Isabel Desviat.-
Ya sea de mutuo acuerdo en el convenio regulador -ratificado ante el juzgado-, o por decisión judicial, uno de los efectos de la ruptura de la pareja con hijos, es el establecimiento de un pensión de alimentos a su favor, mientras sean menores de edad, y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
En los procesos matrimoniales y de ruptura de uniones de hecho, será el juez, según el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889), el que en caso de discordia determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Los alimentos se prestan “conforme a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento” y deben ser “proporcionales al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”, según señala la norma.
Pero, ¿Y si se deja de abonar puntualmente la pensión o se realiza de forma incompleta? Dejando de lado las posibles medidas que pueden iniciarse en vía civil (ejecución de sentencia, solicitud de embargo de nóminas, dinero en cuenta corriente, etc.), nos centraremos en la posibilidad de que el obligado al pago pueda incurrir en un delito, el de "abandono de familia".
¿En qué consiste?
El abandono de familia incluye una serie de conductas delictivas que ponen en peligro las relaciones familiares en general y los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Se encuentra incluido dentro del título XII (Delitos contra las relaciones familiares), y en concreto el que nos interesa viene descrito en el
artículo 227 CP (LA LEY 3996/1995):
"El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses."
¿Es suficiente el impago de una mensualidad?
No. Debe tratarse de impago durante dos meses consecutivos o cuatro alternativos. No se aprecia delito cuando existen retrasos, incluso habituales. En este último caso habría que ir en vía civil para asegurarse el pago puntual (embargo de nómina, etc.). La obligación de pago debe estar incluida en una resolución judicial (auto de medidas provisionales, sentencia..). Es necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. También puede realizar la denuncia el Ministerio Fiscal.
Veamos ahora algunos casos examinados por los tribunales:
El cónyuge custodio no está legitimado para denunciar en nombre de los hijos mayores de edad
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• La Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia de 20 de septiembre de 2010 (LA LEY 307874/2010), analiza la situación en la que la madre interpone la denuncia en nombre de su hija mayor de edad por el impago de las prestaciones a la que el padre estaba obligado judicialmente. La Sala le niega la legitimación. El sujeto pasivo del delito solo concurre en la hija. La esposa puede verse afectada y sentirse perjudicada al haber de soportar en exclusiva los gastos de esos hijos comunes, pero dicha circunstancia no la convierte en titular del bien jurídico afectado por la conducta delictiva, y por tanto no le convierte en "agraviada"
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• En el mismo sentido se pronuncia la AP Burgos en sentencia de 16 de mayo de 2016 (LA LEY 77552/2016), cuando absuelve al padre del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado. Había dejado de pagar los alimentos durante varios meses consecutivos. La Sala considera también que la madre carecía de legitimación para presentar la denuncia por la pensión de alimentos relativa a su hijo mayor de edad. Por otra parte, durante una parte del periodo reclamado por la madre, la hija aún menor de edad estaba viviendo con su padre durante los meses reclamados en la denuncia. El incumplimiento de las prestaciones alimenticias solo alcanza relevancia penal cuando concurre el requisito de la situación de necesidad en el beneficiario de la prestación de alimentos.
Debe existir una voluntad de no pagar aun teniendo posibilidad de hacerlo
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• Uno de los requisitos para apreciar si la conducta del obligado al pago constituye delito, es el dolo, esto es, la existencia de voluntad de no pagar, aun teniendo posibilidades económicas suficientes. En esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (SAPG 182/2011 de 18 de abril (LA LEY 131757/2011)), se confirma la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal, al padre, que había dejado de pagar durante 5 años la pensión de alimentos a la que venía obligado. El Tribunal analiza la prueba practicada en la instancia, que determinó la existencia de solvencia patrimonial.
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• En esta sentencia dictada por la AP Burgos el pasado 18 de enero de 2017 (LA LEY 196127/2017), la ausencia de dolo propició la absolución del obligado al pago. Y no se apreció dolo en el incumplimiento porque el padre había ingresado en un hospital psiquiátrico involuntario del acusado en las fechas de impago, agravándose su enfermedad hasta el punto de la concesión de la incapacidad permanente absoluta por falta de sus facultades mentales.
Cuando la obligación no viene plasmada en resolución judicial o ésta no es aun firme
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• Según indica el Tribunal Supremo en esta sentencia de 21 de noviembre de 2007 (LA LEY 185200/2007), no hay delito de impago de pensiones si las insatisfechas no fueron establecidas en un resolución jurisdiccional recaída en los procedimientos a que hace referencia el artículo 227 CP (LA LEY 3996/1995)
. En este caso absuelve al acusado, pues considera que no existía una resolución judicial habilitante. Se trataba de un Auto que despacha ejecución del acuerdo de pago de las pensiones establecido en escritura pública; la fuente de la obligación de pago no es la resolución judicial, sino la voluntad de las partes.
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• ¿Y si la resolución que establece la fijación de alimentos no es firme? La AP Guipúzcoa, en esta sentencia de 19 de junio de 2008 (LA LEY 197089/2008), absuelve al acusado del delito del que venía siendo imputado. La Sala considera que hay una atipicidad en la conducta, porque la resolución judicial donde se fijaron los alimentos estaba recurrida ante el TS y no se había pedido la ejecución provisional ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución.
Absolución cuando se descubre que el denunciado no es el padre biológico
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• La AP Santa Cruz de Tenerife, en esta sentencia de 27 de marzo de 2009 (LA LEY 63854/2009)
revocó la condena impuesta a un hombre por impago de pensión de alimentos al hijo menor. La razón fue la sentencia civil que anuló la filiación matrimonial por no ser el recurrente el padre biológico, conociendo dicha circunstancia el Juzgado de lo Penal en el momento del juicio y que no fue considerada como hecho relevante. En este caso se produce un vacío del elemento del tipo del artículo 227 CP (LA LEY 3996/1995), pues es necesaria la condición de hijo y progenitor respectivamente en el momento de comisión de los hechos.
Es indiferente la buena situación económica del progenitor custodio
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• En este caso la madre tenía una buena situación económica, pero según la AP de Madrid (SAPM 357/2000, de 3 de octubre (LA LEY 177172/2000)), no es determinante para apreciar la tipicidad de la conducta, esto es, la obligación legal del acusado de satisfacer la pensión alimenticia de sus hijos, siendo diferente de la pensión compensatoria a favor de su ex mujer. No es permisible la decisión unilateral del recurrente para que sea el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades de los hijos.
Impagos o pagos parciales por mala situación económica del obligado
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• En este caso, examinado por la AP de Valencia (SPAV 226/2015, de 2 de marzo (LA LEY 47336/2015)), se absolvió al acusado por ausencia de dolo en su conducta. Realizaba pagos parciales, acordes a su situación económica, pues estuvo un año en el paro. Pero fundamentalmente se revoca la sentencia del juzgado porque ésta no analiza la situación económica del acusado, atendiendo a los ingresos acreditados o presumibles, al tiempo de los primeros periodos de impago; ni tampoco si posteriormente pudiera pagar las pensiones, tanto a un cambio de circunstancias económicas o por la ayuda de terceros. Esta ausencia de justificación supone según la Audiencia que infringió el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
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• También la AP de León, en sentencia de 24 de febrero de 2014 (LA LEY 22956/2014) absolvió al acusado del delito de abandono de familia por impago de las prestaciones económicas impuestas por sentencia. Y es que la Sala consideró la ausencia del elemento subjetivo porque el obligado acreditó la imposibilidad del pago. La voluntariedad que exige el tipo penal es inexistente en casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.