautados que se regulan en el apartado 4 del art. 588 sexies c (LA LEY 1/1882)—págs. 40-43—. Ahora sí se acude de forma explícita al apoyo en el nuevo concepto de entorno virtual al que hiciéramos referencia anteriormente. Por las mismas razones antes apuntadas, hemos de mostrar nuestra disconformidad con tal planteamiento. El difícil y complejo equilibrio que permite la constitucionalidad de tal habilitación legal, basada en la urgencia en la actuación, en su carácter imprescindible y en la ponderación de un concreto interés constitucional legítimo, parte de dos posibles opciones interpretativas: En primer lugar en considerarlo una representación en el texto legal de la solución jurisprudencial preexistente sobre posibilidad de acceso a información no relacionada con contenidos o datos de tráfico de comunicaciones; en segundo lugar en dejar perfectamente perfilados los límites de la actuación policial, que jamás habría de poder actuar, salvo situaciones de renuncia expresa o presunta a la expectativa razonable de privacidad por parte del interesado, sobre el ámbito reservado del secreto de sus comunicaciones. Cualquiera que sea la concepción estática o dinámica del secreto de las comunicaciones que defendamos, queda claro que la norma no está habilitando a la policía a anticiparse en una posible injerencia sobre el secreto de las comunicaciones del portador o usuario del dispositivo incautado. La previa autorización judicial, por imperativo constitucional, debe entenderse que permanece invariable; y en ese sentido debe ser interpretado el art. 588 sexies c.4 de la LECRIM.

6. Deber de colaboración (apartado 3.7)

La Circular, en sintonía con la anterior posición manifestada sobre la expansión extraterritorial de los dispositivos externos de almacenamiento de datos, pretende argüir sobre la forma de expandir también la ley española en cuanto respecta al deber de colaboración. A la hora de buscar un soporte jurídico, sin embargo, rechaza el argumento que yo defendiera en su día sobre la sujeción indirecta de los prestadores de servicios de la sociedad de la información vía art. 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico. El enfoque de la interpretación de la norma que pretende la Circular, al menos en mi opinión, no es el adecuado: Lo que se deduce de dicho precepto es que la sujeción a la ley nacional en base a los criterios de apego al territorio nacional que se desarrollan, aparte de suponer el sometimiento a la Ley 34/2002 (LA LEY 1100/2002), implica el sometimiento al resto de las normas jurídicas del ordenamiento nacional; entre las que estaría sin duda el art. 588 sexies c.5 de la LECRIM (LA LEY 1/1882). Así sí gana pleno sentido el aprovechamiento de esos criterios de sujeción a la ley nacional.

El siguiente problema al que se enfrenta —pág. 50— es el del alcance del deber de colaboración, cuando, aparte del asesoramiento técnico que expresamente refiere dicho precepto, hubiera de ser precisa una colaboración técnica de naturaleza positiva, tal como el diseño de un software específico que permitiera abrir una vía de acceso, back-door, que sorteara los mecanismos de protección con que estuviera dotado el dispositivo sometido a análisis frente a una intrusión. La circular se decanta con claridad por la solución contraria en interpretación literal del referido precepto (27) . He sostenido, no obstante (28) , cómo la posibilidad, casi necesidad, de interpretación conjunta, integradora, de las distintas normas que regulan el deber de colaboración en las diferentes modalidades de diligencia de investigación tecnológica, permitirían la penetración de niveles de exigencia en el deber de colaboración sí perfectamente definidos en estos otros supuestos. La correlación existente entre este art. 588 sexies c.5 (LA LEY 1/1882) y el art. 588 septies b.1 (LA LEY 1/1882), donde sí se reconoce la obligación de remover los obstáculos que impidan el examen y visualización de los datos contenidos en el dispositivo objeto de registro remoto, sería en este punto clara. No existe en este sentido una diferenciación de trato que pueda justificar cómo en el último sí pudieran imponerse obligaciones de hacer como la descrita, sin posibilidad además de alegato de excesiva gravosidad, mas no en un supuesto de registro físico en el que nos enfrentamos a idéntico problema. Aparte de los supuestos en que legalmente procede la práctica de la diligencia, la única diferencia existente, de índole exclusivamente técnica, radica en que el acceso en el registro remoto puede enfrentarse a ciertas dificultades cuando la penetración se realiza a través de una vía externa; pero ello no justifica en modo alguno la diferencia de trato.

7. Registro remoto sobre equipos informáticos. Regulación legal (apartado 4.1)

En el folio 53 la Circular vuelve a insistir en la difícil convivencia entre el derecho al entorno virtual y la posible afectación del derecho al secreto de las comunicaciones. Sin perjuicio de reproducir lo dicho anteriormente, hemos de advertir que la solución a este aparente conflicto debe solventarse a través de una justificación específica en la resolución habilitante sobre la posibilidad de afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, así como una determinación sobre la verdadera naturaleza de la medida. No en vano, debe recordarse que puede darse forma a una injerencia sobre comunicaciones con el empleo de técnicas de intrusión comunes a la de la activación de un registro remoto (piénsese en una injerencia sobre conversaciones a través de una aplicación de videoconferencia —Skype—, en la que la técnica empleada fuera la instalación de un programa espía que permitiera visualizar en otro dispositivo las comunicaciones en tiempo real que se canalizaran respecto del dispositivo sometido a la injerencia); y que en estos casos lo fundamental es valorar debidamente a qué nos enfrentamos a la hora de determinar su concreto régimen jurídico (29) .

8. Sistemas de acceso (apartado 4.2)

La Circular —pág. 57— se enfrenta a uno de los más clamorosos ejemplos de imprevisión de la norma a la hora de regular la forma de llevar a efecto el registro remoto de dispositivos. Posiblemente por falta de una perspectiva clara de cómo resulta viable activar la herramienta o programa que permita el registro remoto, el legislador omitió la posibilidad de que la activación se hiciera directamente por activación manual mediante la manipulación del propio dispositivo. Se trata de técnicas muy efectivas que permiten sortear las potentes herramientas de protección frente a intentos de intrusión remota con las que suelen dotarse a los Pcs y Smartphones. Si tal eventualidad podría permitirse en un contexto de acceso subrepticio al terminal (se aprovecha un descuido del usuario para coger su teléfono y activar manualmente el sistema de registro remoto), aunque con necesidad de dar forma a las lagunas jurídicas que se pudieran plantear en orden a la garantía del respeto de la privacidad del sujeto afectado por la medida, la situación en cuanto a los accesos a domicilios se antoja claramente diversa. No existe norma de cobertura que permita el acceso al domicilio para instalar la herramienta que permita el registro remoto; y la posibilidad sí permitida del acceso para la colocación de un micrófono oculto difícilmente podría expandirse por vía analógica para un supuesto que poco tiene en común con aquél. Solo poniendo ejemplos de la falta de simetría entre ambos supuestos, la activación del mecanismo puede requerir la realización de un auténtico registro para hallar dónde se encuentra el teléfono, el router o el Pc portátil del sujeto investigado; lo que no es predicable en modo alguno de la sola colocación de los micrófonos. Al menos en mi opinión haría falta una norma habilitante específica que regulara tal supuesto de inmisión domiciliaria.

En Córdoba, a 9 de abril de 2019.

(1)

POPPER, Karl L.: «Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico». Ediciones Paidos, Barcelona Buenos Aires, México; edición revisada y ampliada; pág. 61 (fuente: https://es.scribd.com/doc/19409863/Popper-Conjeturas-y-Refutaciones-Cap-1).

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(2)

La Ley 50/1981, de 30 de diciembre (LA LEY 2938/1981), por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, deja bien clara la finalidad de unificación de doctrina y de actuación del Ministerio Público a la que están destinadas Circulares e Instrucciones. Así se infiere en concreto de su art. 25, párrafo primero (LA LEY 2938/1981), en cuanto a la atribución de la competencia en la figura del Fiscal General del Estado; y más específicamente, al albur de la posibilidad de delegación de tal facultad, en su art. 22.3 (LA LEY 2938/1981)(«Tres. El Fiscal General del Estado podrá delegar a los Fiscales de Sala funciones relacionadas con la materia propia de su competencia. Los Fiscales de Sala Delegados asumirán dichas funciones en los términos y con los límites que establezca el acto de delegación, que será revocable y en todo caso se extinguirá cuando cese el Fiscal General. Dentro de tales límites, los Fiscales de Sala podrán proponer al Fiscal General del Estado las Circulares e Instrucciones que considere necesarias, participar en la determinación de los criterios para la formación de los Fiscales especialistas y coordinar a nivel estatal la actuación de las Fiscalías, sin perjuicio de las facultades de los respectivos Fiscales Jefes de los órganos territoriales»).

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(3)

Especialmente en mi trabajo: «El secreto de las comunicaciones y su interceptación legal». Editorial SEPIN. Primera edición; Madrid, marzo de 2016.

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(4)

Véanse en este sentido, entre otros, los arts. 31.1 (LA LEY 619/1986) y 34.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

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(5)

No puede negarse a una defensa que interese, por poner un ejemplo, el registro de un dispositivo de almacenamiento masivo de datos de otro coinvestigado, cuando alegara un interés legítimo para ello.

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(6)

El ejemplo más evidente de ello podría encontrarse en un delito de calumnias por Internet cuyo autor es desconocido al haberse publicado un determinado comentario en una red social de forma anónima. La LECRIM no reconoce legitimación a la acusación privada para instar la práctica de las oportunas diligencias de averiguación de la trazabilidad e identidad de la comunicación; por lo que habría de ser el Ministerio Fiscal, a través del informe preceptivo a que se refiere el art. 588 bis c.1, (LA LEY 1/1882) quien lo instara, o el Juez tomar la oportuna decisión de oficio a la vista de lo solicitado por aquélla.

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(7)

Realizo un más amplio estudio del carácter secreto de las diligencias de investigación tecnológica en mi trabajo: «Aspectos polémicos de la intervención de comunicaciones como medida de vigilancia secreta». La Ley Penal N.^o 125, sección Estudios, marzo-abril 2017 (REF LA LEY 3913/2017).

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(8)

Ante la falta de respuesta concreta, la parte hace nuevas peticiones en las que hace referencia al silencio del instructor o de las que puede deducirse con facilitad que se ha intentado la práctica de la medida.

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(9)

La garantía de protección de la cadena de custodia de la información obtenida comienza, de hecho, con las medidas de seguridad empleadas en la transmisión de la información obtenida por tales dispositivos hasta la ubicación física o lógica que actúe como centro de recepción, cuando éste funcione de forma remota.

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(10)

En ese sentido, la cita de la STS 109/2012, de 14 de febrero (LA LEY 17532/2012), resulta esencial, como técnica de tratar de acceder al flujo de información que suele circular en un determinado entorno familiar vinculado a la comisión de delitos especialmente graves, como pudieran ser homicidios, secuestros o sustracciones de menores. La intención ha sido siempre la de acceder a la información que comparten los familiares sobre lo que conocen en relación con lo acontecido, o como forma de anticipación a canales de comunicación que suelen utilizar los sospechosos para facilitar información a sus familiares sobre lo sucedido o su actual paradero (en este último supuesto incidirá la citada STS 563/2009, de 21 de mayo (LA LEY 84802/2009)).

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(11)

En este sentido: «¿Podría un juez español obligar a Apple a facilitar una puerta trasera para poder analizar información almacenada en un iPhone 6?» (DIARIO LA LEY, N.^o 8729 Sección Doctrina, 28 de marzo de 2016; Ref. D-125), o: «Retos jurídicos de la interceptación de comunicaciones a través de prestadores de servicios de Internet». En: Diligencias de investigación tecnológica. Colección: Cuadernos Digitales de Formación; Consejo General del Poder Judicial. N.^o volumen: 1. 2018.

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(12)

Ya desde las célebres SSTEDH de los casos KLASS v. Alemania, de 6 de septiembre de 1978 (asunto 5029/1971); MALONE v. Reino Unido, de 2 de agosto de 1984 (asunto 8691/1979) y KRUSLIN v. Francia, de 24 de abril de 1990 (asunto 11801/85), el Alto Tribunal Europeo marcó la necesidad de sometimiento de cualquier situación de hallazgo casual a la superación de un juicio de proporcionalidad. Y ello no hizo sino encontrar su reflejo en nuestra jurisprudencia, tanto a nivel del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

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(13)

Así lo ha entendido la aun escasa jurisprudencia surgida a la luz de la entrada en vigor de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015); en concreto las SSTS 689/2016, de 27 de julio (LA LEY 91585/2016); 256/2017, de 6 de abril (LA LEY 22967/2017), y 714/2017, de 26 de septiembre (LA LEY 146139/2017). La primera de las sentencias referenciadas llegó incluso a sugerir la innecesaridad de un tratamiento pormenorizado, una «…motivación específica, individualizada y secuencial de cada uno de los presupuestos y principios que debe satisfacer la restricción del derecho»; en un contexto en que la esencia se encontraría en la justificación de la superación del juicio de proporcionalidad.

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(14)

Abordo con más detenimiento el tema en mi libro «El secreto de las comunicaciones y su interceptación legal»; op. cit., págs. 175-189.

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(15)

Sobre la posibilidad de que el principio de cognoscibilidad de la existencia de diligencias de investigación tecnológica afectantes a terceras personas por vía de un procedimiento de transparencia (obligación de contestar a petición concreta de información sobre si, a petición suya, una determinada persona ha sido objeto de una medida de vigilancia discreta), podemos citar el ejemplo de la STEDH, Secc. 4ª, de 18 de mayo de 2010 (caso KENNEDY v. Reino Unido; asunto 26839/05). Más recientemente, la STEDH, Secc. 1ª, de 13 de septiembre de 2018 (caso BIG BROTHER WATCH y otros v. Reino Unido).

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(16)

Véanse en este sentido las SSTEDH, Secc. 3.ª, de 12 de mayo de 2000 (caso KHAN v. Reino Unido; asunto 35394/1997), Secc. 3.ª, de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H. v. Reino Unido; asunto 44787/1998); Secc. 2.ª, de 31 de mayo de 2005 (caso VETTER v. Francia; asunto 59842/2000), y Secc. 4ª, de 27 de octubre de 2015 (caso R.E. v. Reino Unido 62498/11).

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(17)

Realizo un comentario más detallado de la sentencia y de su repercusión en nuestro ordenamiento jurídico nacional en mi trabajo: «El Régimen Legal español en materia de conservación y cesión de datos para la investigación de delitos (Comentario a la sentencia del TJUE de 2 de octubre de 2018)» (Diario LA LEY, Sección Doctrina, 5 de noviembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 12781/2018).

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(18)

«Obsérvese que lo que permite la intervención de las comunicaciones es la investigación de delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, no la investigación del propio delito de organización (art. 570 bis CP (LA LEY 3996/1995)) o grupo criminal (570 ter CP (LA LEY 3996/1995))».

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(19)

En similares términos, aunque referida a un supuesto de grabadora oculta en el cuerpo de un colaborador de la policía, se pronunció la STEDH, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2007 (LA LEY 17257/2007) (caso HEGLAS v. República Checa; asunto 5935/02). Ambas sentencias desarrollan la doctrina del TEDH sobre la necesidad de autorización judicial en supuestos de autoinjerencia en los que entra en juego el principio de la contribución crucial a la ejecución del plan de obtención de fuentes de prueba.

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(20)

La STEDH, Secc. 2ª, de 4 de julio de 2017 (caso MATANOVIĆ v. Croacia) no vio obstáculo a una regulación procesal como la croata, en la que se establecía como regla la destrucción de grabaciones de conversaciones relativas a personas contra las que finalmente no se formalizaba acusación; llegando incluso a negar legitimación a quienes sí hubieran resultado acusados, a aquellas grabaciones que no les incumbían.

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(21)

Véanse en este sentido, aparte del antes referido: «El Régimen Legal español en materia de conservación y cesión de datos para la investigación de delitos (Comentario a la sentencia del TJUE de 2 de octubre de 2018)», mis trabajos: «La definitiva defenestración de la ley española sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones» (DIARIO LA LEY N.^o 8901, Sección Doctrina, 16 de enero de 2017); «La jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo sobre regímenes de conservación preventiva de datos en la Doctrina del Tribunal Supremo» (DIARIO LA LEY N.^o 9087, Sección Doctrina, 23 de noviembre de 2017, REF: LA LEY 16254/2017), y «Sobre la previsible incidencia de la cuestión prejudicial C-207/16 en la definitiva defenestración del régimen legal español sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones» (Diario La Ley, N.^o 9273, Sección Doctrina, 5 de octubre de 2018, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 11535/2018).

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(22)

Esta vía de seguimiento remoto es descrita en la STEDH, Secc. 5ª, de 8 de febrero de 2018 (asunto BEN FAIZA v. Francia; caso 31446/12).

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(23)

El sistema eCall garantiza la activación de una llamada de emergencia que se emite de forma automática nada más determinados sensores se activan tras detectar un accidente grave; a la vez que abre un canal bidireccional de audio que permite interactuar a los ocupantes del vehículo con el servicio de emergencias. El art. 6 del Reglamento (UE) 2015/758 (LA LEY 8263/2015) garantiza que dichos dispositivos no puedan ser objeto de un seguimiento externo o remoto; y que solamente generen y emitan los datos que controlan, en concreto, y entre otros, los tres últimos puntos de geolocalización que tienen permitido conservar, cuando la llamada automática de emergencia se produce o cuando es activada manualmente por un usuario. La conectividad con los referentes de estaciones BTS, de hecho, no tiene carácter bidireccional. El sistema eCall recibe señal a través de canales de difusión de las estaciones BTS con las que contacta, pero no emite a éstas una señal de respuesta. Abordo con detalle esta cuestión en mi trabajo «Utilización procesal de datos de localización de personas a través de servicios de emergencia en dispositivos de telecomunicaciones móviles»; Cronus Jurídico SEPIN, Artículo Monográfico; Editorial SEPIN; abril 2019; ref. SP/DOCT/82131).

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(24)

En la misma línea se manifiestan, entre otras, las SSTEDH Secc. 1ª, de 14 de marzo de 2013 (caso BERNH LARSEN HOLDING AS y otros v. Noruega; asunto 24117/08), y Secc. 1ª, de 3 de septiembre de 2015 (caso SÉRVULO & ASSOCIADOS-SOCIEDADE DE ADVOGADOS, RL y otros v. Portugal; asunto 27013/10).

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(25)

En este sentido podemos citar, entre las más recientes, las SSTEDH, Secc. 4ª, de 31 de octubre de 2017 (asunto DRAGOŞ IOAN RUSO v. Rumanía; caso 22767/08), y, Secc. 3ª, de 7 de noviembre de 2017 (asunto AKHLYUTIN v. Rusia; caso 21200/05).

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(26)

Abordo con detalle la problemática competencial en mi trabajo: «Roaming», «cloud computing» y «datacenters»: los nuevos retos de la atribución de jurisdicción en la obtención de evidencias en la investigación criminal»; Top Jurídico Nuevas Tecnologías; diciembre de 2017. Editorial SEPIN (REF: SP/DOCT/73113).

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(27)

«Concretamente, cabría plantearse si dicha colaboración se agota con la simple facilitación de información o, por el contrario, podría exigirse una mayor implicación del requerido que llegara, incluso, a desarrollar algún tipo de actividad o trabajo tendente a facilitar el registro del dispositivo, como podría ser, por ejemplo, el desarrollo de un programa informático que permitiera el acceso al sistema que se quiere registrar. El precepto, en este punto, parece claro; lo único que podrán ordenar las autoridades o agentes encargados de la investigación, será la facilitación de información, pero nada más».

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(28)

«¿Podría un juez español obligar a Apple a facilitar una puerta trasera…?» y «Retos jurídicos de la interceptación de comunicaciones a través de prestadores…»; ops. sits.

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(29)

Abordo la cuestión en mi trabajo: «Intervención judicial de comunicaciones v. registro remoto sobre equipos informáticos: los puntos de fricción» (DIARIO LA LEY N.^o 8896, Sección Doctrina, 9 de enero de 2017).

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