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PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de diciembre de 2015 de la Dirección-Gerencia del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), que inadmitió la solicitud de revisión de oficio de la resolución del tribunal calificador del ejercicio de la fase de oposición, así como la resolución de la Dirección General del SESCAM, de fecha 9 de enero de 2010, que puso fin al proceso selectivo para la provisión de plazas de auxiliares de la función administrativa en dicha institución, turno libre, convocado por resolución de 5 de octubre de 2009, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia desestimatoria de fecha 29 de septiembre de 2016 (recaída en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales núm. 493/2015).

SEGUNDO. Debe señalarse, en primer término, que la recurrente en la instancia y también en casación, doña Estefanía , presentó la solicitud de revisión de oficio ante el conocimiento de que por sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014 (recurso de casación nº 195/2012 (LA LEY 3349/2014) ), fue estimado parcialmente el recurso interpuesto por otras dos aspirantes que participaron, por el turno libre, en el mismo concurso-oposición del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, si bien para el ingreso en la categoría de celador.

La cuestión litigiosa, entonces como ahora, tiene su origen en el distinto trato que, según el turno en el que se participara, la Administración establecía en las bases de la convocatoria en relación con el acceso. Mientras que en el turno libre se fijó un número máximo de opositores para pasar a la fase de concurso, no se hizo así en el turno de discapacitados ni tampoco en el de promoción interna.

Como dijimos anteriormente, en fecha 2 de enero de 2014 esta Sala dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, en relación con el mismo proceso selectivo, por participantes del turno libre, al entender que la diferencia de criterio establecido en las bases entre el turno libre -al establecer una nota de corte- y el turno de promoción interna -sin dicha nota de corte-, implicaba infracción del artículo 23 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

Decíamos entonces que "es fundada la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que denuncia el primer motivo de casación, al ser de compartir, por todo lo que seguidamente se explica, los argumentos que han sido desarrollados en el recurso para defender dicha denuncia.

La primera premisa del análisis de ese motivo debe ser lo que el artículo 31 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003 (LA LEY 1904/2003) ) establece sobre el concurso-oposición como sistema de selección, y lo que se constata en la regulación contenida en este precepto es lo que continúa.

El sistema de concurso-oposición es el establecido con carácter general; y está necesariamente compuesto de dos mecanismos o fases selectivas, que son: (I) la oposición, consistente en realizar dentro del proceso selectivo pruebas cuyo objeto principal es evaluar, a través de las mismas la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para las funciones objeto de convocatoria; y (II) el concurso, que se materializa en la valoración de los currículos de los aspirantes a los efectos de evaluar lo que de ellos resulte sobre la competencia, aptitud e idoneidad de dichos aspirantes.

La segunda premisa es que la promoción interna ciertamente es un derecho del personal estatutario fijo, pero en el que también rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 34. del Estatuto Marco); y esto lo que significa es la necesidad de establecer una reserva de plazas para este turno de acceso, pero con la inexcusable observancia, una vez salvada esta concreta diferencia que configura tal modalidad de acceso, de los requerimientos que demanda el debido respeto al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) ).

Y la tercera premisa es que, dispuesto el sistema de concurso-oposición para el turno de acceso libre y para el de promoción interna, ese postulado constitucional de la igualdad impone que en ambos turnos habrán de operar con la misma autonomía y con los mismos criterios de calificación o valoración esas dos fases en lo que tengan de común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución.

La conclusión final que deriva de las premisas anteriores es que, no ofrecida por la Administración una justificación convincente sobre el diferente régimen que la convocatoria litigiosa establece para el acceso de los aspirantes del turno libre a la fase de concurso, ha de coincidirse con el recurso en que esa diferencia de trato es contraria al mandato del artículo 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

Abundando en lo anterior, ha de decirse que si, en el turno de promoción interna, se dispone que con una determinada puntuación mínima en la fase de oposición se considera demostrada la aptitud profesional a cuya constatación está dirigida dicha parte del proceso selectivo, y ello es bastante para pasar a la fase de valoración de méritos, no se alcanza a ver qué razón puede justificar que se proceda de manera distinta en el turno libre.

Y ha de afirmarse también que la única razón visible parece ser agilizar el proceso selectivo, limitando con ese fin el número de aspirantes que serán evaluados en la fase de concurso; pero esa razón, por lo alejada que está de la finalidad principal de todo proceso selectivo, y por lo desproporcionado de sus resultados en cuanto a la distinta situación en que coloca a los aspirantes de uno y otro turno en orden a la ponderación de los méritos de su experiencia profesional, no tiene entidad suficiente para justificar ese distinto trato que aquí combate el recurso.

A lo que antecede debe añadirse algo más: ese distinto trato aquí cuestionado se ha traducido en un perjuicio efectivo y real para las recurrentes, al haber sido excluidas de la fase de concurso subsiguiente a la de oposición, y al habérseles privado, así, de la posibilidad de que se evaluaran unos méritos, correspondientes a su experiencia o servicios prestados, que les podrían haber permitido obtener una puntuación final total suficiente para figurar en la relación definitiva de aspirantes seleccionados en el proceso selectivo.

Y tal perjuicio ha de ser evaluado en las circunstancias concurrentes en el momento en que se produce la exclusión, sin que se les pueda exigir para ello la prueba de hechos o datos (los méritos de otras aspirantes) que en ese momento no están a su alcance".

Posteriormente, en relación con el mismo proceso selectivo, varios aspirantes que concurrieron por el turno de discapacitados interpusieron el recurso de casación nº 419/2015, resuelto por la sentencia de 18 de marzo de 2016 , en la que se reiteró el criterio ya expuestos en la sentencia de 2 de enero de 2014 , "afirmando de nuevo que el postulado constitucional de igualdad que se deriva del artículo 23 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) impone que todos los turnos deberían haber operado con los mismos criterios de calificación o valoración de las dos fases del proceso selectivo en lo que tienen en común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución (...).

Abundando en lo anterior, ha de decirse que si, en el turno de discapacitados, se dispone que con una determinada puntuación mínima en la fase de oposición se considera demostrada la aptitud profesional a cuya constatación está dirigida dicha parte del proceso selectivo, y ello es bastante para pasar a la fase de valoración de méritos, no se alcanza a ver qué razón puede justificar que se proceda de manera distinta en el turno libre y viceversa porque si en el turno libre se establece una limitación de los opositores que puedan pasar a la fase de concurso por qué razón no se establece en el turno de discapacitados (...).

Todos deben ser tratados en el proceso selectivo bajo el mismo criterio, es decir si hay nota de corte lo es igual para todos los turnos (libre discapacitados y promoción interna), si no hay nota de corte no la debe haber para ninguno de los turnos. Así pues el Tribunal se decanta en ese sentido porque los recurrentes sufrieron un trato desigual y contrario los principios de igualdad mérito y capacidad, por aplicarles unos criterios para acceder a la fase de concurso, no se aplicaron en el resto de los turnos del proceso".

TERCERO. Los razonamientos seguidos por la sentencia de 29 de septiembre de 2016 de la Sala de Castilla-La Mancha , que ahora pretende recurrirse en casación, para justificar su fallo desestimatorio, consisten, resumidos aquí en lo esencial, en lo siguiente.

En primer término, dicha sentencia se remite al fundamento de derecho segundo de la sentencia de 26 de septiembre de 2016, dictada por la misma Sala y Sección de instancia en el procedimiento ordinario núm. 495/2016, cuyo contenido transcribe íntegramente.

En esta última sentencia de la Sala de instancia se examinan sucintamente los procesos que dieron lugar a las correspondientes sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014 y 18 de marzo de 2016 , antes mencionadas, así como la fundamentación jurídica contenida en estas últimas, concluyendo que entre ellas existe una contradicción insoluble con las siguientes palabras:

"Una vez que en la primera sentencia se anuló la regla para el turno libre, no entendemos por qué no declaró, en la segunda, en cuanto al turno de discapacitados, que no había ya desigualdad pues todos eran ya tratados igualmente (sin regla); estimando en lo sucesivo los recursos de los recurrentes que acudieran en relación al turno libre solicitando la eliminación de la regla (por ejemplo solicitando revisión de oficio) y rechazando los del turno de discapacitados que pidieran su imposición, porque ya no había desigualdad una vez eliminada la regla del turno libre".

A continuación, la Sala de instancia añade que, con la finalidad de evitar que los denominados "interinos perpetuos" desplacen con sus méritos a otros aspirantes que obtuvieron altas calificaciones, resulta "del todo lógico que se establezca la regla limitativa en el turno libre; la hace necesaria en el turno de promoción interna (pues en él no pueden participar interinos); y la hace necesaria en el turno de discapacitados de la misma forma que lo era en el turno libre (...).

Siendo así, entendemos que la única manera de garantizar tanto la igualdad como la razón de ser de una regla que solo podemos calificar de muy adecuada es resolver de acuerdo con el criterio de que todos los turnos en los que la regla tenga sentido (libre y discapacitados) deben ser tratados igualmente; y tratados igualmente con aplicación, no con inaplicación, de la regla mencionada, pues dicha regla es totalmente acertada desde el punto de vista constitucional del mérito y la capacidad, que queda conciliado con el de la igualdad".

En definitiva, siempre a juicio de la Sala de instancia, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 instaura la regla limitativa, en relación con el turno de discapacitados, que la anterior sentencia de 2 de enero de 2014 había suprimido, señaladamente, en relación con el turno libre, siendo así que la sentencia recurrida en la actual casación concluye que dicha regla debe regir tanto en el turno de acceso libre como en el turno de discapacitados.

CUARTO. La representación procesal de doña Estefanía , parte recurrente en la instancia, ha preparado recurso de casación, considerando infringidos los artículos 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ; 61.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) ; 30.2 y 31.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (LA LEY 1904/2003) ; la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, así como la doctrina jurisprudencial que invoca.

En su escrito de preparación afirma la actora que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente:

1) Lo dispuesto en la letra a) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo (en adelante, LJCA). Así, se dice que la sentencia recurrida es contradictoria con otras dos sentencias de la misma Sala y Sección de instancia, así como con la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014 (recurso de casación nº 195/2012 (LA LEY 3349/2014) ), anteriormente extractada, que en lo relativo al turno libre del mismo proceso selectivo, si bien por la categoría de celador -no de auxiliares de la función administrativa- anuló la denominada regla limitativa.

Señala asimismo que la posterior sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2016 (recurso de casación nº 419/2015 ), también extractada con anterioridad, no entra en contradicción con la sentencia de 2 de enero de 2014 , pues ambas anulan la actuación administrativa consistente en aplicar la regla limitativa a uno solo de los tres turnos. Para el caso de que no exista tal contradicción, la actora pretende, de forma subsidiaria, que se opte por una de las dos doctrinas.

2) Lo dispuesto en la letra b) del artículo 88.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) , manifestando que la doctrina establecida sobre las normas que invoca la recurrente es gravemente dañosa para los intereses generales, toda vez que la oposición no permitiría acreditar la capacidad mínima profesional y que la misma no sería la misma para todos los opositores, sino que variaría en atención al turno por el que los mismos opten.

3) Lo dispuesto en la letra c) del artículo 88.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) , considerando que la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso objeto del proceso. Señala que la convocatoria litigiosa se concreta en la provisión de 483 plazas y que la sentencia recurrida conecta con otras tantas convocatorias idénticas derivadas de la misma oferta de empleo del SESCAM para el año 2009.

4) Lo dispuesto en la letra e) del artículo 88.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) , considerando que la sentencia recurrida interpreta con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, como sería en este caso la articulación técnica del juicio de igualdad.

5) Lo dispuesto en la letra i) del artículo 88.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) , en la medida en que la sentencia que se combate en casación ha sido dictada en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, viéndose concernido el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

6) Lo dispuesto en la letra b) del artículo 88.3 LJCA (LA LEY 2689/1998) , considerando que la sentencia recurrida se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea, toda vez que "la mera mención de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de ciertas contradicciones entre dos sentencias del Tribunal Supremo que según dice son insolubles, ya evidencia una básica negativa a aplicar una de ellas, que es justamente la que favorece a esta parte".

QUINTO. Por auto de 13 de enero de 2017 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales, del expediente administrativo y de opinión sucinta y fundada, unida al oficio de remisión, acerca del interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, en virtud del artículo 89.5 LJCA (LA LEY 2689/1998) .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala