I.
INTRODUCCIÓN
El 22 de mayo del corriente tuvo lugar en la oficina en Madrid de la firma de servicios profesionales KPMG la primera sesión del Observatorio de Derecho Penal económico del año 2015 en el marco de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense Universidad Rey Juan Carlos-KPMG (1) , en la que se debatió sobre la investigación de los delitos económicos y relacionados con la corrupción.
La sesión fue moderada el Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y por D. Ángel Requena Rodríguez, socio de KPMG Forensic, actuando como ponentes el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; Ilmo. Sr. D. Tomás Herranz Sauri, Fiscal de la Fiscalía Anticorrupción; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, socio director del bufete «Adolfo Prego Abogados» y Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en excedencia; D. Jaime Vegas Torres, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan Carlos y Director Técnico del Departamento 2.º de la Sección de Enjuiciamientos del Tribunal de Cuentas; D. Carlos Aguilar Fernández, abogado del bufete «CMS Albiñana & Suárez de Lezo»; Dr. D. Ignacio Ayala Gómez, Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y abogado del bufete «Oliva-Ayala»; D. Jaime Alonso Gallo, Profesor Asociado de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid y socio del bufete «Uría-Menéndez»; Dr. D. Jacobo Dopico Gómez-Aller, catedrático acreditado de Derecho Penal de la Universidad Carlos III y consultor para el bufete «González Franco», actuando como relator el Ilmo. Sr. D. Juan Delgado Cánovas, Magistrado con destino como Letrado en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal.
II.
PRINCIPALES PROBLEMAS QUE PLANTEA LA INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA Y RELACIONADA CON LA CORRUPCIÓN
1.
Necesidad de formación en materia económica y contable
El Ilmo. Sr. Herranz Sauri comenzó su intervención señalando que uno de los problemas más relevantes del sistema actual de investigación de la delincuencia económica por los Jueces de Instrucción, sin perjuicio de su alto nivel de preparación y profesionalidad, es la carencia de una formación específica de aquéllos sobre su realidad subyacente, al igual que ocurre en otros ámbitos de alta complejidad fáctica y jurídico. Esta situación, sin embargo, contrasta con la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como con la de la Fiscalía, donde existe una división funcional y especialización entre sus miembros.
Otro de los problemas que puso de manifiesto es la gran demora existente entre la comisión de los hechos delictivos y su investigación judicial. Sobre este punto manifestó que, en general, un delito fiscal se detecta por la Agencia Española de Administración Tributaria unos 3 años después de producirse, poniéndose en conocimiento de la Fiscalía prácticamente al límite del plazo de prescripción, esto es, 5 años, ocurriendo algo similar con los hechos relacionados con la corrupción económica, donde los lapsos temporales hasta su judicialización son incluso mayores. Quizá por ello sería conveniente, sugirió, que se alargasen los plazos de prescripción habida cuenta de la necesidad de perseguir estos delitos debido al daño social y económico que provocan. Y si bien por algunos se ha señalado que la corrupción pudiera traer consigo ciertos efectos económicos positivos, como por ejemplo la mejora en la asignación de recursos cuando el exceso de regulación impide el correcto funcionamiento de la empresa privada o cuando las normas han sido mal diseñadas, con los costes consiguientes, resultarían nimios respecto a las graves consecuencias negativas que grados de corrupción como los que se han vivido en España acarrean.
2.
Reglas de conexidad y mecanismos de conformidad
El Excmo. Sr. Marchena Gómez diagnosticó que son muchas las causas que conducen a un generalizado estado de insatisfacción respecto de la respuesta judicial en las causas penales por corrupción. Desde luego, indicó, su análisis llevaría mucho más tiempo del que se dispone en el marco objeto de debate. De ahí que se limite a señalar la exasperante lentitud y la ya habitual querencia de los Jueces de instrucción a la formación de macrocausas inmanejables. Consideró que son dos síntomas bien expresivos de las insuficiencias de nuestro sistema procesal, por lo que sería deseable que, siempre que fuera posible, los distintos delitos que se atribuyen a una misma persona se enjuiciaran en procedimientos separados. Se lograría así un desenlace rápido de, al menos, alguno de los hechos imputados. Ello permitiría iniciar la ejecución de la pena impuesta, sin perjuicio de los mecanismos de acumulación jurídica existentes en el Código Penal para el cumplimiento de las penas que pudieran ser impuestas en sucesivos y ulteriores procesos. De ahí que le pareciese muy positiva la reforma procesal, pendiente ya de aprobación en el Senado, que ha suprimido la regla de conexión establecida en el art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
El volumen de las causas penales tramitadas por delincuencia económica ya no se mide por folios, sino por metros cúbicos
Estimó asimismo que la introducción de mecanismos de conformidad más flexibles que los actuales podría facilitar enormemente un desenlace más satisfactorio. El volumen de las causas penales tramitadas por delincuencia económica ya no se mide por folios, sino por metros cúbicos. El panorama no es, desde luego, esperanzador.
Finalmente mencionó otros factores como la ausencia de especialización —como regla general— por parte de Jueces y Fiscales; la controvertida imparcialidad de los peritos oficiales que previamente han investigado al imputado en vía administrativa; la presión social que anticipa culpabilidades e inocencias y, en fin, la banalización de los conceptos jurídicos, que permite a unos y otros prescindir de algo tan elemental como el derecho a la presunción de inocencia de cualquier imputado.
3.
Pérdida de garantías procesales
El Letrado Sr. Prego de Oliver y Tolivar manifestó que su enfoque de la cuestión debatida no se limita a la visión que le otorga su trayectoria en la carrera judicial y, concretamente, como Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sino que resulta enriquecido por su experiencia actual en la práctica de la Abogacía, lo que aporta una perspectiva muy diferente.
Afirmó que existe cierta falta de preparación en algunos Jueces y Magistrados en materia de delitos económicos que conviven con una Fiscalía más cualificada y cuya actuación se encuentra condicionada a la labor realizada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siendo estos últimos quienes en la práctica dirigen la instrucción. Asimismo sostuvo que, frente a lo que ocurre con tipos penales como los de tráfico de drogas, contra la vida o la integridad física, en los delitos económicos y relacionados con la corrupción se está produciendo una progresiva erosión de las garantías procesales derivada del afán de luchar contra esta realidad delictiva, como por ejemplo mediante un uso desmedido del secreto de las actuaciones, dejando en la práctica sin efecto los avances en el derecho de defensa que constituyó la redacción del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) introducida por la Ley 53/1978 (LA LEY 2313/1978). Sobre este punto, abogó por la eliminación o una modificación legislativa que restringiese el uso del mecanismo del secreto de las actuaciones ya que, pese a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, imposibilita que en procesos que se caracterizan por la existencia de numerosos imputados y una innumerable prueba documental pueda ejercerse adecuadamente el derecho de defensa.
Señaló también que es difícil dictar sentencias absolutorias de acusados o autos de sobreseimiento de imputados por delitos de corrupción, sin que dichas decisiones se transmitan a la opinión pública como fracasos del Estado lo que provoca inmediatamente la indignación general. Pero hay que recordar que la función jurisdiccional es la de aplicar la Ley, no la de perseguir el delito, y la de la instrucción judicial investigar no sólo en contra sino también a favor del reo.
Por último, manifestó que no se ajusta a las reglas de la lógica que la tendencia a la creación de jurisdicciones especializadas, materializada en el ámbito mercantil y de la violencia sobre la mujer, no se haga extensiva a la delincuencia económica y relacionada con la corrupción pese a la entidad de las cuestiones sustantivas y procesales que en ella se plantean así como que ni siquiera se exija una cierta especialización para la dotación de los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
4.
Problemática del secreto de las actuaciones
El Letrado Sr. Aguilar Fernández explicó que hay una práctica forense ordinaria y otra para los delitos económicos y relacionados con la corrupción, tratándose de dos mundos diferentes. En lo que se refiere a los denominados «delitos de corrupción» calificó la práctica como aterradora argumentando que, de un lado, la Fiscalía sostiene sistemáticamente prácticas que entiende atentan al derecho de defensa; de otro, que los recursos interlocutorios contra las resoluciones interlocutorias dictadas por los Jueces de Instrucción rara vez prosperan, por lo que pueden haberse realizado actuaciones con carácter manifiestamente contrario a Derecho sin que puedan corregirse durante el proceso; en tercer lugar, sobre la figura del secreto de las actuaciones, afirmó que existen asuntos en los que toda la instrucción se realiza a espaldas a la defensa, sin que haya justificación para ello; en cuarto lugar, denunció el uso excesivo de medidas cautelares que dan lugar a situaciones en las que imputados llegan a encontrarse con sus cuentas bloqueadas, lo que les impide desarrollar adecuadamente su derecho a la defensa por falta de medios y, en quinto lugar, la existencia de delegaciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por los Juzgados Centrales de Instrucción facultándoles para la toma de declaraciones fuera de la sede judicial, lo que imposibilita la asistencia de las demás partes, dando lugar a lo que denomino como «franquicia de la instrucción» y, por ende, a situaciones como la petición por un Juzgado de Instrucción de un informe de legalidad a la Policía, situación que viene determinada en gran medida en la lucha contra el delito de blanqueo de capitales. En este orden de ideas, expuso el problema de los que denominó como «seudoperitos», mencionando las intervenciones de actuarios en fase administrativa, que luego son convertidos en perito en el proceso penal, sin que a nadie se le oculte que se trata de un medio probatorio contaminado de gran influencia en la formación de la convicción judicial.
Finalmente señaló que hay determinados juzgados donde se produce una suerte de patrimonialización del sumario, muchos ellos absolutamente inviables pero en los que se encuentran personas sujetas a imputación a lo largo de varios lustros, generándose una sensación de fracaso cuando se decide un sobreseimiento de las actuaciones y, en suma, de melancolía cuando no se dicta una sentencia condenatoria.
5.
Demoras en la tramitación de las causas
Respecto a la necesidad de especialización en los Juzgados de Instrucción, el profesor Dopico Gómez-Aller indicó que se trataba de una cuestión íntimamente vinculada al proceso de selección de jueces, en cuyos temarios de oposiciones apenas se estudian relevantes aspectos sustantivos y procesales de la lucha contra la corrupción. Como otra de las causas de retrasos en las tramitaciones, señaló la falta de dotación de medios humanos y materiales en la instrucción; y también otros como la existencia de un exceso de prejudicialidades inversas planteadas a menudo para remitir la causa a otros órdenes jurisdicciones. No obstante, necesariamente cuando hablamos de corrupción las instrucciones tienen que ser largas, insistió, pues se trata en muchas ocasiones de hechos cometidos en el marco de la criminalidad organizada y a lo largo del tiempo. Por ello las investigaciones de larga duración son una necesidad si en efecto se desea obtener pruebas suficientes contra una trama de corrupción. Sobre las soluciones que se han sugerido en los últimos tiempos, tales como el acortamiento de los plazos de la instrucción, opinó que hay elementos sobre cuya duración es difícil pronosticar, como por ejemplo la cumplimentación de una comisión rogatoria o la obtención de información a oficinas públicas o privadas si éstas no se muestran muy colaboradoras, por lo que consideró insatisfactoria esta medida, máxime cuando la prolongación de los plazos son decididas por el Ministerio Fiscal o a instancia del mismo. Por tanto, abogó por que se abordase la cuestión identificando cuáles son los auténticos focos intolerables de dilaciones, señaladamente, las carencias de medios auxiliares para la instrucción, que plantean graves problemas en los Juzgados, así como por la ejecución de una correcta colaboración institucional.
6.
Ausencia de calificación jurídica durante la fase de instrucción
El Letrado Sr. Ayala Gómez enfocó su intervención desde la perspectiva de su experiencia profesional, poniendo énfasis en el auxilio judicial. Manifestó que la investigación, siempre comienza mediante una solicitud al Juez de Instrucción de las autoridades, sea el Servicio de Vigilancia Aduanero o la Agencia Española de Administración Tributaria, para realizar una entrada y registro masiva y universal mediante la cual se accede a un caudal de información inagotable. Advirtió que se está produciendo una instrucción dirigida por el Juez pero no gobernada por él de tal forma que se diría que las funciones de prevención las acaba cumpliendo el proceso. Por último, lamentó echar en falta una mínima labor de subsunción jurídica durante la investigación en lugar de deferirla en su totalidad para el enjuiciamiento, vaticinando que las estrategias y desarrollo de ciertas habilidades están cambiando tanto que va a producir un cambio en la práctica de la abogacía en la jurisdicción penal que se plasmará en la existencia de Letrados especializados en instrucción y otros en el juicio oral.
7.
Falta de mecanismos procesales adecuados
El Excmo. Sr. Maza Martín recapitulo sobre el contenido de las intervenciones de los ponentes anteriores, diagnosticando que todo lo dicho responde a una única causa, que es la obsolescencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), concebida para una sociedad agrícola y que no encuentra acomodo en la sociedad actual. Abogó por una búsqueda de la eficiencia del sistema mediante su modificación, objetivo que carece de viabilidad por una falta de voluntad que lo posibilite, debiendo, en todo caso, respetarse debidamente las garantías y se desarrollen las instrucciones, máxime cuando existe un cuestionamiento cada vez más amplio de nuestro sistema procesal, incluso por instancias judiciales supranacionales.
8.
Problemas que plantean determinadas técnicas de investigación policial
El Letrado Sr. Alonso Gallo indicó que en la práctica se ha constatado y es muy relevante la existencia en muchos casos de un sesgo relevante de parcialidad de las unidades especializadas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad al investigar, sobre todo en procedimientos con un componente de realidad importante, lo que no significa que todo sea así, pero que parece legitimar para efectuar cualquier tipo de interpretación que encaje con la idea preconcebida de los hechos, provocando la imputación de muchas personas que tiene una relación tangencial con los mismos, como ocurrió con la operación «Malaya», donde se absolvió a muchos de los acusados. A esto se añade el hecho de utilizar por estos investigadores técnicas estrictamente policiales, lo que no encaja con la realidad de que quienes verdaderamente llevan a cabo la instrucción son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, convalidando el Juez de Instrucción lo solicitado y realizado por aquéllas en informes simplemente argumentativos, dándose en ocasiones la circunstancia de que se pide directamente la detención de muchas personas aunque en la mayor parte de los casos sea innecesaria ya que bastaría con su citación para declarar como imputado, al igual que ocurre con otras medidas que afectan a derechos fundamentales. Por tanto, señaló, si esta situación es inevitable y el modelo a seguir ha de ser este, en tal caso parece fundamental separar claramente la función del Juez y el Fiscal para la instrucción, atribuyendo a este último la dirección de la misma y a un Tribunal de Garantías el control de su desarrollo.
Parece fundamental separar claramente la función del Juez y el Fiscal para la instrucción
En otro orden de ideas puso de manifiesto el cambio que se ha producido en los últimos años en el ejercicio de la defensa penal por los abogados, señalando la ingente cantidad de datos que tienen que se han manejar en la actualidad, fundamentalmente dimanantes de la prueba documental, concentrando prácticamente el 90 por ciento de su tarea en la fase de instrucción dilucidando cuestiones fácticas para cuyo análisis se hace preciso un ingente caudal de conocimientos en prácticamente cualquier materia.
9.
Exigencia de una justicia sumarísima
El profesor Vegas Torres, tras reiterar la diferencias entre la investigación de los delitos económicos y relacionados con la corrupción, sugirió una clasificación que consideró más adecuada y que distinguiría entre delitos económicos y dentro de ellos los que son susceptibles de utilización política. Quizá más en este segundo grupo, indicó, lo que está ocurriendo es que se está trasladando a la sociedad la idea ya asumida de que tratándose de este tipo de delitos, lo que corresponde a todo el sistema de justicia penal es castigarlo cuanto antes, esto es, que la respuesta sea inmediata, respondiendo a unas expectativas de que sea una justicia sumarísima.
Señaló que, respecto al debate sobre la retirada de las listas electorales de los partidos políticos de los candidatos imputados, lo que en el fondo subyace es una pretensión de buscar en el proceso penal un medio para aplacar un ansia de justicia rápida. Ello conduce a que, para este tipo de delitos, parezca que para la sociedad en general y parte importante el mundo jurídico pierdan importancia las garantías en aras de la eficacia.
En cuanto a la delegación de funciones en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, los sesgos de parcialidad responden hasta cierto punto a las reglas de la lógica a tenor de la naturaleza de sus funciones, si bien debería existir en fase de instrucción un filtro y un diálogo con las defensas estableciéndose mecanismos de control que depuren cualquier actuación disconforme a Derecho.
Finalmente manifestó que, salvo en determinados foros especializados, no se levantan voces que denuncien que nuestro sistema de justicia penal tenga carencias en el ámbito de las garantías sino que se trata de un problema que se plantea respecto a los delitos económicos y relacionados con la corrupción, por lo que habría que interrogarse sobre si habría que buscar soluciones a medida. Así pues, sugirió la posibilidad de que con relación a dichos tipos penales se restringiese el derecho al ejercicio de la acción popular.
III.
¿SERÍA ACERTADA LA ATRIBUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN AL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL?
1.
Necesidad inaplazable
Sobre la otra cuestión debatida, el Excmo. Sr. Marchena Gómez manifestó que no diría acertada sino indispensable y, precisamente por ello, inaplazable. El Juez de instrucción —sin que esta afirmación pretenda menoscabar la profesionalidad de todos ellos— es una antigualla histórica que los propios franceses lo han reducido a un papel residual en el proceso penal. Opinó tener la sensación de que el cambio de modelo de instrucción es una cuestión aceptada por todas las fuerzas políticas y, de hecho, los dos proyectos más recientes de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), optaban por un modelo de Fiscal investigador controlado por un Juez de garantías llamado a la salvaguarda de los derechos del imputado, creyendo que no cabe otro modelo. El Juez instructor es un investigador comprometido con el éxito de la investigación y eso le aparta de su genuina función constitucional. Hace poco, afirmó, leía una obra del profesor González Cuéllar en la que afirmaba que el Juez instructor es el heredero histórico del Gran Inquisidor, opinando que tiene toda la razón y que el cambio de modelo ya no admite aplazamiento.
2.
Dudas sobre el valor procesal de las actuaciones realizadas por Fiscalía en fase de instrucción
El Letrado Sr. Prego de Oliver y Tolivar expuso que si bien en el pasado no era partidario de que el Ministerio Fiscal se hiciese cargo de la instrucción en el proceso penal, en la situación actual estima que es imprescindible por dos razones: en primer lugar, porque trabaja en equipo, lo que impide que se apliquen criterios extravagantes al quedar neutralizados por el colectivo y, en segundo lugar, porque los temores sobre un riesgo de control político de la actuación de la Fiscalía no son mayores que los que derivan de las posibles vías de influencia sobre un Juez o Magistrado en concreto, matizando que hay que distinguir la legítima potestad gubernamental de dirigir la política criminal canalizada mediante las instrucciones de la Fiscalía General del Estado. Por último, desde un punto de vista de técnica procesal, se interrogó sobre el valor procesal que se otorgará a los actos documentados que se lleven a cabo por la Fiscalía en fase de instrucción y la posibilidad de que se asimilen a las diligencias sumariales a efectos de su capacidad probatoria en el plenario.
3.
Necesidad de una posición de igualdad entre las partes procesales
El profesor Vegas Torres explicó que en su escuela fueron más bien opuestos a atribuir la instrucción de las causas penales al Ministerio Fiscal pero poco a poco esta posición la fueron madurando y evolucionando y en las últimas ocasiones en que se ha pronunciado al respecto ha manifestado no considerar que sea negativo que instruya el fiscal, sino que, por el contrario, estima que una forma correcta de resolver los problemas que plantea la investigación del delito es que haya distintos sujetos que asuman su papel en pie de igualdad asumiendo su función de control el Tribunal de Garantías. Enlazando con este argumento, manifestó su disconformidad con el modelo que establecía el frustrado borrador de Código Procesal Penal ya que atribuía una posición de superioridad al Ministerio Fiscal, a quien tenía que recurrir la defensa para solicitar la práctica de diligencias. Ahora bien, matizó, partiendo de la premisa de que la práctica totalidad de los Fiscales actúan sin instrucciones especiales en materia de delitos económicos y relacionados con la corrupción, advirtió sobre el riesgo que supone que se deje exclusivamente en manos del Ministerio Fiscal la posibilidad de perseguirlos. Precisamente en este tipo de delincuencia, añadió, la percepción social va a ser que si el Fiscal cierra la investigación porque no ve delito la percepción va a ser que ha recibido instrucciones para conseguir la impunidad, pudiendo suceder otro tanto en caso contrario.
4.
Exigencia para la viabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Tras recomendar la lectura del libro del profesor González Cuéllar «Ecos de la Inquisición» y del de Alexandre Postrel «Un hombre al margen» para analizar con mayor perspectiva la cuestión planteada, incidió nuevamente sobre los problemas que ocasiona la obsolescencia del modelo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), habiéndose inclinado progresivamente hacia un cambio de modelo de la instrucción en el proceso penal y de las ventajas del establecimiento del principio de oportunidad a pesar de las dificultades técnicas que plantea. Describió los problemas con los que se encuentran los jueces y magistrados españoles cuando acuden a reuniones de cooperación internacional y de las delegaciones españolas en organismos internacionales a la hora de explicar nuestro modelo de justicia procesal penal inquisitivo en fase de instrucción, abogando por una redistribución de roles y de contenidos en la que el Juez se dedique a tutelar derechos y la instrucción cumpla su verdadera función. Asimismo señaló la agilidad procesal que introduciría el hecho de que un solo Juez o Magistrado tenga que tomar declaración a numerosos imputados y la mejora en la imagen del Juez que traería consigo limitar su actuación a una función tutelar de derechos y de enjuiciamiento, estimando que se magnifica el argumento en contra del cambio de modelo consistente en los problemas de medios que plantearía su ejecución ya que es una cuestión de mera prioridad y voluntad política. Seguidamente coincidió con el análisis realizado por el Letrado Sr. Prego de Oliver y Tolivar sobre los riesgos de control político de la Fiscalía y terminó advirtiendo de un tema capital como es la responsabilidad penal de las personas jurídicas, originario de Estados con un sistema acusatorio, no podrá aplicarse debidamente mientras que no haya un Ministerio Fiscal que pueda aplicar el principio de oportunidad y apreciar una causa de exoneración en fase de instrucción.
5.
Influencia de las patologías en el modelo actual
El Letrado Sr. Aguilar Fernández sostuvo que de la virtud de la atribución de la investigación en el proceso penal al Ministerio Fiscal nos hemos ido convenciendo quizá debido a las patologías del modelo actual que la asigna al Juez de Instrucción. Manifestó creer que es mucho más difícil influir políticamente a una Fiscalía que a un Juez de Instrucción aislado, siendo la complejidad máxima cuando se trata de un órgano colegiado y que, en todo caso, se trata de supuestos excepcionales ante las dificultades que su ejecución plantea. En asuntos de corrupción, añadió, lo que ocurre es todo lo contrario ya que la exposición política del sujeto pasivo origina una especial diligencia de las partes para no hacer algo criticable.
Sobre los problemas prácticos de la puesta en marcha de un cambio de modelo, opinó que habría que ir atendiéndolos, cuestionando la bondad de la institución de la responsabilidad penal de la persona jurídica y declarándose preocupado por la hibridación de nuestro sistema de justicia penal con el anglosajón, lo que sumado al principio de oportunidad y el otorgamiento de la instrucción al Ministerio Fiscal puede acabar conduciendo a situaciones no muy deseables como la retribución de la delación, práctica habitual en el sistema procesal penal norteamericano se encuentra muy desarrollado existiendo incluso una mecánica muy depurada para obtenerlas al privilegiar la primera de ellas.
6.
Costes de la implantación de un nuevo modelo
El profesor Dopico Gómez-Aller se pronunció asimismo a favor de un cambio de modelo, si bien previno de los costes económicos y organizativos de no poca entidad que ello comportaría, difíciles incluso de prever, evaluar y enfrentar en este momento, y por ello manifestó dudas sobre la posibilidad de transitar hacia dicho modelo a día de hoy. Ciertamente desde un punto de vista institucional, cuando se analiza el volumen y lentitud de las instrucciones en delitos económicos, a una dualidad de un cuasi plenario en instrucción y de un plenario stricto sensu. Por otra parte, indicó que el modelo de instrucción por fiscal plantea algunos problemas específicos en relación con la investigación de la corrupción política, pues la Fiscalía opera con un principio de dependencia jerárquica y su cabeza es nombrada a propuesta del Gobierno: que la investigación a miembros de un Gobierno la dirija alguien nombrado por dicho gobierno plantea un grave conflicto de intereses institucional y una quiebra del principio de división de poderes. Por ello, otros países han buscado soluciones, como el nombramiento de fiscales especiales para la investigación de la corrupción política.
Sobre el principio de oportunidad manifestó que ya es una realidad que ya ha comenzado a plasmarse en el art. 324 del proyecto de ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que consagra monopolio de la posibilidad de desistir de la instrucción por el Ministerio Fiscal de tal manera que el resto de partes procesales queda en una posición absolutamente subordinada.
7.
Necesidad de un cambio estructural real
El Letrado Sr. Ayala Gómez se mostró asimismo favorable a un cambio de modelo que atribuya la instrucción al Ministerio Fiscal, matizando que desde un punto de vista pragmático, no se inclina por cualquier modificación sino que ha de estudiarse detenidamente la forma en que se configure la modificación. Al respecto se interrogó sobre si la reforma consistirá en crear Fiscalías especializadas en las que se reproduzcan los defectos del modelo actual, que en fondo radican en la escasez de medios, poniendo como ejemplo un supuesto de las denominadas macrocausas en las que los interrogatorios de decenas de imputados, en lugar del Juez de Instrucción, los llevase a cabo un solo Fiscal. Llamó asimismo la atención sobre la necesidad de formación habida cuenta de la ausencia de cultura y tradición sobre el nuevo modelo, pese a lo cual consideró que el cambio, pese a las dificultades que implicaría su establecimiento, merecía la pena, siendo ya el momento de ponerlo en marcha. Finalmente se sumó a la afirmación del Excmo. Sr. Maza Martín relativo a la inviabilidad de aplicar adecuadamente la institución de la responsabilidad de las personas jurídicas en tanto no se atribuya la instrucción al Ministerio Fiscal otorgándole la posibilidad d negociar y de utilizar el principio de oportunidad.
8.
Influencias externas a favor de un cambio
El Letrado Sr. Alonso Gallo opinó que el cambio de modelo acabará siendo una realidad, como ha ocurrido con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque sea por influencia de las evaluaciones de organizaciones internacionales como la OCDE. Estimo que esto era negativo y valoró muy positivamente el texto del proyecto de Código Procesal Penal, sobre todo por los controles que establecían, creando de una vez por todas la figura de un Juez de Garantías que se dedique a controlar la actuación de las partes procesales. Es verdad, admitió, que en ese caso aparentemente hay una situación de desigualdad, pero estimó que no causaba mayores problemas argumentando que en la práctica se permite al Ministerio Fiscal una posición procesal superior al de las otras partes, realidad que no depende de la regulación que se haga al respecto, prefiriendo que dicha posición prevalente se consagre legalmente siempre y cuando se encuentre sometida a control. Lo que puede ocurrir, advirtió, es que se produzcan excesos como los que ocurren en los Estados Unidos de América donde una Fiscalía ultrapoderosa presiona a las empresas para que lleguen a acuerdos ante la perspectiva mucho más desfavorable de una sentencia condenatoria. Esta forma de actuación, señaló, así como las investigaciones en el seno de las empresas para colaborar eficazmente son conductas ajenas al modelo que se plantea con la reforma y declaró confiar en que nunca se produzcan en España ya que sería la negación de la defensa penal.
9.
Modificación del sistema no incondicional
El Ilmo. Sr. Herranz Sauri se manifestó a favor de un cambio de modelo pero no incondicionalmente. Intelectualmente, argumentó, es difícil encontrar objeciones a un sistema en que quien investiga decida si va a acusar, siendo España uno de los pocos Estados donde se atribuye la dirección de la fase de instrucción en el proceso penal a un órgano que no va a decidir si sostiene la acusación. Consideró necesario el abandono de la práctica de convertir el proceso en una suerte de juicio anticipado donde se acumulan no los indicios sino las pruebas, remanente desde la eliminación de la figura del Juez que instruía y juzgaba, ya que, en tal caso, quien mejor puede hacerlo es el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la desventaja que se achaca al cambio de modelo de posible riesgo de influencia sobre el Ministerio Fiscal, señaló que conviene recordar que en última instancia se trata de una institución compuesta personas con distinta personalidad y valores, por lo que, en realidad, lo relevante es que el modelo que escojamos haga más difícil las presiones externas.