I. Introducción
La cuestión planteada es si tiene derecho el arrendador a reclamar el lucro cesante por el diferencial entre la renta satisfecha y la de mercado por todo el tiempo que ha durado el procedimiento judicial en el que se discute la fecha de extinción del contrato de arrendamiento hasta la sentencia firme que declara extinguido el contrato en la fecha que lo dio por extinguido el arrendador.
Conviene recordar que hay muchas causas por las que se puede extinguir un contrato de arrendamiento. Más allá del supuesto de extinción del contrato por expiración del plazo de duración legal o contractual, también debemos pensar en aquellos casos en los que se discute si se ha producido válidamente una determinada subrogación del arrendatario, y por tanto, dependerá de la validez de dicha subrogación que el contrato se haya extinguido en una fecha o en otra, o en los que se discute si procede la denegación de la prórroga forzosa por haberse cumplido alguna de las causas legales del art. 61 del TRLAU 64 (LA LEY 81/1964).
La cuestión planteada también engloba aquellos supuestos de hecho en los que en primera o segunda instancia la sentencia haya sido desestimatoria dando la razón pues a la arrendataria, sin perjuicio de que finalmente dicha sentencia haya sido revocada o casada, siendo pues la sentencia definitiva firme declarativa de la extinción del contrato en la fecha que lo dio por extinguido la parte actora y condenatoria de desahucio.
Estamos ante una cuestión que entraña una gran complejidad técnica que exige un examen minucioso dado que hay distintos derechos merecedores de protección jurídica que colisionan (el derecho de defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios sufridos, etc.), así como cuestiones de índole procesal como la relativa a la carga probatoria en las reclamaciones indemnizatorias por lucro cesante.
Estamos ante una cuestión que entraña una gran complejidad técnica y que exige un examen minucioso dado que hay distintos derechos merecedores de protección jurídica que colisionan
En primer lugar, cabe plantearse si la posesión del arrendatario tras ser requerido para su desalojo por el arrendador es una posesión de buena o mala fe (arts. 430 y ss. del Cc (LA LEY 1/1889)), y si de considerarse posesión de mala fe, dicha conducta puede ser constitutiva de un incumplimiento culposo o doloso de sus obligaciones contractuales, y por tanto, queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados ex art. 1101 del Cc.
Especial mención merece en dicha consideración de posible conducta culposa o dolosa del arrendatario que se niega a desalojar la finca arrendada haciendo uso de su derecho de defensa, esto es, utilizando los medios procesales que la propia ley le reconoce en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, oponiéndose a la demanda, apelando en caso de que la resolución sea condenatoria y recurriendo por último en casación en su caso, y en última instancia, si tiene trascendencia alguna el sentido de las resoluciones judiciales dictadas en cada una de las instancias.
Otra cuestión a tener en cuenta es la relativa a la eficacia de la sentencia firme declarativa de la resolución, y si estos efectos se producen ex tunc, esto es, con efecto retroactivo al momento de celebración del contrato como si el contrato nunca se hubiera celebrado; o si por el contrario, las consecuencias de la resolución del contrato operan con efectos ex nunc, esto es, sin efecto retroactivo, de tal forma que solo produce efectos desde el momento de la extinción de la relación contractual.
Por lo que respecta a la figura del lucro cesante regulada en el art. 1106 del Cc (LA LEY 1/1889), debe tenerse en cuenta que solo es indemnizable si el causante ha actuado dolosa o culposamente (1101 del Cc). Asimismo, debemos plantearnos si aplica en estos casos la doctrina ex re ispa (SSTS de 10 de septiembre de 2014 (LA LEY 143844/2014) y de 17 de julio de 2008), en virtud de la cual, el lucro cesante se presume y no es necesario acreditar su existencia por quién lo alega, o por el contrario, si no es aplicable esta doctrina jurisprudencial y por tanto, la parte actora debe probar las ganancias que ha dejado de obtener ya que a él le corresponde el onus probandi en virtud de lo dispuesto en el ar 217.1 de la LEC.
Por último, debemos hacer hincapié en que la cuestión planteada suscita especial interés dado que no existe una doctrina jurisprudencial clara sobre esta cuestión, existiendo pues pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales y hasta de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS de 11 de junio de 1991 (LA LEY 248-JF/0000), de 23 de octubre de 1984 (LA LEY 9260-JF/0000), de 22 de abril de 2014, y de 4 de noviembre de 2015).
II. Opiniones de los expertos
Josep Llobet Aguado. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Barcelona.
La pregunta que se plantea es muy concreta y así será la respuesta.
La cuestión se contrae a la procedencia de la reclamación por lucro cesante del arrendador por el diferencial entre la renta satisfecha (que puede ser ninguna, pues no es insólito el caso de que el arrendatario niega la procedencia de la resolución —y, por tanto, defiende la vigencia del contrato— pero a la vez, en un claro venire contra factum, deja de abonar cantidad alguna) y la de mercado por todo el tiempo que ha durado el procedimiento judicial en el que se discute la fecha de extinción del contrato terminando mediante sentencia firme que declara extinguido el contrato en la fecha que lo dio por extinguido el arrendador.
A mi modo de ver, para un debido enfoque de la problemática, se han de abordar los siguientes puntos:
- — el término final;
- — eficacia de la sentencia que declare la extinción;
- — finalmente, la posible indemnización por lucro cesante (art. 1106 CC (LA LEY 1/1889)).
El art. 1125 CC (LA LEY 1/1889) regula el llamado término suspensivo o inicial. De signo inverso es el conocido como término final, que supone la expiración, con efectos ex nunc, de la relación obligatoria. Así, en el contrato de arrendamiento, el art. 1569 CC (LA LEY 1/1889) prevé la llegada del término como causa que permite al arrendador el desahucio del arrendatario.
La cláusula contractual que establece un término final se sujeta, en cuanto a su validez, a los requisitos del art. 1.255 CC. (LA LEY 1/1889) Por lo que nos ocupa a los efectos de este debate, en los arrendamientos de vivienda, tendrá que respetar la duración mínima establecida por el art. 9.1 de la LAU 1994 (LA LEY 4106/1994), cuyo carácter imperativo deriva de los arts. 4 y 6 de la misma ley. Por supuesto, también concurre la validez de la resolución cuando ésta deriva de la aplicación de normativa específica que así la establezca.
Discutida que sea la llegada del término final y, por tanto, la propia vigencia o extinción del contrato de arrendamiento, y judicializada la cuestión, la declaración por sentencia de que el contrato ha quedado extinguido por la llegada del término goza de eficacia desde que se cumplió ese término final.
Ello se pone de manifiesto, pese a su obviedad, dado que en la práctica se mezclan los conceptos y se utilizan indistintamente los vocablos cuando se trata de la ineficacia contractual.
Por ello, no resulta impertinente recordar que, con carácter general, la resolución contractual ex art. 1124 CC produce efectos ex tunc. No obstante, en el supuesto que se examina hay que tomar en consideración, en primer lugar, que al tratarse el arrendamiento de una relación de tracto sucesivo, cualquier resolución o extinción que se produzca producirá efectos ex nunc, según reiterada jurisprudencia a la que, por lo limitado en el espacio de este comentario, sólo cabe hacer una genérica remisión. En segundo lugar, no puede olvidarse que en el caso que se comenta, no se trata de una resolución por incumplimiento (que es lo que regula el art. 1124 CC (LA LEY 1/1889)), sino de la cesación de eficacia obligatoria del contrato por la llegada del término final. Todo ello redunda en la conclusión de que la sentencia que declare la extinción por llegada del término final produce efectos desde que tal término llegó, es decir, desde la fecha fijada de expiración del contrato. La sentencia se limita a declarar que el contrato, en tal fecha, dejó de existir y de producir efectos.
Ello sentado, se puede ya afirmar, en vía de principio y desde un punto de vista general, que el arrendador puede reclamar por lucro cesante por el diferencial entre la renta satisfecha y la de mercado por todo el tiempo que ha durado el procedimiento judicial en el que se discute la fecha de extinción del contrato terminando mediante sentencia firme que declara extinguido el contrato en la fecha que lo dio por extinguido el arrendador.
La concreción de lo anterior dependerá de la concurrencia de los requisitos para que proceda la indemnización por lucro cesante, admitida con carácter general para toda relación obligatoria (y éste no es una excepción) por el art. 1106 CC. (LA LEY 1/1889)
El lucro cesante debe ser probado, con la dificultad ínsita que ello entraña. No se trata de que haya que ser más riguroso a la hora de probar el lucro cesante, pero sí que se debe aplicar el mismo rigor probatorio que para el daño emergente y ello comporta, por el mismo concepto del lucro cesante (ganancias dejadas de percibir), que la prueba sea más difícil que en el daño emergente.
En la cuestión analizada, el peticionario de lucro cesante debería acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho la concurrencia de los requisitos de prosperabilidad de la acción indemnizatoria:
- — la ilicitud de la ocupación por quien fue arrendatario. Este requisito deberá entenderse probado si la sentencia es favorable a que se produjo la extinción por llegada del término final;
- — que pueda calificarse de culposa o dolosa la ocupación, lo cual deberá valorarse caso por caso;
- — que el inmueble, de no haber estado ocupado, habría estado arrendado, en todo o en parte del período (es decir, nexo causal entre la ocupación indebida y el lucro dejado de percibir);
- — cuál es la renta de mercado del inmueble para el período considerado;
- — cuál habría sido el beneficio neto para el arrendador.
En consecuencia, si bien en abstracto no existe motivo para excluir la indemnización por lucro cesante, descendiendo al terreno de la concreción, resulta evidente la dificultad probatoria de una reclamación de este tipo, lo que debería valorarse muy bien antes de la interposición de cualquier demanda.
Berta Pellicer Ortiz. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº53 de Barcelona.
La cuestión sometida a debate plantea, en suma, el contenido indemnizatorio por los daños y perjuicios que derivan de la ocupación del inmueble arrendado, en el período comprendido entre la fecha en la que el contrato debió concluir por concurrir la causa resolutoria (por ejemplo, la expiración del plazo de duración previsto en el contrato) y la fecha en la que se declara por Sentencia la resolución del contrato e incluso la fecha en la que parte arrendadora resulta restituida en la posesión del inmueble.
Para la resolución de tal cuestión considero que deberíamos partir de diversas premisas:
- 1. Partimos de que la Sentencia firme considera que la extinción tuvo lugar debidamente en el momento anterior al proceso, esto es, en la fecha pretendida y defendida por el arrendador.
- 2. Que el arrendatario que una vez que concurre la causa resolutoria continúa en la posesión de la cosa arrendada y no restituye la posesión incurre en incumplimiento del contrato y, en consecuencia, nace a su cargo la obligación de resarcir.
- 3. Que en materia indemnizatoria rige el principio de reparación integral del daño.
- 4. Que resuelto el contrato por concurrir la causa resolutoria se dejan de devengar las rentas y el importe de éstas pasan a constituir la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento por el arrendatario de su obligación de desalojo.
- 5. Los efectos de la resolución contractual en el caso del contrato de arrendamiento, pues si bien estos efectos, en general, se producen ex tunc, esto es, con efecto retroactivo, en los contratos o relaciones duraderas o de tracto sucesivo y que total o parcialmente se han consumado, como es el caso del contrato de arrendamiento, las consecuencias de la resolución del contrato operan con efectos ex nunc, esto es, sin efecto retroactivo y por tanto solo surge la obligación para las partes de liquidar la situación existente tras la resolución.
Partiendo de estas premisas y en cuanto a la reclamación del lucro cesante, debemos tener en cuenta el concepto del mismo y la prueba del lucro cesante. En este sentido, y en cuanto a su concepto, lucro cesante, partiendo del art. 1106 Cc (LA LEY 1/1889) es la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si en general el daño es la lesión de un interés, ya sea o no patrimonial, el lucro cesante es la lesión de un interés patrimonial que consiste en la pérdida de un incremento patrimonial que se ha dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual, en este caso, del arrendatario de su obligación de desalojo o restitución de la posesión al arrendador.
La doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de las ganancias, o lo que es lo mismo, que éstas no sean contingentes o inseguras y además es un criterio jurisprudencial consolidado el carácter restrictivo con el que se debe proceder a resarcir el lucro cesante. Por tanto, los dos criterios nucleares que exige la jurisprudencia son certeza y restrictividad.
En cuanto al primero, se ha ido flexibilizando, y en general se exige que las ganancias que serían indemnizables son aquellas en las que concurra verosimilitud suficiente para que se puedan reputar como muy probables o una cierta probabilidad esperable en el desarrollo normal de las circunstancias del caso.
En cuanto a la prueba del lucro cesante se concreta en la prueba del daño y del nexo causal, es decir, en qué habría podido consistir la ganancia o los conceptos que la integran y ello tanto en cuanto a su propia existencia como en cuanto a su concreta cuantificación y en suma, la prueba del nexo causal exige probar que la pérdida es consecuencia directa del acto dañoso. La carga de la prueba de ambas circunstancias corresponde al actor.
Por ello creo puede defenderse que sí es indemnizable en estos casos el lucro cesante, aun con ciertas exigencias y que el mismo podrá venir referido a dos conceptos:
- — Pérdida de oportunidad, esto es la pérdida por el arrendador de la posibilidad de arrendar, pero en este caso el arrendador debe acreditar que tenía un arrendatario efectivamente decidido a arrendar o al menos que existía una alta probabilidad de haber podido arrendar nuevamente el inmueble.
- — La ganancia dejada de obtener por la revaloración de la renta pactada —diferencia entre la renta contractual y la de mercado— en el período comprendido entre la fecha en la que el contrato debió quedar extinguido y la fecha del desalojo efectivo, pero para ello el arrendador debe acreditar que tenía un arrendatario efectivamente decidido a arrendar a una renta superior correspondiente a las actuales de mercado y el importe medio de éstas.
En consecuencia, si el arrendador se limitara únicamente a alegar que las rentas de mercado son superiores a la contractual, sin prueba alguna de ello y sin prueba de una elevada probabilidad de haber podido arrendar el inmueble nuevamente conforme a renta de mercado, entiendo que no procedería su pretensión indemnizatoria.
Roberto García Ceniceros. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº30 de Barcelona.
Como señala la STS nº;763/2013, de 22 de abril de 2014 (LA LEY 60531/2014), el tiempo transcurrido entre la fecha fijada en sentencia como extinción del contrato de arrendamiento, y aquélla en que se produjo la entrega efectiva del inmueble arrendado, constituye un perjuicio indemnizable para el propietario-arrendador. El Alto Tribunal supera la controversia relativa a si la resolución del arrendamiento genera efectos ex tunc o ex nunc, y viene a incluir, como consecuencia lógica del efecto liquidatorio de dicha resolución contractual, la posibilidad de resarcirse por el perjuicio derivado del retraso en la recuperación de la posesión.
Eso sí, si de lo que se trata es de establecer efectos automáticos derivados de la constatación de ese retraso en la recuperación de la posesión, no cabe hablar de lucro cesante para referirse a la generalidad de estos casos. El Tribunal Supremo, en la mencionada STS nº763/2013, no cuantifica la indemnización a abonar al propietario basándose en la ganancia dejada de percibir atendiendo a la evolución del valor de mercado del inmueble, sino que, más allá de las rentas que se han venido abonando, sólo reconoce al propietario una indemnización equivalente a la revalorización que habría experimentado la renta pactada entre las partes.
Por otro lado, el solo hecho de que el juicio de desahucio por expiración de plazo finalizase con sentencia favorable al arrendador no puede suponer sin más un derecho a la indemnización a favor de aquél que vaya más allá de las cantidades fijadas como renta en el contrato. Quien usa de su derecho no ocasiona daño, aunque no obtenga una sentencia favorable a sus intereses (SSTS de 21 de marzo de 1996, 18 de julio de 2001 (LA LEY 8797/2001), 5 de marzo de 2004, etc.).
Ello no significa, a mi entender, que en ningún caso proceda condenar al arrendatario a una indemnización por lucro cesante, atendiendo a estos parámetros de revalorización del valor de mercado de la finca. Cabe citar el art. 455 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (en adelante, CC), que en su inciso inicial señala: «El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa». Este precepto abre la puerta a la reclamación por lucro cesante en caso de posesión de mala fe.
Además, el art. 1107 CC (LA LEY 1/1889) prevé: «Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación». Es decir, quien mediante dolo incumpliere sus obligaciones, o de cualquier modo contraviniere al tenor de aquéllas (art. 1101 CC (LA LEY 1/1889)), responderá de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de tal incumplimiento, incluso de aquéllos que no se hubiesen podido prever al tiempo de constituirse la obligación. Y ello incluiría el lucro cesante al que se refiere el art. 1106 CC. (LA LEY 1/1889)
La conclusión que cabe extraer de estos preceptos es que sí procederá ejercitar una reclamación por lucro cesante, basada en las rentas que se hubieran podido percibir de no mediar la improcedente prolongación de la situación posesoria del demandado, en aquellos casos en que se pueda apreciar mala fe o dolo en dicha permanencia en la posesión. Y ello no ha de ocurrir necesariamente por el mero hecho de haberse opuesto a la demanda ejercitada por el demandante en el juicio de desahucio por extinción de plazo. La obtención de una sentencia favorable al arrendador, determinando como fecha de extinción del contrato aquélla que había sido propuesta por esa parte, no puede acarrear, ni siquiera como presunción iuris tantum, una consideración de mala fe o dolo del arrendatario. La oposición a la demanda presentada por el actor, y la utilización por el demandado de los medios disponibles en Derecho en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva para impetrar una sentencia judicial favorable a sus intereses no puede suponer en todo caso la quiebra del principio general de buena fe consagrado en el art. 434 CC. (LA LEY 1/1889)
En general, la STS de 6 de julio de 1990 define como abuso de derecho la conducta de quien litiga de manera temeraria y caprichosa. Las SSTS de 29 de diciembre de 2004 (LA LEY 10812/2005) y 4 de septiembre de 2008 (LA LEY 137754/2008) califican como abuso de derecho la extralimitación en el ejercicio del derecho a la tutela judicial, debiendo necesariamente tenerse en cuenta el caso concreto.
Y, en particular, es muy esclarecedora la STS de 23 de octubre de 1984 (LA LEY 9260-JF/0000), aceptando la calificación contenida en la sentencia recurrida de «dolo civil» para referirse a la «actitud decididamente incumplidora» del arrendatario, consistente en: obligar a la parte actora a impetrar el auxilio de los tribunales; una vez incoado el procedimiento judicial, mantenerse en una oposición basada en una alegación «absurda e improcedente» de otra relación jurídica «que ni siquiera fue probada indiciariamente»; tras la sentencia, plantear un recurso de apelación «infundado»; y, en general, «usar todos los medios de impugnación para prolongar el estado de las cosas».
En términos generales, no cabe hablar de un derecho a favor del arrendador a ejercitar una reclamación de cantidad por el lucro cesante derivado de la imposibilidad de percibir una renta acorde a valores de mercado durante el tiempo en que se prolongó indebidamente la posesión del arrendatario. No obstante, en los casos en los que fuese posible afirmar una conducta de mala fe o dolo del arrendatario, por ir más allá de la mera utilización de los medios procesales legítimos para oponerse a la demanda presentada por el arrendador en el juicio de desahucio por expiración de plazo, sí procedería posteriormente ejercer tal acción por lucro cesante, por considerar que los arts. 455 (LA LEY 1/1889) y 1107 CC (LA LEY 1/1889) facultan para ello.
Cristina Vallejo Ros. Abogada. Diputada de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona.
Se trata de analizar si la resolución judicial por expiración del plazo contractual y/o legal de un contrato de arrendamiento tiene efectos ex nunc o ex tunc; y, en segundo lugar, qué circunstancias de hecho deben acreditarse para que el arrendador pueda reclamar por lucro cesante hasta la efectiva entrega de la posesión de la finca.
En primer lugar, entendemos que los efectos de la sentencia que pone fin al procedimiento deben ser distintos si la resolución de un contrato ha sido por la expiración de un plazo «legal», como consecuencia de la aplicación de las Disposiciones transitorias de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994), o bien estamos ante una resolución por expiración del plazo «contractual». Y en el mismo sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 4 de noviembre de 2015 (Ponente Excmo. D. Francisco Marín Castan). Esto es, una sentencia que pone fin a un procedimiento judicial en el que se ha discutido si resulta de aplicación una subrogación mortis causa, o bien, si han existido subrogaciones previas, o cualesquiera de los supuestos de expiración «legal», nuestra opinión es que debe tener efectos ex nunc, desde que se dicte la Sentencia judicial que pone fin al procedimiento y hasta que se proceda a la efectiva posesión de la finca al arrendador. Por el contrario, si la sentencia que pone fin al procedimiento declara la resolución por expiración del plazo previsto en el contrato debe tener efectos ex tunc, puesto que estamos ante una posesión ilícita, y se daría cumplimiento a la doctrina jurisprudencial sobre prolongación indebida del uso posesorio.
En este sentido, si acudimos al Artículo 27.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994), otorga a la parte arrendadora el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales, con el resarcimiento de los daños y perjuicios y abono de los intereses (legales y procesales). Por tanto, el arrendatario que, expirado el plazo contractual, no entrega la finca de forma pacífica comporta una pérdida de rentabilidad para el arrendador y la imposibilidad de éste de disponer de la misma, generándose un lucro cesante para el arrendador y un enriquecimiento injusto para el arrendatario.
Ello nos lleva a la segunda reflexión, ¿qué prueba voy a necesitar como arrendador para poder reclamar el lucro cesante en el supuesto expuesto? Como viene declarado por el Tribunal Supremo, STS de 16 de diciembre de 2009 (LA LEY 254320/2009) «aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella pérdida futura que razonablemente se prevea que pueda ocurrir». En la STS de 22 de abril de 2014 (LA LEY 60531/2014), que estima la pretensión del arrendador en la reclamación del lucro cesante, apreciando efectos ex tunc a la resolución judicial, se nos dice que el «juicio de probabilidad o verosimilitud atendiendo a un curso normal de las circunstancias que concurren en el caso», tiene un sólido y acreditado fundamento, apreciándose que es innegable que hubo un uso ilegítimo de la vivienda, sin tener que llegar a probar si la vivienda se hubiera alquilado o no, cosa imposible cuando la vivienda no estaba desocupada.
Compartimos el criterio de la referida Sentencia, resultaría una prueba diabólica para el arrendador determinar si se hubiera alquilado o no la vivienda, cuando ésta venía siendo ocupada de forma ilícita, incumpliendo el arrendatario una obligación contractual; ergo, si estamos ante un contrato de obligaciones recíprocas, la parte incumplidora deberá indemnizar con los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.
Dichos daños y perjuicios pueden traducirse perfectamente en la diferencia de precio entre la renta abonada contractualmente y la renta de mercado que se hubiera podido obtener si se hubiera desalojado la finca objeto de arrendamiento durante el tiempo que duró el procedimiento judicial, si la sentencia tiene efectos ex tunc, como sería el caso de la expiración del plazo contractual.
III. Conclusiones
La mayoría de los encuestados (3/4) consideran que es procedente la indemnización por lucro cesante al arrendador en estos casos, en tanto que el que fue arrendatario ha prolongado indebidamente su uso posesorio sobre la finca arrendada.
Por el contrario, el Magistrado García Ceniceros considera que en términos generales «no cabe hablar de un derecho a favor del arrendador a ejercitar una reclamación de cantidad por el lucro cesante derivado de la imposibilidad de percibir una renta acorde a valores de mercado durante el tiempo en que se prolongó indebidamente la posesión del arrendatario», salvo en aquellos casos en que el arrendatario hubiera actuado de mala fe o con dolo, esto es, haciendo un uso inadecuado y abusivo de su derecho a la tutela judicial efectiva con el único fin de prolongar por más tiempo su estado ocupacional.
Por lo que respecta la cuestión probatoria del lucro cesante, los Magistrados Llobet Aguado, Pellicer Ortiz y la Abogada Vallejo Ros consideran que la actora tiene la carga de probar el lucro cesante, no pudiendo presumirse su existencia. No obstante, mientras Llobet Aguado siendo consciente de la dificultad probatoria que ello entraña mantiene un criterio restrictivo exigiendo que el actor pruebe la certeza de las ganancias dejadas de obtener, la Magistrada Pellicer Ortiz y la Abogada Vallejo Ros optan por un criterio más flexible, considerando suficiente con acreditar la mera probabilidad o verosimilitud de la existencia de lucro cesante.