TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) al objeto de reponer los autos al momento de cometerse la infracción del artículo 90 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , artículo 11 (LA LEY 1694/1985)-1 de la LOPJ en relación con el artículo 4 (LA LEY 19110/2011)-2 e) LRJS (LA LEY 19110/2011) , artículos 18 (LA LEY 2500/1978)-1 CE y los artículos 6 , 11 y 27 de la Ley Orgánica de Protección de datos . Lo que se argumenta por el recurrente es que la prueba pericial caligráfica aportada por la empresa debe declararse nula al vulnerar el derecho a la intimidad del actor y la normativa en materia de protección de datos y solicita por ello que se anule la sentencia de instancia y que la Magistrada de Instancia con plena libertad de criterio y considerando nula la pericial caligráfica se manifieste en cuanto a la pretensión de la demanda.
Para resolver la cuestión planteada y partiendo del hecho que no se discute por la parte recurrente la afirmación de la Sentencia recurrida de que sólo uno de los documentos entregado al perito contiene datos que pudieran afectar a la intimidad del actor, así el documento 2 citado en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, debe citarse la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 3-3- 2016, nº 39/2016 , BOE 85/2016, de 8 de abril de 2016, rec. 7222/2013: "5. Como señala la
STC 186/2000, de 10 de julio (LA LEY 9715/2000)
, FJ 6, "el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (
STC 292/1993, de 18 de octubre (LA LEY 2370-TC/1993)
, FJ 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (
SSTC 99/1994, de 11 de abril (LA LEY 13125/1994)
,
FJ 7 ; 6/1995, de 10 de enero (LA LEY 13006/1995), FJ 3 , y
136/1996, de 23 de julio (LA LEY 8580/1996)
, FJ 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras,
SSTC 94/1984, de 16 de octubre (LA LEY 335-TC/1985) , 108/1989, de 8 de junio (LA LEY 1837/1989) , 171/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127434-NS/0000) , 123/1992, de 28 de septiembre (LA LEY 1969-TC/1992) , 134/1994, de 9 de mayo (LA LEY 13199/1994)
, y
173/1994, de 7 de junio (LA LEY 2566-TC/1994)
), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (
STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000)
, FJ 22). Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" (
STC 6/1998, de 13 de enero (LA LEY 1392/1998)
), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el
art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)
, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad".En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (
SSTC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995)
,
FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996), FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 4 e ), y
37/1998, de 17 de febrero (LA LEY 3481/1998)
, FJ 8."
Partiendo de dicha doctrina que es la que viene a tener en cuenta la Magistrada de Instancia, debemos analizar los argumentos de la parte recurrente para considerar que la prueba pericial caligráfica debe declararse nula. Así en cuanto al artículo 90 LRJS (LA LEY 19110/2011) tras citar los apartados 2, 4, 5, 6 y 7 de dicho precepto, se argumenta que la Sentencia de instancia reconoce que al menos un documento de los utilizados en la pericial caligráfica contiene datos que afectan a la intimidad del actor y que sin embargo no se cumple con lo establecido en el apartado 4 del artículo 90 LRJS (LA LEY 19110/2011) que señala que cuando sea necesario acudir a un documento que pueda afectar a la intimidad personal el Juez podrá autorizar dicha actuación mediante Auto. El apartado 4 del citado artículo 90 LRJS (LA LEY 19110/2011) señala que "Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el Juez o Tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación mediante Auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos en su caso." De este modo como indica la parte demandada al impugnar el recurso, dicho apartado se refiere a la práctica de medidas precisas para la práctica de algún medio de prueba a desarrollar en el acto de juicio, en cuyo caso si la parte precisa para ello el acceso a tales archivos o documentos que pueden afectar a la intimidad personal, debe requerir la autorización del Juez. Sin embargo en este caso lo que indica la parte recurrente es que los documentos utilizados por el perito calígrafo y que fueron facilitados por la empresa afectan a la intimidad personal del actor. Tales documentos estaban en poder de la empresa y no era preciso por ello solicitar autorización para poder tener acceso a los mismos, por lo que en este caso lo único que puede valorarse que es precisamente lo que hace la Sentencia de instancia y sobre lo que no se pronuncia el escrito de recurso, es valorar si la obtención de dicho medio de prueba vulnera los derechos fundamentales del trabajador, concluyendo tras analizar los requisitos señalados por el Tribunal Constitucional en estos casos que la medida adoptada por la empresa era legítima y proporcionada y que no puede declararse nula. Por otro lado el argumento de la parte recurrente referido a la necesidad de la empresa de solicitar la autorización judicial para poder facilitar al perito calígrafo documentos personales del trabajador, carece de toda lógica y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa pues obligaría a la empresa a sancionar al trabajador con arreglo a meras sospechas que luego podrían no ser corroboradas por la referida prueba pericial. De este modo, es claro que la empresa necesitaba antes de iniciar un proceso sancionador, aclarar y confirmar la autoría de la pintada realizada en los vestuarios y que no resulta de aplicación el apartado 4 del artículo 90 LRJS (LA LEY 19110/2011) que es el que la parte recurrente considera vulnerado, pues además dado que la pintada sea realizó no en un papel o manuscrito sino en una puerta de los baños de los vestuarios, debía la empresa ser diligente en averiguar la autoría para proceder a la mayor brevedad a borrar dicha pintada y que la misma dejara de estar visible en tales vestuarios .
Cita a continuación la parte recurrente el artículo 11 (LA LEY 1694/1985)-1 LOPJ que establece la misma previsión que el artículo 90 (LA LEY 19110/2011)-2 LRJS y los artículos 6 , 11 y 27 de la Ley Orgánica de protección de datos , sobre el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos de carácter personal y sobre la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero. En el presente caso, como señala la Sentencia de instancia y tal extremo no ha sido combatido por la parte recurrente, sólo el documento 2 facilitado al perito calígrafo para realizar el cotejo de letras, contenía datos personales que podían afectar a la intimidad del actor pues en dicho documento constaba su fecha de nacimiento, dirección, teléfono, estudios, estado civil y número de hijos. Pese a que como señalamos dicho documento sí contiene datos personales que pueden afectar a la intimidad del trabajador, la actuación empresarial no se puede considerar contraria a Derecho. En primer lugar, existían fines constitucionalmente legítimos, para que la empresa facilitara tales documentos al perito calígrafo y poder verificar la autoría de la pintada. Se había realizado una pintada que según argumenta la Sentencia de instancia a la vista de la testifical practicada, y tampoco se combate tal pronunciamiento por la parte recurrente, además de suponer un acto vandálico que ha ocasionado gastos a la empresa al proceder a su limpieza, se había realizado con el propósito de ofender e injuriar a una trabajadora de la empresa, en concreto Marí Trini , indicando que a todos los trabajadores a los que se preguntó por la pintada, interpretaban la misma en tal sentido de ofensa e injuria a la citada trabajadora. La empresa venía obligada a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores y a velar por el respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad comprendida la protección frente al acoso, conforme al artículo 5 ET y para ello debía averiguar la autoría de la pintada para adoptar las medidas oportunas frente al responsable de las mismas, sobre todo teniendo en cuenta que conforme al relato fáctico, la trabajadora citada acudió a Recursos humanos a denunciar tales hechos y solicitando a la empresa que investigara los hechos y que además había antecedentes de problemas sindicales que afectaban directamente a la trabajadora que era del Sindicato CCOO, que fue nombrada delegado sindical del mismo y que el comité de empresa al que pertenece el actor por el Sindicato CGT, no le había reconocido tal condición de delegada sindical. Por otro lado debe advertirse que la carga procesal de acreditar la realidad de los hechos en los que se basa la sanción impuesta al trabajador corresponde, en todo caso, al empleador que ha sancionado, conforme al artículo 114 LRJS (LA LEY 19110/2011) de manera que entraría en juego también el derecho fundamental de la empresa a la tutela judicial efectiva pues no sería razonable como ya hemos señalado que la misma tuviera que proceder a sancionar al trabajador únicamente en base a sospechas que luego tendría que acreditar en el acto de juicio. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional citada, la actuación de la empresa respeta también el principio de legalidad, pues la emisión de informes periciales está permitida legalmente ( artículo 93 LRJS (LA LEY 19110/2011) ), incluso de periciales caligráficas, y debía la empresa velar , como hemos indicado por el respeto a la dignidad de los trabajadores de la empresa, correspondiendo además a la misma el ejercicio de las potestades sancionadoras frente a los trabajadores. A la vista de ello estimamos como así lo indica la Sentencia recurrida, que la aportación al perito calígrafo de documentos del trabajador que obraban en poder de la empresa, aun cuando alguno de ellos contuviera datos personales que afectaran a la intimidad del mismo, se trató de una medida idónea para lograr el fin propuesto por la empresa, así determinar la autoría de las pintadas que había ofendido la dignidad de una trabajadora, antes de decidir el ejercicio de la potestad sancionadora, con lo que se cumpliría el juicio de idoneidad. También se muestra dicha medida necesaria, pues debía practicarse dicha prueba con carácter previo a la incoación de expediente sancionador, y realmente no había otra medida para la consecución del mismo propósito con igual eficacia pero más moderada. Por último, se cumple el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, pues con el informe pericial caligráfico emitido la empresa utilizó documentos que habían sido previamente facilitados por el trabajador a la empresa de los que sólo uno de ellos contenía datos que podían afectar a la intimidad del mismo, la difusión de tales datos fue mínima porque sólo se facilitaron al perito y para un fin concreto y con el resultado de tal informe la empresa podía decidir hacer uso de su potestad disciplinaria de manera fundada y podía luego defender en juicio de manera razonable la procedencia de la sanción impuesta. En consecuencia estimamos como así lo indica la Sentencia de instancia que la empresa demandada no vulneró los derechos fundamentales de la actora al recabar una pericial caligráfica facilitando para ello una serie de documentos con textos manuscritos que el actor había entregado a la propia empresa en el marco del contrato de trabajo y para el cumplimiento y ordenación de las obligaciones de las partes y de hecho con esos mismos objetivos es por lo que la demandada acordó la pericial caligráfica, no habiendo utilizado tales datos para otra finalidad y tampoco desde luego el perito tercero al que se le facilitaron los mismos. El propio artículo 6-2 de la Ley Orgánica de Protección de datos señala que no será preciso el consentimiento del afectado cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación laboral y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento, cumplimiento de las obligaciones de la empresa en el marco de una relación laboral que era lo que la misma pretendía con la averiguación del responsable de las pintadas realizadas que ofendieron el honor y dignidad de una trabajadora. Entendemos por ello acertado el razonamiento de la sentencia de instancia concluyendo que la empresa demandada no vulneró los derechos fundamentales del actor al recabar una pericial caligráfica facilitando para ello documentos con textos manuscritos por el actor que tenía en su poder, debemos desestimar este motivo de recurso y como no se formula algún otro motivo de recurso combatiendo del fondo del asunto partiendo de la legalidad de la referida prueba pericial y tratando así de revocar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda realizado en la Sentencia de instancia, ello conlleva que debamos desestimar el recurso formulado en su integridad confirmando la Sentencia de instancia.
Todo ello sin costas dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,