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PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

Doña Blanca impugna en el presente recurso contencioso administrativo la denegación por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de una solicitud de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos. La denegación se acordó por la resolución de la Comisión Permanente de 28 de abril de 2016, que fue confirmada al desestimarse el recurso de reposición por la resolución de 21 de diciembre de 2016.

Las referidas resoluciones justificaban la denegación por estar fundada la solicitud en la necesidad de atender al cuidado de una hija mayor de tres años, siendo así que la regulación de las excedencias para el cuidado de hijos se rigen por lo dispuesto en el artículo 356.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , que prevé un máximo de tres años de duración a partir de la fecha de nacimiento o adopción, por lo que no se cumplen los requisitos estipulados en dicho precepto.

La recurrente entiende que la literalidad del precepto no excluye una interpretación del precepto acorde con lo solicitado, que sería favorable a las normas que persiguen la conciliación familiar y laboral y al mandato constitucional de protección de la familia y la infancia.

SEGUNDO.- Sobre la resolución impugnada.

La resolución denegatoria de 26 de abril de 2016 dictada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se expresa en lo siguientes términos:

«No acceder a los solicitado por Blanca , magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián, de ser declarada en situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiar; y ello debido a que el familiar para cuyo cuidado o atención interesa la excedencia es su hija, que la regulación de las excedencias por cuidado de hijo se rigen por lo dispuesto en el artículo 356 d) de la Ley Orgánica 6/1985 (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial , y que no se cumplen los requisitos a que se refiere el indicado precepto, al contar su hija con cinco años de edad en el periodo en el que la magistrada interesa ser declarada en situación de excedencia voluntaria.»

La de 21 de diciembre del mismo órgano y desestimatoria del recurso de reposición se funda en las siguientes razones:

- El apartado d) recoge el supuesto de excedencia para el cuidado de los hijos, y establece los límites para dicha concesión en los tres años. Como resulta evidente que un menor carece de capacidad para valerse por sí mismo hasta una edad muy superior, es claro que el legislador quiso poner un límite temporal a la situación de excedencia por el mero hecho de nacimiento o adopción; si no hubiera deseado poner dicho límite, de forma que las excedencias por cuidado de un hijo se pudieran extender hasta el momento en que los mismos pudieran bastarse por sí mismos, le hubiera bastado con no incluir dicho apartado d), de forma que se aplicaría siempre el apartado e).

- La referencia a la edad del artículo 356.e) ha de entenderse referida a los supuestos de familiares que por su edad avanzada no pudieran valerse por si mismos.

- La resolución reconoce que en un anterior acuerdo se había concedido una excedencia en igual supuesto, lo que supone el reconocimiento y justificación de un cambio de criterio.

- La solución adoptada viene a coincidir con la posición mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia.

En definitiva, la Comisión Permanente apela a la clara voluntad del legislador mediante una interpretación sistemática del precepto con atención al principio de especialidad, que lleva a distinguir entre los dos supuestos contemplados en los apartados d) y e) del artículo 356, en el sentido de que el primero se refiere al cuidado de los hijos a partir del nacimiento o adopción y el segundo al cuidado de familiares dentro del segundo grado de consanguineidad o afinidad que por razón de edad (mayor edad), accidente o enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos.

TERCERO.- Sobre las alegaciones de las partes.

Alega la demandante que el principio de la intencionalidad del legislador hay que enfocarlo desde la perspectiva de que lo que no está expresamente prohibido está permitido. Y, en ese sentido, entiende que si el legislador hubiera querido excluir a los hijos del apartado e) del artículo 356 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) lo hubiera establecido expresamente.

Considera igualmente que cabe interpretar que el legislador ha pretendido proteger la conciliación familiar y laboral de manera reforzada, permitiendo la utilización separada de las dos modalidades de excedencia, de forma que su uso sucesivo permite el cuidado del menor hasta los seis años, límite de edad para acceder a la educación básica obligatoria.

Pone de relieve que en el 2015 se le concedió una solicitud idéntica, lo que significa que se ha cambiado el criterio en un sentido más restrictivo y desfavorable a la conciliación laboral y familiar y a los derechos individuales de los jueces, tal como señala en su informe la Comisión de Igualdad. La recurrente recuerda asimismo que el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del mandato constitucional del artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , que establece la protección de la familia y la infancia. También invoca la protección en el derecho comunitario de la maternidad y la paternidad, según las Directivas del Consejo 92/86CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CCC, de 3 de julio.

Por último la recurrente explica que dada la finalidad de las excedencias que ha solicitado (cuidar de un hijo durante las vacaciones estivales) y teniendo en cuenta el procedimiento de cálculo de la duración máxima de la excedencia empleado por el Consejo, las consecuencias no pueden considerarse en modo alguno excesivas o irrazonables. En efecto, el Consejo computa el período de tres años, tanto en el apartado d) como en el e), de forma ininterrumpida a partir del primer día de disfrute de la excedencia, sea cual sea el tiempo efectivo que se haya utilizado, a lo que hay que añadir que el tercer año de excedencia no implica reserva de plaza. De esta manera, la primera solicitud -que fue otorgada- comenzó a disfrutarse el 22 de junio de 2015, fecha en que se iniciaría el cómputo de tres años, de los que, si se le hubiera otorgado la excedencia denegada, se habrían disfrutado dos períodos de excedencia por un total tan sólo de dos meses (uno en 2015 y otro en 2016). Así, teniendo en cuenta que durante el período de excedencia no existe derecho a retribución y que el juzgado queda perfectamente atendido por un sustituto, parece una adecuada conciliación familiar y laboral sin perjuicio económico para el Estado ni para el buen funcionamiento de la administración de justicia.

El Abogado del Estado reitera la argumentación de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en el sentido de que ambos apartados d) y e) del artículo 356 son excluyentes, que la voluntad del legislador es clara al considerar que la excedencia para el cuidado de los hijos está reconocida de manera específica en el primero de ellos, y que de haberse pretendido fundar la excedencia en la incapacidad del menor para valerse por sí mismo se habría prescindido del apartado d) en su totalidad.

TERCERO.- Sobre la excedencia para el cuidado de los hijos menores.

Tiene razón la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su argumentación y hay que desestimar el recurso. El tenor literal de los apartados cuya interpretación está en cuestión es el siguiente:

« Artículo 356.

Procederá declarar en la situación de excedencia voluntaria, a petición del juez o magistrado, en los siguientes casos:

[...]

d) Para el cuidado de los hijos, por un período no superior a tres años para atender a cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, por adopción, por acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o desde la fecha de la resolución judicial o administrativa que lo acuerde, respectivamente. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno podrá ejercer este derecho.

e) También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

Esta excedencia y la regulada en el apartado anterior constituyen un derecho individual de los miembros de la carrera judicial. En caso de que dos de sus miembros generasen el derecho a disfrutarlas por el mismo sujeto causante, el Consejo General del Poder Judicial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con las necesidades y el funcionamiento de los servicios. [...]»

Tal como sostiene la resolución impugnada y, de manera más pormenorizada, la resolución que desestima el recurso de reposición, el legislador ha establecido dos supuestos con una finalidad clara que, por su propia configuración, resultan recíprocamente excluyentes, una para el cuidado de hijos y otro para familiares dependientes por razón de edad (avanzada), enfermedad o accidente. Ambos pues están destinado a favorecer la conciliación laboral y familiar, pero en supuestos distintos delimitados de manera excluyente.

No ofrece dudas interpretativas el primero de ellos, de manera que el nacimiento o adopción de un hijo determina, por su mera ocurrencia, el derecho a solicitar una excedencia voluntaria hasta una duración máxima de tres años. Esta previsión específica supone sin género de dudas que ésta es la forma en que el legislador ha querido dar expresión a la conciliación laboral y familiar por razón de nacimiento o adopción de hijos, recogiendo así tanto las previsiones constitucionales y legales como la normativa supranacional en tal sentido.

El apartado e), por su parte, tiene otro objetivo y es el de permitir atender a diversas situaciones de incapacidad sobrevenida para cuidar de sí mismos por los familiares expresados en el precepto por las causas que se indican, edad, enfermedad o accidente. Y no resulta posible comprender en el supuesto de la edad la menor edad de los hijos hasta el momento en que éstos puedan ser autosuficientes por varias razones que brevemente exponemos a continuación.

- En primer lugar, porque la solicitud de excedencia en razón de la incapacidad para cuidar de sí mismos de los hijos menores ha sido ya contemplada de manera específica al prever en el apartado d) la excedencia por razón de nacimiento o adopción y hasta un máximo de tres años. De ello cabe deducir que si el legislador hubiese querido ampliar esta posibilidad hasta los seis años lo hubiera contemplado en este apartado dedicado de manera específica a los hijos.

- Los supuestos contemplados en el apartado e) tienen una clara homogeneidad, que no es sino la incapacidad sobrevenida para cuidar de sí mismos de los familiares comprendidos en el precepto. En efecto, ninguna aclaración es necesaria para los supuestos de enfermedad o accidente. Al mencionarse la edad como un supuesto asimilado a los anteriores parece lógico y natural entender que el legislador hace referencia a la dependencia por razón de edad avanzada, esto es, una causa sobrevenida como las otras dos, y no por la edad infantil, que ya ha sido contemplada en el apartado anterior, y que no tiene un momento claro en que pueda afirmarse que los niños son ya autosuficientes.

- Si el legislador hubiera deseado ampliar la excedencia para cuidar hijos hasta los seis años (u otra edad), es lógico pensar -como señala la parte demandada- que hubiera estipulado dicho plazo en el apartado d), en vez de dividir el supuesto en dos apartados, uno fijo de tres años y otro indeterminado por incapacidad para cuidar de sí mismos, lo que carece de lógica normativa.

- Finalmente, tampoco puede admitirse el argumento literalista de que la norma no dice nada que expresamente excluya la interpretación propuesta, la cual sería, en cambio, más acorde con la protección constitucional a la familia y con la normativa supranacional que se invoca. En efecto, dicho argumento puede operar en favor de la libre actuación de los ciudadanos, pero no puede tener igual virtualidad cuando se trata de opciones en ámbitos regulados en los que la Administración queda o puede quedar sometida a obligaciones positivas en función de la actuación de los particulares. Aquí se trata de la posibilidad de solicitar una excedencia voluntaria, y tal posibilidad está tasada a los supuestos contemplados por la norma, ya que tiene consecuencias en la organización judicial. Ello quiere decir que tales supuestos han de ser necesariamente interpretados en sus propios términos y de forma sistemática, tal como se ha hecho, y no bajo la perspectiva de que la literalidad de la Ley no excluye la interpretación propuesta. Pues bien, la interpretación sistemática lleva a excluir la aplicación a un mismo hijo de dos supuestos que se configuran con una ratio específica y diferenciada.

CUARTO.- Conclusión y costas.

Las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del recurso. En aplicación de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas a la parte recurrente por las dudas de derecho que pudiera haber suscitado la circunstancia de que una solicitud análoga había sido admitida con anterioridad por el Consejo General del Poder Judicial.