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Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, Sentencia 25/2019 de 9 Ene. 2019, Rec. 618/2018

Ponente: Sánchez Herrero, José Ramón.

Nº de Sentencia: 25/2019

Nº de Recurso: 618/2018

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 28092/2019

ECLI: ES:APPO:2019:462

Cabecera

ROBO CON FUERZA. Empleada doméstica que sustrae 200€ de una dependencia de la casa. Se le atribuye una sustracción anterior al considerar que tiene lugar en el mismo sitio y obedece al mismo patrón. Revocación del pronunciamiento condenatorio. La vinculación hallada entre actos presentes y pasados no resulta un indicio poderoso para sustentar la condena. Nulidad del uso de la cámara de seguridad encubierta para vigilar los actos de la empleada, sin haberle informado previamente de ello, y a los fines de una comprobación prospectiva. Dudas sobre la legalidad de la prueba.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Pontevedra revoca la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vigo, y absuelve del delito continuado de robo con fuerza.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2019

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: JG

Modelo: 213100

N.I.G.: 36057 43 2 2016 0020261

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000618 /2018

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Gracia

Procurador/a: D/Dª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado/a: D/Dª FUCO AUGUSTO GOMEZ PINO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 25/2019

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a nueve de enero de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en representación de Gracia , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 97/2018 del JDO. DE LO PENAL nº 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de julio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Debo condenar y condeno a Gracia como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 (LA LEY 3996/1995) , 238.4 (LA LEY 3996/1995) y 74 del Código penal , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, debiendo indemnizar a Milagrosa en la cantidad de €9000, y costas .".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Se declara probado que entre el 1 de diciembre de 2015 y el mes de octubre de 2016, la acusada Gracia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cuando se encontraba realizando el trabajo de cuidadora de personas mayores en el domicilio de Milagrosa , sita en la carretera de Valladares 170 de Vigo, se apoderó de €9000 en metálico que se encontraban en el cajón de la cómoda de una habitación cuyo acceso se realizaba mediante una llave que su propietaria dejaba escondida debajo de una maceta y a la que la acusada no estaba autorizada a entrar, y a finales de agosto de 2017 de 20 euros en metálico que se hallaban en el mismo cajón"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 06/11/2018.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: Se formuló una denuncia en que se hacía constar que entre el 1 de diciembre de 2015 y el mes de octubre de 2016, la acusada Gracia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cuando se encontraba realizando el trabajo de cuidadora de personas mayores en el domicilio de Milagrosa , sita en la carretera de Valladares 170 de Vigo, se apoderó de €9000 en metálico que se encontraban en el cajón de la cómoda de una habitación cuyo acceso se realizaba mediante una llave que su propietaria dejaba escondida debajo de una maceta y a la que la acusada no estaba autorizada a entrar, y a finales de agosto de 2017 de 20 euros en metálico que se hallaban en el mismo cajón.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

No se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- La acusada Dª Gracia ha sido condenada por haber sustraído del domicilio de Milagrosa , a quien cuidaba, de 9.000€ en metálico que ésta guardaba en el cajón de la cómoda de su habitación, y a finales de agosto de 2017 de 20€ en metálico que se hallaban en el mismo cajón.

La juzgadora de grado ha estimado acreditados, según las grabaciones exhibidas en el acto del juicio, varios intentos de la acusada de coger lo que hubiera en el cajón entre el 29 de agosto y el 4 de septiembre de 2017, cuando sustrajo los 200€. Al considerar que era el mismo lugar y la sustracción de 2016 obedecía al mismo patrón, le imputó también la sustracción de 9.000€ en 2016.

Dicha inferencia ha sido criticada en el recurso, habiendo aportado la recurrente determinados argumentos que a juicio de la Sala impiden confirmar ese razonamiento:

SEGUNDO.- Así, resulta interesante que al denunciar el primer robo en Comisaría, Dª Milagrosa , que señaló que la habitación donde había guardado el dinero permanecía siempre cerrada con llave y que ésta la guardaba debajo de una maceta, que en la casa vivían ella, su madre que estaba impedida y su hijo discapacitado, de 20 años de edad, y que también acudían a la vivienda algunos de sus familiares, que no suben a esa plantea, y que también acudía desde septiembre la denunciada. Si bien amplió esa declaración y señaló que también su hermana Violeta -que había recibido una cantidad igual de su padre y que por tanto debía saber la existencia del dinero, aunque no su escondite- también solía estar en su casa y que por la semana iba de lunes a viernes a comer. Plasmó sus sospechas en Gracia o en su hermana, al rechazar otras posibilidades.

No se ha podido acreditar la preexistencia de los 9.000€, pues ni siquiera Violeta fue llamada a declarar en el plenario, por lo que el único indicio posible de ella es el contenido de la denuncia inicial, a la que no siguió ninguna actuación reseñable ni en la policía ni en el juzgado.

En consecuencia, la vinculación hallada entre actos presentes y actos pasados, cuando se ha tratado de realizar una actuación prospectiva, existiendo al mismo tiempo otras sospechas igual de razonables contra la hermana (en tanto que sería conocedora de la preexistencia del dinero), no resulta un indicio tan poderoso como para sustentar la condena por esa sustracción pretérita. Ello porque en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC núm. 128/2011 de 18 de julio (LA LEY 138164/2011) ). En sentido coincidente hay una abundante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo, bastando citar las SSTS de 22 , 21 junio , 26 septiembre 2012 , núm. 703/2016 de 14 septiembre.

TERCERO.- Por otro lado, resulta dudosa la legalidad del uso de una cámara de seguridad encubierta para vigilar los actos de una empleada, sin haberle informado previamente de su uso, por posible vulneración de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. Así la STC núm. 29/2013 de 11 febrero (LA LEY 11227/2013) declaró que la instalación permanente de un sistema de videovigilancia como medida de seguridad y vigilancia requería que los representantes de los trabajadores y los empleados fueran informados previamente y su falta implicaría una violación del artículo 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) . En la STC núm. 39/2016 de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 11275/2016) el tribunal declaró que no se habría violado el art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) porque el empresario instaló una señal en la ventana de la tienda indicando la instalación de videovigilancia, de conformidad con el artículo 5 LPD así como la Instrucción 1/2006, por lo que el empleado era conocedor de la instalación de un sistema de control y de su finalidad, siendo resultado de la videovigilancia que el empleado fue captado robando dinero de la caja registradora y por tanto, despedido. En la reciente STEDH de 9 enero 2018, Caso López Ribalda y otros contra España se relaciona la doctrina del TEDH sobre el uso de cámaras de vigilancia en el contexto de la supervisión de las acciones de un individuo mediante el uso de equipo fotográfico, donde ha hallado consideraciones sobre la vida privada que surgen con respecto a la grabación de los datos y al carácter permanente o sistemático de la grabación [P.G. y J.H. contra el Reino Unido, Peck y Perry ], pues la imagen de una persona constituye uno de los principales atributos de su personalidad, ya que revela las características únicas y que le distingue de sus pares y el derecho a su protección es así uno de los componentes esenciales del desarrollo personal y presupone el derecho a controlar el uso de dicha imagen [Reklos y Davourlis contra Grecia]. Ha establecido que no respetaba el principio de proporcionalidad el uso de cámaras encubiertas durante un largo periodo de tiempo y sin sospechas contra una persona determinada, aunque el empresario actuase con el objetivo legítimo de proteger su interés en sus derechos propietarios y no cumplía con los requisitos establecidos en el art. 5 LOPD .

En el presente caso el contexto difiere en parte, pues se trata de una sola empleada doméstica frente a la cual se mantienen sospechas que penetra en una habitación donde no tiene que entrar, pero también es cierto que éstas son antiguas y que la empleadora le está poniendo cebos o trampas para comprobar sus actos, con lo que queda comprometida también su intimidad, existiendo otros mecanismos que podrían haberse empleado sin necesidad de esa vulneración (por ejemplo, prueba testifical que acreditara la preexistencia del dinero antes de entrar a trabajar la acusada y su ausencia después), razones por las que decimos que resulta cuando menos dudosa la legalidad de la prueba. Y sin dicha prueba, no sería posible llevar a cabo la inducción mantenida en la sentencia. Esta apreciación también tiene importancia en relación con la sustracción de los 200€ que aparece en las grabaciones, pues se basa en la misma prueba irregular.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ,

En atención a lo expuesto:

FALLAMOS

que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Gracia contra la sentencia de 30/7/2018 dictada los autos de Juicio Oral nº 97/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo , que revocamos y en consecuencia absolvemos a la recurrente del delito de robo con fuerza en las cosas por el que ha sido acusada, libremente y con todos os pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación conforme al artículo 847.1º B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) .

Expídase testimonio de ésta resolución para su unión al Rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de ésta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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