SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) establece como deber fundamental del tomador del seguro y antes de la conclusión del contrato, la de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. De dicho deber se desprende con nitidez el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe -de uberrimae bonae fidei-. No cabe duda que siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles; así la actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores; éstos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que se decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. Así, el deber de declaración, aún referido a las preguntas formuladas en el cuestionario, ha de afectar a circunstancias que puedan influir en la valoración por el asegurador del riesgo. Esto quiere decir, en primer término, que la falta de respuesta a alguna pregunta, que sea irrelevante a los efectos indicados, no afectará al deber que pesa sobre el tomador. En segundo término, esa valoración, si bien referida al asegurador, ha de efectuarse de una manera objetiva, en el sentido de que ha de tenerse en cuenta la valoración que efectuaría un técnico del ramo, o, si se quiere, un asegurador prudente.
Tal valoración del riesgo ha de ser trascendente a los efectos de conocer si puede influir en la decisión del asegurador de concluir o no el contrato o de hacerlo en condiciones económicas diferentes. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real.
Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real. Para la apreciación de este hecho es necesario que la discordancia apuntada sea relevante, en el sentido de que las circunstancias en las que se ha basado la valoración del riesgo influyan tanto en las condiciones en que se contrató el seguro, como en la decisión del asegurador de aceptar el contrato. Para esa apreciación ha de tenerse en cuenta el conjunto de contestaciones ofrecidas por el tomador del seguro y no simplemente alguna de ellas, pues si con los datos e información que aquél aportó, un asegurador prudente, aplicando la técnica aseguradora normal, hubiera debido representarse un riesgo real, no cabe hablar de infracción o violación del deber de declaración del tomador.
Por otro lado, los párrafos 2 .º y 3.º del artículo 10 LCS , articulan los efectos del incumplimiento del deber de declaración, atendiendo a si medió o no dolo o culpa grave en la declaración del tomador del seguro. En primer lugar se establece la posibilidad de rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro, en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro, lo cual puede haberse producido, tanto por ignorancia, como por culpa leve, grave o dolo; y en segundo lugar, si el siniestro sobreviene antes de la declaración de rescisión, la indemnización se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo; este supuesto debe ser aplicado a los casos de ignorancia o culpa leve del tomador del seguro, pues para los casos de dolo o culpa grave la Ley establece la consecuencia de que el asegurador quedará liberado del pago de la prestación, sin que prevea la consecuencia de reducir la indemnización en la misma forma que para el supuesto anterior.
Por dolo debe entenderse la actuación del tomador del seguro encaminada a engañar al asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2014 dice al respecto "..... Hemos de partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración de riesgos, contenida de forma sistemática, en nuestra anterior Sentencia 479/2008, de 3 de junio :
«Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro ' tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo '. Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ;
17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 (LA LEY 79281/2007)
).
«Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:
a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.
b) La reducción de la prestación del asegurador ' proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.
c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s] i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro ' ( SSTS de 31 de mayo de 2004 ;
17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 (LA LEY 79281/2007)
).
»La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 ;
15 de julio de 2005, rec. 612/1999 (LA LEY 13240/2005)
).
»La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.
»Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (
arts. 1260 (LA LEY 1/1889)
y
1261 CC (LA LEY 1/1889)
), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006 )»
9. La apreciación que realiza el tribunal de instancia de que, en este caso, la referencia a la enfermedad padecida (un tumor) era de tal entidad, en un seguro de vida, que su omisión, al ser preguntada la tomadora del seguro sobre sí había padecido alguna enfermedad de cáncer, si había sufrido alguna intervención quirúrgica y si estaba bajo supervisión médica, no puede tener otra finalidad que engañar al asegurador. Son hechos tan relevantes respecto de la valoración del riesgo, como se puso en evidencia al poco tiempo, ya que la asegurada falleció como consecuencia de la recidiva de cáncer de mama que es aquel que había sido diagnosticado e intervenido quirúrgicamente en el 2004, que se entiende justificado que el tribunal de instancia califique esta omisión de dolosa.
Esta apreciación no contradice la jurisprudencia invocada en el motivo, contenida en la Sentencia de 31 de mayo de 1997 , que aparece transcrita al explicar la formulación del motivo, pues lo allí argumentado se refiere a los casos en que no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario y de que, respecto de alguna de ellas, se omitía información relevante para la determinación del riesgo.
Se entiende mejor en el marco de las consideraciones realizadas por esta Sala sobre este deber de colaboración del tomador del seguro en la determinación del riesgo: «El
artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)
regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura (...).
»A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado.
»El
artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)
, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: ' quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el (...)'» (
Sentencia 1200/2007, de 15 de noviembre (LA LEY 179994/2007)
, que cita la anterior 600/2006, de 1 de Junio (LA LEY 60448/2006)).
Al hilo de esto último, la pretendida exoneración del deber de la tomadora del seguro de declarar que había padecido un cáncer de mama hacía unos pocos años, no puede justificarse por la mera razón de que el cuestionario fuera rellenado por el personal del banco que actuaba por cuenta de la aseguradora. Lo realmente relevante para que esta circunstancia exonere de tal deber e impida por ello que pueda valorarse como una conducta que, por ser dolosa, libera al asegurador del pago de la indemnización una vez actualizado el riesgo cubierto de la muerte de la persona asegurada, es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que la tomadora del seguro no fue preguntada por esta información relevante. En los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración....."
La STS de 31 de mayo de 2004 lleva a cabo un exhaustivo análisis del precepto trascrito, haciendo hincapié en dos puntos fundamentales, cuales son el deber de declaración del tomador del seguro y la conceptuación que ha de darse a los términos dolo o culpa grave, reseñados en el mismo. Dicha resolución después de indicar que " lo que sanciona la Ley es la omisión voluntaria en cuanto el conocimiento de la enfermedad puede trascender a las condiciones contractuales, o la propia concertación de la póliza ....", añade posteriormente que "la jurisprudencia de esta sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que puedan resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS 31 de diciembre de 2001 , 18 de Junio y 26 de Julio de 2002 ). Es cierto que si la entidad aseguradora no exige el cuestionario (o declaración correspondiente) debe pechar con las consecuencias ( SS, entre otras 23 Septiembre 1997 , 22 Febrero y 7 Abril de 2001 , 17 Febrero 2004 ). Porque -en el régimen de LCS- no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importe a efectos de valorar debidamente el riesgo. Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las sentencias de 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre 1998 , entre otras, que en cualquier caso de violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el tribunal a la objetividad de sí la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que la viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si ésta le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía ... Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento. Asimismo al tratar del concepto de dolo que da el
artículo 1269 C.C (LA LEY 1/1889)
. expresa que no sólo comprende la insidia directa e indirecta sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente ..., siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo 10, como resalta la sentencia de 12 de julio de 1993 , al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato ... . El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad ( STS 3 de Octubre de 2003 )".
La sentencia del TS 23.0-2005 recoge la doctrina consolidada en relación con el deber que al tomador del seguro impone al Art. 10 LCS , y entre ellos los siguientes puntos: " ... D) incumbe al contratante del seguro el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias que delimitan el riesgo, como sucede con el estado de salud, cuya decisiva influencia es evidente en cuanto se refiere a la concertación del seguro de vida. La Ley sanciona la omisión voluntaria de una enfermedad que se padece o ha padecido, cuando el conocimiento de la misma puede trascender a las condiciones contractuales o a la propia celebración del contrato. F) La violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, atendiendo a sí se ha frustrado la finalidad del contrato para el asegurador, al proporcionarle datos inexactos o silenciar los que han de considerarse relevantes induciéndole a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la verdadera situación del asegurado. En definitiva existirá la violación mencionada cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de perfección del contrato sea distinto del en aquel momento realmente existente. G) La exoneración del asegurador del pago de la prestación pactada solo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo del tomador del seguro, al haberse abstenido de manifestar circunstancias por él conocidas que afectan decisivamente a la valoración del riesgo. H) El concepto de lo que establece el
artículo 1269 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
no sólo comprende la insidia directa o inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante, haciéndole creer lo que no existe, o bien ocultándole la verdadera realidad y a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10 LCS ..".
TERCERO.- Son hechos acreditados los siguientes:
1º.- Con fecha 4 de febrero de 2008 DOÑA Noelia suscribió boletín de adhesión de seguro de vida e incapacidad permanente absoluta (folios 9 y siguientes), con el mediador CORREDURIA DE SEGUROS ELESINA, S.L., en el que contestó que tenía una estatura de 160 cm, y 60 Kgs. de peso, y contestó negativamente a las siguientes preguntas: 1º).- ¿Padece o ha padecido alguna enfermedad, afección grave o trastorno crónico relativo a enfermedades de : Aparato respiratorio, Aparato digestivo, Neurológicas o del Sistema Nervioso o funcionales?; 2º) ¿Sigue actualmente algún tratamiento médico o de medicamentos?. ¿Tiene algún defecto físico o funcional?;
2º.- Con fecha 4 de mayo de 2008 la ahora recurrente sufre una caída por las escaleras a consecuencia de la cual se produce una fractura costal múltiple, quedándole como secuela una "pseudoartrosis de fracturas costales";
3º.- La Sra. Noelia tenía reconocida un grado de incapacidad permanente TOTAL, siendo las lesiones determinantes de la incapacidad las siguientes: "Pseudoartrosis de fracturas costales múltiples", "Defecto ventilatorio mixto-moderado", "Disnea GF II", "Obesidad Mórbida" y "Esquizofrenia de larga evolución".
4º.Con fecha 9 de julio de 2010 la Delegación Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución Aprobatorio de la Revisión del Grado de Incapacidad Permanente, y resolvió declarar que el grado de incapacidad que le ha sido reconocido a consecuencia de la revisión formulada es INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.
Sostiene la recurrente en su escueto escrito de interposición del recurso de apelación que se limitó únicamente a contestar el cuestionario con las indicaciones dadas, toda vez que el padecimiento de obesidad mórbida era perfectamente visible y para cuya observación no se necesita tener ningún tipo de conocimiento médico, como de hecho reconoce la propia Juzgadora a quo en la sentencia.
Ahora bien, ha quedado acreditado en las actuaciones que la póliza de seguro objeto de autos no fue contratada por un Agente de la entidad AXA, sino por un Corredor de seguros, totalmente ajeno e independiente del asegurador (Correduría de Seguros ELESIAN, S.L.), y en este sentido el artículo 26 de la Ley 26/2006 de 17 de julio (LA LEY 7329/2006), de Mediación de Seguros Privados estable lo siguiente: " 1. Son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.
A estos efectos, se entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley .
2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos.
3. Igualmente, vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento.
4. El pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora".
Pero es que además, como de forma acertada razona la parte apelada, esta cuestión no se alegó por la parte actora ni en su escrito de demanda, ni en el acto de la Audiencia Previa, porque dicha parte defendió exclusivamente que tenía derecho al cobro de la indemnización porque la Incapacidad Permanente Absoluta deriva del accidente, y no a consecuencia de sus padecimientos previos, reconociendo todos los antecedentes que padecía la actora y que ocultó al asegurador. Por tanto, con relación a este motivo de impugnación bastaría decir que las alegaciones de los recurrentes resultan totalmente extemporáneas. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 ".......teniendo en cuenta que, como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas (pendente apelatione nihil innovetur). En este sentido las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalan "por lo demás, como se ha reseñado en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.
Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del
art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)
al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación......".
Y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia del 30 de octubre del 2008 (ROJ: STS 5697/2008) Recurso: 171/2003 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER cuando dice : "....Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )".