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PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Doña Adriana instó demanda de juicio ordinario ejercitando acción de impugnación y subsiguiente declaración de nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de la Comunidad de propietarios demandada sita en la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, que con el voto favorable de las 4/5 partes de los propietarios asistentes, acordó prohibir que se destinaran a uso turístico las viviendas del inmueble.

Conforme al relato contenido en el escrito de demanda, la actora es propietaria del piso situado en la planta NUM001 , puerta NUM002 del edificio, y considera que el acuerdo debía ser declarado nulo por dos motivos: a) Haber sido adoptado en contra de lo dispuesto en el artículo 553-25.4 CcCat (LA LEY 5055/2006) que exige el consentimiento del propietario afectado, y b) Ausencia de causa legal que justificara el acuerdo de prohibición de destinar los pisos a usos turísticos.

II.- La Comunidad demandada se opuso a la impugnación con los argumentos que en síntesis indicamos:

La prohibición de realizar la actividad empresarial de explotación de apartamento turístico no lesiona ningún derecho previo de la actora en tanto propietaria de una vivienda sita en un edificio residencial.

Los pisos turísticos se vienen considerando actividad molesta en los términos del artículo 553-40.1 CcCat (LA LEY 5055/2006) .

La actora ejercita una acción de defensa, no de un derecho previo sino de un hipotético ejercicio futuro de una actividad prohibida por el artículo 553-40.1 CcCat y por la normativa urbanística.

Cuando se presentó la demanda ya se había reformado el artículo 553-25.4 CcCat que solo requiere el consentimiento expreso de los propietarios a los que se prive del uso y disfrute de elementos comunes.

III.- La sentencia dictada en la instancia consideró de aplicación al caso la redacción dada al artículo 553-25.4 CcCat por la Llei 5/2015, de 13 de mayo (LA LEY 8287/2015), y destacó que la actora nunca había destinado la vivienda a alojamiento turístico ni disponía de licencia ni podía obtenerla, lo que conformaba un supuesto de hecho distinto del contemplado en algunas resoluciones judiciales que admitían los apartamentos de uso turístico en supuestos con licencia.

La juzgadora acordó la desestimación de la demanda al amparo de lo dispuesto en el artículo 553-40.1 CcCat (LA LEY 5055/2006) , y a la circunstancia de que el Ayuntamiento de Barcelona acababa de aprobar el Pla Especial Urbanístic d'Allotjaments Turístics, que exige que el edificio en que se ubique un alojamiento turístico ha de estar destinado en su integridad a dicha actividad.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con fundamento en los extremos que en síntesis indicamos:

Errónea aplicación retroactiva de la reforma del artículo 553-25.4 CcCat por la Llei 5/2015, de 13 de mayo (LA LEY 8287/2015) que no estaba en vigor cuando se adoptó el acuerdo aunque lo estuviera a fecha de presentación de la demanda.

Errónea valoración de la prueba porque la vivienda no es un apartamento de uso turístico sino que la actora reside en la misma, que es su domicilio habitual y su despacho, y en el que de forma temporal y no permanente alquila una habitación, por lo que está claro que el hecho de prohibirle que pueda promocionar a través de plataformas de economía colaborativa su propiedad disminuye la facultad de uso y goce de la misma.

SEGUNDO.- Redacción del artículo 553-25.4 CcCat (LA LEY 5055/2006) aplicable al caso de autos

I.- En su redacción originaria el precepto citado era del siguiente tenor:

" Els acord que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consentí expressament".

En la redacción del precepto tras la reforma operada por la Llei 5/2015 (LA LEY 8287/2015), el texto resultante es el siguiente:

" Els acords que modifiquin la quota de participació, els que privin de qualsevol propietari de les facultats d'ús i gaudi d'elements comuns i els que determinin l'extenció del règim de la propietat horitzontal simple o complexa requereixen el consentiment exprés dels propietaris afectats".

II.- Por tanto, el texto anterior exigía el consentimiento expreso de los propietarios para autorizar un acuerdo que disminuyera sus facultades de uso y disfrute sin distinguir expresamente si este uso y disfrute hacía referencia a elementos comunes o privativos, en tanto que el texto reformado limita esta exigencia a los casos de cambios que afecten al uso de elementos comunes.

Sin embargo, la jurisprudencia había venido entendiendo (por todas, la STSJC de 19 de mayo de 2016 (LA LEY 57142/2016)) que esta exigencia de consentimiento expreso no debía establecerse para los casos de acuerdos comunitarios de carácter general sino solo en los dirigidos a un elemento concreto, puesto que interpretarlo de otro modo, es decir, imponiendo esta exigencia "dejaría vacía de contenido la posibilidad de modificar los Estatutos con el régimen de los 4/5".

Pero es que además, una interpretación sistemática del precepto permitía entender que la expresada exigencia de consentimiento tenía especial sentido en relación a elementos comunes sobre los que determinado comunero tuviera un derecho de uso y disfrute, no al uso y disfrute de un elemento privativo que corresponde a su propietario en virtud de su título de dominio, y cuya utilización en el ámbito de la propiedad horizontal está regulado en el artículo 553-37 CcCat que parte de la regla general que permite a los propietarios de elementos comunes ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin más restricciones que las que derivan del título constitutivo.

La reforma legal concretó y estableció de manera expresa una consideración que podía deducirse anteriormente por vía interpretativa, de modo que la falta de consentimiento expreso no puede considerarse razón para declarar la nulidad del acuerdo con independencia de que se aplique el texto originario o el reformado.

TERCERO.- Alcance del acuerdo adoptado en el punto tercero del acta de la Junta de Propietarios de fecha 6 de mayo de 2015. Modificación del título constitutivo

I.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 553-26.2 del CcCat (LA LEY 5055/2006)se precisa una mayoría cualificada de cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto, que han de representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación de capital, para modificar el título de constitución y los estatutos salvo que exista una disposición legal en sentido contrario.

El acuerdo que nos ocupa se adoptó con la unanimidad de los asistentes con derecho a voto que representaban el 31,26% de las cuotas de participación por lo que, en principio, no obtuvo la mayoría necesaria.

Cierto que el citado artículo 553-26.3 b) (LA LEY 5055/2006) considera que transcurrido un mes desde la notificación del acuerdo se obtiene la mayoría cualificada contando como voto favorable la posición de los propietarios ausentes que no se hayan opuesto al acuerdo mediante un escrito tramitado a la secretaria por cualquier medio fehaciente. Sin embargo, el acta nada refleja al respecto y en cambio se hizo constar que los asistentes habían acordado por unanimidad que el acuerdo se incorporara como norma comunitaria, lo que significa que el expresado acuerdo no efectuó modificación alguna del título constitutivo porque así consta expresamente decidido.

II.- Sentado lo anterior el acuerdo que se impugna es un acuerdo comunitario que prohíbe destinar a uso turístico las viviendas del edificio a pesar de que el título constitutivo no lo prohibía.

CUARTO.- Causa legal justificativa del acuerdo. Uso y disfrute de los elementos privativos

I.- Sentado lo anterior y visto que el acuerdo adoptado por la Comunidad afecta al uso de la vivienda propiedad de la actora, es claro que para la viabilidad y corrección del acuerdo ha de fundarse en la realización por el comunero de alguna actividad que sea contraria a la convivencia normal en la comunidad o que perjudique o ponga en peligro el inmueble, o desarrolle actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyan de manera expresa.

Así lo dispone el artículo 553-40 del CcCat (LA LEY 5055/2006) y es en base a este precepto que ha de analizarse la acción de impugnación ejercitada, como acertadamente efectúa la juzgadora de instancia, toda vez que la demandante denuncia que el acuerdo carece de base legal que lo justifique.

II.- Sin embargo, esta Sala no comparte la valoración de la prueba efectuada en la instancia porque admitido por las litigantes que la demandante nunca había destinado su vivienda a uso turístico, que carece de licencia administrativa, que la vivienda es su domicilio particular y que tan solo realiza temporalmente el alquiler de una habitación, por la Comunidad demandada no se alega ni se prueba que la actuación de la demandante haya dado lugar a molestias o a alguna de las situaciones previstas en el artículo 552-40 citado.

III.- Acerca de la utilización de una vivienda con fines turísticos la Sentencia de 19 de mayo de 2016 del TSJC (LA LEY 57142/2016) antes citada entiende que "no puede declararse " en abstracto" que la vivienda de uso turístico comporte una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia cuando se ubique en comunidades de viviendas de uso residencial sometidas a las reglas de la propiedad horizontal (el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45.4 CCCat ) , sino que es preciso entrar en el análisis de si la concreta actividad llevada a cabo en el inmueble, por su forma de ejercicio, puede ser calificada de conducta contraria a la normal convivencia de la comunidad".

La Sentencia del mismo Tribunal de 28 de abril de 2014 (LA LEY 70512/2014) establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe.

Finalmente según la Sentencia de 20 de febrero de 2012 el alto tribunal considera que " la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como "normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano".

III.- No es relevante que la actora carezca de licencia administrativa ni tampoco que el Ayuntamiento de Barcelona haya aprobado normas que restringen la actividad de explotación turística de las viviendas de la ciudad porque con independencia de que medie o no tal licencia, la Comunidad de propietarios debe velar por su propia tranquilidad, y son numerosas las resoluciones de los tribunales admitiendo acciones de cese de actividad a pesar de que exista licencia administrativa si la actividad se considera molesta, lo que en este caso ni consta ni ha sido siquiera alegado por la Comunidad.

IV.- El acuerdo comunitario adoptado por la Junta de propietarios ha de reputarse nulo y sin efecto alguno pues carece de base legal para prohibir con carácter genérico y sin que tal prohibición figure en el título constitutivo, el uso de la vivienda en la forma expresada, sin perjuicio de que si la Comunidad considera que tal uso puede integrar alguno de los supuestos previstos en el artículo 553-40 CcCat (LA LEY 5055/2006) , solicite a la autoridad judicial el cese de la supuesta actividad molesta.

CUARTO.- Conclusión

Las consideraciones expuestas conllevan la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación sustancial de la demanda y la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día de la junta de propietarios de 6 de mayo de 2015 por carecer el acuerdo de base legal.

QUINTO.- Costas

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la Comunidad demandada las costas de la instancia sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada ( art. 394 (LA LEY 58/2000) y 398 LEC (LA LEY 58/2000) ).