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S TS 7/2/2019

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 65/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 10381/2018

Ponente: Magro Servet, Vicente.

Nº de Sentencia: 65/2019

Nº de Recurso: 10381/2018

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 4814/2019

ECLI: ES:TS:2019:345

Cabecera

COLABORACIÓN CON BANDA TERRORISTA. Actos de colaboración para fines terroristas. El acusado administraba páginas web, canales de Youtube y redes sociales, en los que propagaba las ideas del Daesh, adoctrinaba y mantenía contactos con personas que pretendía unirse a la Yihad. Informe de inteligencia policial con la doble condición de prueba pericial y testifical. Agente encubierto. Su actuación con autorización judicial es apta para conseguir la información, no constituyendo un delito provocado, sino una medida reconocida legalmente para la obtención de pruebas accediendo a información a la que no podría accederse de otra manera.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de condena de la Audiencia Nacional por delito de colaboración con banda terrorista.

Texto

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 65/2019

Fecha de sentencia: 07/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10381/2018 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista: 30/01/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10381/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 65/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Baltasar , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (LA LEY 32637/2018), que le condenó por delito de colaboración en organización terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. González Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó sumario con el nº 2/17 contra Baltasar , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 26 de abril de 2018 (LA LEY 32637/2018) dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"La organización terrorista Estado Islámico, conocida también como Estado Islámico de Iraq y Siria, (ISIS o DAESH), tiene como finalidad última establecer el Califato Global en el territorio conocido como "Gran Siria" bajo la vigencia de la Sharia mediante la perpetración de acciones violentas a través del uso masivo de explosivos, atentados suicidas y ejecuciones sumarias contra los impíos enemigos del Islam, entre los que se encuentran los judíos, cristianos, musulmanes chiítas y occidentales en general. Con objeto de captar adeptos para tal finalidad y, además del contacto directo de sus miembros con aquellos, se sirve de un sistema de llamamiento global mediante las redes sociales utilizando la excusa de ser un mandato religioso. El acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido desarrollando, al menos desde el primer trimestre de 2015 a través de las redes sociales, en concreto, Facebook, Google plus o youtube, la misión de difusión de la ideología radical yihadista encomendada por DAESH con objeto de atraer potenciales partidarios en favor de la yihad violenta. Para ello, acudía tanto a la plataforma MNBR.info, conocido foro yihadista, de acceso cerrado, que le permitía suministrarse del material que después distribuía por la red, como a las distribuidoras telemáticas del propio DAESH, tales como Ajnad, Hayat Media Center o Al-Furqan, cuyos nombres aparecieron en multitud de los vídeos distribuidos por el acusado. Así, con la finalidad citada, el acusado abrió sendas cuentas en Facebook y en Google plus utilizando el nombre de " Baltasar ". En Facebook, colocó en su perfil, además de la shahada, la frase del califa Martin "Daremos honor a Allah, sin él vivimos en la humillación" ambas, dentro de la bandera negra que utiliza como distintivo la organización terrorista DAESH. En Google plus, colocó como imagen de su perfil un mujahidín luciendo en el pecho la bandera del DAESH. Igualmente y con la misma finalidad de difundir y propagar las ideas del DAESH, Baltasar abrió otra cuenta en la red social youtube con 27 enlaces con listas de reproducción de vídeos que previamente había clasificado según su contenido. En uno de ellos, apareció una entrevista del clérigo Valeriano justificando los atentados del 11-S como una reacción de defensa del Islam. Antes de eliminar los archivos contestó a otro usuario de la red en los términos siguientes: " duplixx, eres un hijo de puta racista de mierda. Vamos a quedar en España hasta recuperar al andalus ". En marzo de 2015 creó en youtube el canal "brava sony" trasladando a éste las listas de reproducción de vídeos clasificados según su contenido que antes tenía en Facebook y Google plus que agrupó en: favoritos (41 vídeos), coran (37 vídeos), islam (20 vídeos) nachid (13 vídeos), fokaha (11 vídeos) y Jesús Luis (7 vídeos), que con imágenes más duras que las anteriores, incluía propaganda en favor del Estado Islámico, tales como combatientes como si fueran héroes o mártires; ejecuciones de infieles o traidores del mundo occidental; llamamientos a favor de la yihad; campos de entrenamientos; mujahidines y cánticos en favor de quienes practicaban la yihad violenta, o daban su vida por la causa de Dios, mereciendo así el paraíso. Una vez que Baltasar invitó y admitió entre su grupo de amigos al agente encubierto informático en abril de 2016, mantuvo algunas conversaciones de temas generales a través de messenger. Una vez que surgió cierta confianza entre ambos, a mediados de julio de 2018, pocos días después del atentado de Niza, Baltasar aconsejó a su interlocutor que se cuidara porque había racismo (se entiende contra los musulmanes). Más adelante, en septiembre de 2016, el agente le comunicó su intención de ir a Turquía, preguntándole si conocía a alguien dispuesto a trasladarse a la zona; Baltasar , al contestar, le dijo que no conocía a nadie, le deseó buen viaje y añadió "ojalá pudiera ir yo, pero sabes que tengo familia que mantener y mis padres me necesitan". Baltasar fue detenido el 11/10/2016 en su domicilio de la CALLE000 de Gijón. En el momento de la detención se le intervino el teléfono marca Samsung, modelo Galaxy note 3, donde había dos vídeos, uno de ellos de la productora yihadista Ajnad, con el texto siguiente: "hermano, anuncia entre los amigos que yo estoy yendo de la vida dejando detrás a sus caprichos ..... hacia mi Dios .... antes, hago explotar los campamentos de los enemigos .... hacia lo mejor .... los ruidos de los cañones de nuestros hermanos son festejos de nuestras bodas". También apareció en el citado teléfono un audio del Sheik radical paquistaní Eliseo con el cántico siguiente: "Ya he escogido mi camino y no me voy a desviar de él y ya me he despedido de la vida, mí corazón se dirige hacia la tierra de los leones. Madre, no te entristezcas por marcharme a la tierra de Irak, y no llores porque voy a matar a los judíos. Perdona padre, es que amo la yihad. Los cruzados siguen en su pecado mientras mi gente está con los brazos cruzados. Así que si me matan, mártir soy. Vosotros ir a la lucha y no os quedéis sentados con los brazos cruzados"... En uno de los ordenadores que le fueron intervenidos figuran 105 búsquedas del Estado Islámico realizadas entre el 31/12/2015 y el 05/03/2016 y otras tantas búsquedas a través de la plataforma youtube. En ese mismo dispositivo apareció solicitudes de adhesión al DAESH a través del juramento de lealtad al Califato, así como la imagen del globo terráqueo y, sobre él, la bandera del Estado Islámico. Esa misma imagen se encontró como fondo de pantalla de la tablet Samsung Galaxy del acusado intervenido en el domicilio de la CALLE001 . Igualmente en el disco duro de Hitachi aparecieron varios vídeos dirigidos a crear una situación de terror en Occidente, a través de ejecuciones de infieles al tiempo que anunciaba que los hijos de infieles serían vendidos como esclavos. También se encontró en el referido dispositivo decenas de archivos multimedia con llamadas a la yihad y a favor del DAESH. Uno de estos archivos es el llamamiento realizado por el líder yihadista Valeriano para unirse a la organización terrorista Estado Islámico. En el registro de su domicilio en la CALLE000 se encontró también una antena direccional wifi Yagi 18 DBI diseñada para incrementar la cobertura de la receptación de señales wifi, punto a punto, a varios kilómetros de distancia lo que le permitía el rastreo de redes inalámbricas y la búsqueda continua de redes abiertas, con objeto de dificultar su localización, de hecho utilizó también el wifi de una vecina con la misma intención. Además, se encontró una tablet Samsumg en la que apareció un número de teléfono virtual y la posibilidad de almacenar datos de una cuenta del proveedor de servicios de telefonía virtual CALLCENTRIC que permitía llamadas al extranjero, concretamente con personas residentes en Estados Unidos, ajenas a su entorno familiar con quienes se comunicaba a través de WhatsApp. También se encontró en esa misma tablet un acceso directo en la barra de marcadores a la plataforma yihadista mediática (MNBR.info), que constituye un foro de acceso restringido a la que sólo se podía acceder con un nombre de usuario y contraseña que una vez tecleado permitía acceder a las vías de comunicación del aparato de propaganda de DAESH. El acusado padece una minusvalía física y psíquica del 73% como consecuencia de un accidente laboral sufrido en el 2002 que le ha impedido trabajar, percibiendo por ello una pensión. No obstante, ni el accidente ni las secuelas derivadas del mismo han alterado su conciencia y voluntad".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito de colaboración en organización terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación absoluta que se extenderá hasta los 6 años después del cumplimiento de la pena privativa de libertad, libertad vigilada durante los 5 años siguientes a la extinción de la pena y al pago de 1/4 parte de las costas del juicio. Igualmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Baltasar de los delitos de integración en organización Baltasar terrorista, autoadoctrinamiento y enaltecimiento y justificación del terrorismo, declarando de oficio 3/4 partes de las costas. Será de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad. Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Baltasar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5º.4 de la LOP.J . por conculcación del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) al resultar condenado mi mandante por meras sospechas o conjeturas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por infracción de ley, concretamente el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) e infracción de los artículos 18 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE (LA LEY 2500/1978) , e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por infracción de ley, concretamente el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) e infracción de los artículos 18 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE (LA LEY 2500/1978) , e infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) en relación del art. 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) , al haber sido tenidas en cuenta en la instrucción de la causa, contraviniendo el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , al haberse utilizado material probatorio afectado de nulidad, haber sido tenidas en cuenta en la instrucción y enjuiciamiento de la causa. Por vulneración de la cadena de custodia de los elementos informáticos intervenidos.

Quinto.- infracción de precepto constitucional, art. 852 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) ., art. 5.4 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) . por lesión y vulneración del derecho a la prueba, del derecho de defensa ( art. 24 C.E (LA LEY 2500/1978) .) al haber sido solicitada por la defensa en su escrito de calificación una serie de pruebas, que fueron admitidas y sin embargo se privó a la defensa de estas pruebas a las cuales no renunció la defensa.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5º.4 de la LOP.J . por conculcación del principio de Libertad Religiosa ( artículo 16 CE (LA LEY 2500/1978) ). Así en el acto del juicio se indica por parte del Instructor en el acto del juicio a las 11:28;31 que lo que llama la atención a la Policía y se decide habilitar un agente encubierto y la escucha de las conversaciones es una bandera que aparece en el perfil de DON Baltasar y que reza: "No hay más Dios que Allah y Mohammad es su profeta" por lo que entendemos que se está conculcando la libertad religiosa proclamada en nuestra Constitución.

Séptimo.- Por infracción de ley y doctrina legal, art. 849.2 de la LECRim (LA LEY 1/1882) , por error en la apreciación y valoración de la prueba basándonos en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, art. 851.2 de la Ley Rituaria Criminal (LA LEY 1/1882) , no se hace relación expresa de hechos probados por la defensa y por quebrantamiento de forma, art. 851.3 de la LRC por no resolver en ella todos los puntos objeto de la defensa.

Noveno.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido norma jurídica, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, desestimándolos subsidiariamente y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para celebración de vista y fallo para el día 30 de enero de 2019, que se llevó a cabo, con la asistencia del letrado recurrente D. José Martín García en defensa del acusado Baltasar , quien informó sobre los motivos de su recurso, y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso, remitiéndose a su escrito de instrucción, prolongándose las deliberaciones hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación de Baltasar , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 26 de abril de 2018 que declaró probados los siguientes hechos:

"La organización terrorista Estado Islámico, conocida también como Estado Islámico de Iraq y Siria (ISIS o DAESH), tiene como finalidad última establecer el Califato Global en el territorio conocido como "Gran Siria" bajo la vigencia de la Sharia mediante la perpetración de acciones violentas a través del uso masivo de explosivos, atentados suicidas y ejecuciones sumarias contra los impíos enemigos del Islam, entre los que se encuentran los judíos, cristianos, musulmanes chiítas y occidentales en general.

Con objeto de captar adeptos para tal finalidad y, además del contacto directo de sus miembros con aquellos, se sirve de un sistema de llamamiento global mediante las redes sociales utilizando la excusa de ser un mandato religioso.

El acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido desarrollando, al menos desde el primer trimestre de 2015 a través de las redes sociales, en concreto, Facebook, Google plus o youtube, la misión de difusión de la ideología radical yihadista encomendada por DAESH con objeto de atraer potenciales partidarios en favor de la yihad violenta. Para ello, acudía tanto a la plataforma MNBR.info, conocido foro yihadista, de acceso cerrado, que le permitía suministrarse del material que después distribuía por la red, como a las distribuidoras telemáticas del propio DAESH, tales como Ajnad, Hayat Media Center o Al-Furcian, cuyos nombres aparecieron en multitud de los vídeos distribuidos por el acusado.

Así, con la finalidad citada, el acusado abrió sendas cuentas en Facebook y en Google plus utilizando el nombre de " Baltasar ". En Facebook, colocó en su perfil, además de la shahada, la frase del califa Martin "Daremos honor a Allah, sin él vivimos en la humillación" ambas, dentro de la bandera negra que utiliza como distintivo la organización terrorista DAESH. En Google plus, colocó como imagen de su perfil un mujahidín luciendo en el pecho la bandera del DAESH.

Igualmente y con la misma finalidad de difundir y propagar las ideas del DAESH, Adbellah abrió otra cuenta en la red social youtube con 27 enlaces con listas de reproducción de vídeos que previamente había clasificado según su contenido. En uno de ellos, apareció una entrevista del clérigo Valeriano justificando los atentados del 11-S como una reacción de defensa del Islam. Antes de eliminar los archivos contestó a otro usuario de la red en los términos siguientes: "duplixx, eres un hijo de puta racista de mierda. Vamos a quedar en España hasta recuperar al andalus".

En marzo de 2015 creó en youtube el canal "brava sony" trasladando a éste las listas de reproducción de vídeos clasificados según su contenido que antes tenía en Facebook y Google plus que agrupó en: favoritos (41 vídeos), corán (37 vídeos), islam (20 vídeos) nachid (13 vídeos), fokaha (11 vídeos) y Jesús Luis (7 vídeos), que con imágenes más duras que las anteriores, incluía propaganda en favor del Estado Islámico, tales como combatientes como si fueran héroes o mártires; ejecuciones de infieles o traidores del mundo occidental; llamamientos a favor de la yihad; campos de entrenamientos; mujahidines y cánticos en favor de quienes practicaban la yihad violenta, o daban su vida por la causa de Dios, mereciendo así el paraíso.

Una vez que Baltasar invitó y admitió entre su grupo de amigos al agente encubierto informático en abril de 2016, mantuvo algunas conversaciones de temas generales a través de messenger. Una vez que surgió cierta confianza entre ambos, a mediados de julio de 2018, pocos días después del atentado de Niza, Baltasar aconsejó a su interlocutor que se cuidara porque había racismo (se entiende contra los musulmanes). Más adelante, en septiembre de 2016, el agente le comunicó su intención de ir a Turquía, preguntándole si conocía a alguien dispuesto a trasladarse a la zona; Baltasar , al contestar, le dijo que no conocía a nadie, le deseó buen viaje y añadó "ojalá pudiera ir yo, pero sabes que tengo familia que mantener y mis padres me necesitan".

Baltasar fue detenido el 11/10/2016 en su domicilio de la CALLE000 de Gijón. En el momento de la detención se le intervino el teléfono marca Samsung, modelo Galaxy note 3, donde había dos videos, uno de ellos de la productora yihadista Ajnad, con el texto siguiente: "hermano, anuncia entre los amigos que yo estoy yendo de la vida dejando detrás a sus caprichos ..... hacia mi Dios ..... antes, hago explotar los campamentos de los enemigos ..... hacia lo mejor ..... los ruidos de los cañones de nuestros hermanos son festejos de nuestras bodas".

También apareció en el citado teléfono un audio del Sheik radical paquistaní Eliseo con el cántico siguiente: "Ya he escogido mi camino y no me voy a desviar de él y ya me he despedido de la vida, mí corazón se dirige hacia la tierra de los leones. Madre, no te entristezcas por marcharme a la tierra de Irak, y no llores porque voy a matar a los judíos. Perdona padre, es que amo la yihad. Los cruzados siguen en su pecado mientras mi gente está con los brazos cruzados. Así que si me matan, mártir soy. Vosotros ir a la lucha y no os quedéis sentados con los brazos cruzados"...

En uno de los ordenadores que le fueron intervenidos figuran 105 búsquedas del Estado Islámico realizadas entre el 31/12/2015 y el 05/03/2016 y otras tantas búsquedas a través de la plataforma youtube.

En ese mismo dispositivo aparecieron solicitudes de adhesión al DAESH a través del juramento de lealtad al Califato, así como la imagen del globo terráqueo y, sobre él, la bandera del Estado Islámico. Esa misma imagen se encontró como fondo de pantalla de la tablet Samsung Galaxy del acusado intervenido en el domicilio de la CALLE001 .

Igualmente en el disco duro de Hitachi aparecieron varios vídeos dirigidos a crear una situación de terror en Occidente, a través de ejecuciones de infieles al tiempo que anunciaba que los hijos de infieles serían vendidos como esclavos. También se encontró en el referido dispositivo decenas de archivos multimedia con llamadas a la yihad y a favor del DAESH. Uno de estos archivos es el llamamiento realizado por el líder yihadista Valeriano para unirse a la organización terrorista Estado Islámico.

En el registro de su domicilio en la CALLE000 se encontró también una antena direccional wifi Yagi 18 DBI diseñada para incrementar la cobertura de la receptación de señales wifi, punto a punto, a varios kilómetros de distancia lo que le permitía el rastreo de redes inalámbricas y la búsqueda continua de redes abiertas, con objeto de dificultar su localización, de hecho utilizó también el wifi de una vecina con la misma intención.

Además, se encontró una tablet Samsumg en la que apareció un número de teléfono virtual y la posibilidad de almacenar datos de una cuenta del proveedor de servicios de telefonía virtual CALLCENTRIC que permitía llamadas al extranjero, concretamente con personas residentes en Estados Unidos, ajenas a su entorno familiar con quienes se comunicaba a través de WhatsApp.

También se encontró en esa misma tablet un acceso directo en la barra de marcadores a la plataforma yihadista mediática (MNBR.info), que constituye un foro de acceso restringido a la que sólo se podía acceder con un nombre de usuario y contraseña que una vez tecleado permitía acceder a las vías de comunicación del aparato de propaganda de DAESH.

El acusado padece una minusvalía física y psíquica del 73% como consecuencia de un accidente laboral sufrido en el 2002 que le ha impedido trabajar, percibiendo por ello una pensión. No obstante, ni el accidente ni las secuelas derivadas del mismo han alterado su conciencia y voluntad".

Por el recurrente se formula recurso de casación por los siguientes motivos:

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5°.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ., por conculcación del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 (LA LEY 154073/2007) y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 (LA LEY 8929/2001) ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 (LA LEY 12267/2004) ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 (LA LEY 129066/2006) ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 (LA LEY 31226/2006) , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 (LA LEY 10538/2006) de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 (LA LEY 10669/2006) :

" El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 (LA LEY 1/1882) y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) .

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 (LA LEY 4897/1998) , 85/99 (LA LEY 6196/1999) , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal (LA LEY 1/1882) y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 (LA LEY 3283/2007) , que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9.3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

Pues bien, en el presente caso el Tribunal ha considerado como pruebas hábiles de cargo y suficientes las siguientes:

1.- Declaración del acusado:

"Niega la autoría de los hechos y la responsabilidad penal que se le atribuye en la sentencia ahora recurrida.

a.- Reconoce que su domicilio habitual en Gijón era en la CALLE000 , mientras que sus padres vivían en la CALLE001 de la misma población, por lo que concluyó que los ordenadores que se encontraron en esta última vivienda no eran suyos.

b.- Manifestó que el ordenador que estaba en el domicilio de sus padres en la CALLE001 era de su propiedad y al ser preguntado sobre las búsquedas sobre el Estado Islámico o la Sharia manifestó no haber descargado vídeos.

c.- Confirmó que la tablet encontrada en su casa era de su propiedad y, al ser preguntado por qué tenía como fondo de pantalla el mapa del Califato Islámico, contestó que lo había comprado hace poco, ignorando porqué había vídeos sobre amenazas a occidentales o ejecuciones de infieles , quizá se introdujeron fue sin querer . Negó haber entrado en el foro cerrado de caracter yihadista MNBR.info cuyo nombre, no obstante, aparecía en la barra de herramientas de su ordenador, al no pertenecer al citado foro.

d.- Reconoció haber tenido alguna conversación a través de Facebook con el que luego resultó ser el agente informático , precisando que fue el agente quien le invitó a él, mandándole fotos. Recordando que el agente le comunicó que estaba en Francia y que se iba a ir a Turquía, pero no hablaron de Siria, sino de ir a Turquía de fiesta".

En consecuencia, debe apuntarse que el acusado niega los hechos, pero más tarde la prueba testifical practicada evidencia el uso de los ordenadores, sobre todo el del domicilio de sus padres, ya que residió allí y era suyo, las actuaciones son realizadas desde sus equipos informáticos, y se limita a la negativa de "no saber" por qué existe en la barra de herramientas "de su ordenador" el foro cerrado al que accedía para llevar a cabo sus operaciones. Y reconoce sus conversaciones con el agente encubierto y éste reconoció que fue el recurrente quien inició las conversaciones.

2.- Prueba testifical

a.- Declaración del instructor, agente NUM000 .

"Reconoció que hacían chequeos en las redes sociales y localizaron un perfil de Facebook que por la simbología que presentaba en la parte abierta, parecía sospechosa. Después descubrieron que el mismo usuario se cambió a Google plus y después a Brava Sony donde creó otro perfil pero era la misma persona, pudiendo observar que había lista de distribución de vídeos de DAESH, Al Qaeda, Al Shura. Sólo después del registro descubrieron fotos e imágenes coincidentes con el contenido de su usuario de las redes sociales.

Con objeto de poder profundizar en la investigación solicitaron del juzgado la actuación de un agente encubierto virtual, que les permitió el acceso al contenido privado del acusado y detectaron sus direcciones IP . Pudieron detectar que utilizó la red wifi de una vecina y en el registro de su casa encontraron una antena wifi con un alcance muy amplio que no es frecuente encontrar a nivel de usuario, además de software para hackear redes .

Supieron como consecuencia de la investigación que el acusado vivía en la CALLE000 , pero cuando sus padres se fueron a Marruecos, el acusado y su familia se desplazaron a la vivienda donde aquellos vivían en la CALLE001 . Pudieron comprobar después de la entrada y registro que los vídeos de contenido yihadista fueron distribuidos . En el grupo de vídeos clasificados por el acusado dentro de la denominación de "favoritos" se incluían varios de mujaidines combatientes en Siria. También encontraron el foro de DAESH en la barra de herramientas de su ordenador; saben que es un foro mediático de carácter yihadista MNDR.for por los estudios realizados sobre la materia en otras investigaciones pero no conocen su contenido porque es necesario una contraseña para entrar.

Dentro de los dispositivos del acusado, encontraron una invitación para unirse al DAESH pero no el texto íntegro.

El testigo aseguró que el acusado disponía y utilizaba las productoras del DAESH sencillamente porque varios de los vídeos tenían su anagrama y así se pudo comprobar en varias de las imágenes que aparecían en las actuaciones. El acusado llevó a cabo la labor de clasificar y agrupar los vídeos en grupos atendiendo a su contenido con objeto de facilitar su acceso a los buscadores de contenidos yihadistas .

Como consecuencia de la investigación realizada supieron que el acusado trasladó esas clasificaciones y agrupaciones de vídeos de un servidor a otro borrando el contenido anterior, seguramente porque en esa época el acusado pudo tener conocimiento de la existencia de varias operaciones judiciales sobre los contenidos yihadistas en internet, dificultando así la labor investigadora.

El acusado buscaba sistemáticamente contenidos yihadistas. También tuvieron conocimiento de la existencia de un teléfono virtual que utilizó para comunicarse, vía WhatsApp con un amigo residente en Estados Unidos. El instructor de las diligencias manifestó que el uso de estas comunicaciones virtuales era frecuente entre los afines al movimiento yihadista, al ocultar su identidad. Tras el registro domiciliario y el análisis del contenido de los dispositivos encontrados pudieron encontrar ese número virtual que reflejaron en las actuaciones.

A preguntas de la defensa del acusado, el instructor manifestó que no sabía si el acusado había visto los vídeos que se encontraban en sus dispositivos, lo único que podía decir era que para clasificarlos era necesario visualizarlos.

Al ser interrogado porqué inician la investigación sobre el acusado, el instructor manifestó que les llamó la atención su perfil consistente en la exhibición de la bandera negra del DAESH con el emblema de la profesión de fe del Islam .

Aclaró que el perfil de Facebook tenía una parte a la que se podía acceder porque era abierto, aunque el grueso del contenido yihadista se encontraba en la parte cerrada únicamente accesible al investigado y sus personas de confianza o afines ideológicamente, como después pudieron comprobar incluyendo entre ese material mujaidines, ejecuciones, o discursos de líderes como Jenaro , musulmán salafista que se proclamó líder de Al Qaeda en Irak en favor del yihad violento .

Cuando el acusado dejó Facebook y se cambió a youtube trasladó la lista de clasificación de los vídeos previamente seleccionados por su contenido a youtube y desde ésta a Google plus y luego a Brava Sony. Por lo demás, el instructor ratificó el contenido de las actuaciones practicadas y a preguntas de la defensa adveró que en los registros se precintó el material intervenido que después fue examinado y cuyo contenido se puso en conocimiento del juzgado de instrucción y se trasladó a las actuaciones".

Las declaraciones de los investigadores son concluyentes acerca de la participación del acusado en los hechos probados y la autoría y responsabilidad del delito por el que es condenado.

b.- Testimonio del secretario de las actuaciones, identificado policialmente con el número NUM001 . Interviene en la investigación como agente encubierto.

"Actuó como agente encubierto informático con objeto de infiltrarse en el ámbito reservado de las redes sociales utilizadas por el acusado.

El referido agente, además de ratificarse en el contenido de las diligencias practicadas manifestó que por sus conocimientos informáticos analizó los efectos digitales intervenidos en los domicilios que utilizaba el acusado obteniendo tras su análisis la información que después hizo constar en las actuaciones.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el acusado tenía medios telemáticos inusuales para un consumidor como, por ejemplo la antena direccional.

Manifestó que desde los perfiles del acusado se habían difundido los enlaces. Ratificó que el contenido de Facebook tenía una parte abierta y otra cerrada, a la que sólo pudo entrar cuando se le dio acceso, una vez pudo comprobar su contenido vio que eran vídeos en favor de la causa del Estado Islámico .

También manifestó que hizo el seguimiento de los vídeos de las redes sociales, concretamente de youtube y Brava Sony, éste último era el más agresivo. Ratificó que los vídeos estaban ordenados pero todos ellos eran en favor del DAESH y la yihad .

Ratificó que en el ordenador del acusado se encontró en la barra de herramientas la plataforma mediática del Estado Islámico, explicando que es un punto de encuentro de Al Qaeda y DAESH , no pudiendo acceder a su contenido porque es necesario tener una clave de acceso de la que no disponían al ser un foro totalmente cerrado. Añadió que alguna de las publicaciones que tenía el acusado en su ordenador se identificaba con las ideas del DAESH.

Al ser preguntado cómo se podía acceder o conocer ese foro, el agente manifestó que era muy difícil, pero lo lógico es que al acusado se lo haya dicho otra persona.

Aclaró que encontró en el domicilio del acusado 3 teléfonos virtuales. En uno de ellos había un sms y se requería un código. En otro había una conversación del acusado con otra persona vía WhatsApp y el tercero respondía a un callcenter. En ninguno de ellos se podía entrar "por casualidad".

El agente manifestó que el acusado tuvo que ver los vídeos para clasificarlos según el contenido.

Los vídeos tenían la firma de las productoras yihadistas que aparecían en las diversas fotografías y capturas de pantalla obrantes en las actuaciones.

El agente aclaró que recibió una solicitud de amistad del acusado y no al revés, probablemente esa solicitud se debió a los propios mecanismos de confluencia de intereses entre usuarios que tienen las redes sociales .

Una vez que se conocieron a través de Facebook hablaron de cosas cotidianas, sin interés para la causa. En septiembre de 2016 el agente le envió un mensaje al acusado diciéndole que había pensado ir a Turquía, contestando éste último que le gustaría ir pero no podía por razones familiares. Recordó una conversación mantenida con unos de Badalona que habían viajado a combatir no recordando si hablaban de Siria o Irak.

No sabía que el acusado tenía una discapacidad ni a quien difundía los vídeos , pero sí que los recopilaba, ordenaba, clasificaba y difundía ".

La actuación del agente encubierto con la oportuna autorización judicial es una medida apta y hábil en estos casos para conseguir la información de la autoría, no siendo un delito provocado en modo alguno, sino una medida reconocida legalmente para la obtención de pruebas con respecto a los hechos que son objeto de investigación, y en donde, al igual que en las medidas de limitación de derechos fundamentales se llega a un punto en la investigación en donde ya no se puede continuar, precisando la introducción de medidas de investigación, como la del agente encubierto, para acceder a esa información de la que no podría accederse de otra manera; y más en circuitos informáticos de comunicación cerrados que requieren de claves o accesos de amistad entre los partícipes. La intervención del agente encubierto no provoca en estos casos el delito, sino que el delito ya se ha cometido, o se está cometiendo, y la actuación del agente lo que hace es conseguir pruebas acerca de la comisión del delito, pero no provoca que el delito se cometa; de ahí, su legitimidad de intervención.

c.- Depusieron en el acto del plenario dos agentes que participaron en los dos registros domiciliarios.

c.-1.- El número NUM002 manifestó que estuvo presente junto con la comisión judicial en la que estaba la letrada de la Administración de justicia, en la vivienda de la CALLE000 , llevando a cabo la misión que se le encomendó consistente en el empaquetado de los dispositivos hallados, ratificándose, por lo demás, en su contenido.

c.-2.- El agente NUM003 , manifestó haber estado presente en el registro de la vivienda sita en la CALLE001 junto con la letrada, encargándose de la reseña de los efectos y su etiquetado antes de trasladarlos a comisaria.

d.- Pericial de inteligencia a través de la declaración de los funcionarios de la policía NUM004 y NUM005 .

"Su cometido era informar, sobre la base de los datos investigados, cuál era la misión realizada por el acusado, para ello, expusieron, de una parte, la doble labor llevada a cabo por DAESH, una en el aspecto operativo y otra en el mediático o propagandístico y circunscribiéndose a ésta última faceta aclararon que esta segunda misión posee una dirección centralizada y jerarquizada desde DAESH pero con ejecución descentralizada de carácter horizontal.

En estos casos, el difusor de los vídeos necesita primero consumir la propaganda que se le facilita a través de las productoras yihadistas . En este proceso de difusión, los distribudores acuden a las redes sociales permitiendo accesibilidad a una pequeña parte de su contenido, pero el grueso de la captación y de la distribución entre terceros se lleva a cabo desde los foros cerrados.

Los peritos explicaron que en este proceso, los pasos que siempre se repiten, incluido el presente, son los siguientes:

1.- Al principio, el usuario afín a DAESH es un consumidor de la propaganda que se le ofrece desde las productoras yihadistas.

2.- El segundo paso, es la difusión de ese contenido que previamente ha recibido y asegurarse de que llegue a otros consumidores.

3.- Finalmente, éstos se convertirán, a su vez, en distribuidores de la propaganda recibida y así sucesivamente.

Y esta misión propagandística de la yihad armada, con la consiguiente recompensa espiritual de alcanzar el paraíso, la llevan a cabo quienes por distintos motivos personales o de salud, no pueden combatir en escenarios tales como Siria o Irak" .

Consideraciones sobre la admisibilidad de la prueba del informe de inteligencia dentro de la categoría mixta de pericial/testifical.

La prueba pericial de inteligencia es admitida jurisprudencialmente como medio de prueba que puede ser debidamente practicada en el juicio oral y valorada por el Tribunal, y así la doctrina admite que cabe entender que dichos informes sí incorporan razón de ciencia, pues sus autores, en cuanto tienen una larga experiencia adquirida durante los muchos años de investigación de las Fuerzas de Seguridad, en el transcurso de los cuales han ido acumulando datos sobre el funcionamiento del crimen organizado y sus miembros, pueden ser calificados como peritos.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo, en varias sentencias (SSTS de 31 de marzo de 2010 ; de 1 de octubre de 2010 ; de 29 de mayo de 2003 ; de 13 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1998 ) señalando que "A este respecto debemos destacar nuestras sentencias ..., que han declarado que tal prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECrim (LA LEY 1/1882) como el 335 LEC , cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882) .

La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, para valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 (LA LEY 1/1882) y 632 LECrim . y 117 CE . Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio debe ser interrogado por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos".

Esta apreciación se conecta con la petición de prueba llevada a cabo por la defensa y desestimada por el Tribunal como veremos.

Hay que destacar que tanto en delitos relacionados con terrorismo como en tráfico de drogas la articulación de la prueba Pericial de inteligencia ha sido configurada como pericial y testifical en razón a la duplicidad de quien así declara en juicio oral, ya que el agente policial que elabora el informe conoce del contenido de la materia y en consecuencia lo hace por sus conocimientos científicos, pero también actúa como testigo en razón de lo que sabe. Podría llegar a decirse que en estos casos la pericial de inteligencia se puede asemejar a la prueba del testigo-perito que fue incluida en la LEC en los artículos 370 (LA LEY 58/2000) y 380 (LA LEY 58/2000) por razón de la existencia de personas que podrían actuar en juicio de las dos maneras. En este sentido, la aplicación analógica nos permite llegar, frente a los detractores de considerar la pericial de inteligencia como una prueba mixta testifical/pericial, resolviendo el debate de las dudas que suscita su incardinación dentro del medio probatorio de la pericia en el proceso penal. De esta manera se le puede ubicar dentro de la prueba testifical sin olvidar la esencia de pericia de la que tampoco se puede olvidar su naturaleza en cuanto a que lo que el "testigo" declara lo es porque "lo sabe", y esto lo es por su preparación y conocimiento de este tipo de hechos, por lo que es preferible otorgarle un carácter mixto en orden a ubicarla dentro de los medios de prueba en el proceso penal. Así, se declara en la STS 1097/2011, de 25 de octubre (LA LEY 211657/2011) , en la que tanto el MF como la propia Sala, reconocen la posibilidad de concurrencia en los funcionarios policiales que elaboran los informes de inteligencia de la doble condición de testigo, directo o de referencia, y perito, tal y como ocurre en los expertos en legislación fiscal o de aduana.

Que se cuestione, en ocasiones, como pericial esta prueba de inteligencia de los policiales viene por la puesta en duda de la defensa de la imparcialidad de su exposición, pero ante esto hay que recordar la sentencia de la Sala Especial del TS del art. 61 LOPJ (LA LEY 1694/1985) de fecha 27 de marzo de 2003, en la que hace una clara exposición de este tema en cuanto a la consideración de los funcionarios policiales como testigos-peritos. Y en esta sentencia se destaca que no cabe plantearse tal disyuntiva de parcialidad o imparcialidad, considerando que el ordenamiento jurídico español alberga un acabado estatuto jurídico de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos policiales de seguridad del Estado en garantía de que en su actividad de colaboración y servicio a la justicia actúan con plena imparcialidad y sometimiento a la Ley.

Así, en aras a garantizar la imparcialidad de la actividad de los agentes policiales a la hora de llevar a cabo estos informes debemos recordar que la LO 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986) de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su art. 5 , dispone que son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: "Adecuación al ordenamiento jurídico, especialmente: a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico", y además, en lo que ahora importa, "b) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad ".

Ello determina que esta Sala haya admitido esta prueba, y debemos hacerlo dentro de ese carácter mixto que proclamamos de pericial y testifical, destacando:

1.- STS 786/2003, de 29 de mayo (LA LEY 2463/2003) : El Tribunal sentenciador contó con la denominada "pericial de análisis de información", efectuada sobre una ingente cantidad de documentos incautados a miembros de ETA en diversos procedimientos en los que se marcan los objetivos, acciones a efectuar y estrategias a seguir, por lo que se considera que se contó con prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

2.- En las SSTS 556/2006, de 31 de mayo (LA LEY 150038/2006) y 119/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1677/2007) , sin embargo, consideran que no son prueba pericial, sino que se consideran prueba de indicios testificales. Y ello porque en el proceso, es pericia la que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio no especialista. Consecuentemente, no pueden darse por supuestos y deben ser aportados al juicio, para que su pertinencia al caso y su concreta relevancia para la decisión sean valorados contradictoriamente.

3.- La STS 655/2007, de 25 de junio (LA LEY 79570/2007) recupera el concepto de pericial de inteligencia, señalando que: "El conjunto de "informes de inteligencia" aparece emitido por cierta unidad, especializada en PCE y GRAPO, de la Jefatura del Servicio de Información de la Dirección General de la Guardia Civil y firmado por miembros de esa Unidad, uno de los cuales, el nº... ha comparecido como testigo y perito, el nº... como testigo, y los nº... como peritos, habiendo quedado sometidos al interrogatorio de las partes durante el juicio oral y previamente reseñado minuciosamente las fuentes de conocimiento y aportado documentos que citan.

La jurisprudencia admite in genere la prueba de "inteligencia policial", que sirva para ilustrar sobre una realidad no directamente constatable por el Juez, sean los autores de los informes considerados como testigos, incluso de referencia, o peritos, y que queda sometida a la valoración crítica, debidamente explicada y justificada en los términos del art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882) , incluida la comprobación de las circunstancias de proposición, admisión y posible quebranto para la defensa".

4.- La STS 783/2007, de 1 de octubre (LA LEY 139151/2007) otorga expresamente a estos informes de una serie de notas características.

Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales.

No responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos.

La valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal. Por tanto, puede apartarse en su valoración de tales informes, como así ha ocurrido en ciertas ocasiones.

No se trata tampoco de pura prueba documental.

Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias.

5.- STS 985/2009, de 13 de octubre (LA LEY 192004/2009) considera que el componente pericial de los informes de inteligencia, queda limitado al tratamiento, agrupación y análisis de información con arreglo a experiencia, y, lo que es más importante, los juicios de inferencia alcanzados a la luz de todo ello, resultan fiscalizables en todos sus aspectos por la Sala sentenciadora.

6.- STS 290/2010, de 31 de marzo (LA LEY 17072/2010) . Analiza la capacidad de los funcionarios policiales de actuar como peritos, así como su imparcialidad en el proceso.

7.- STS 156/2011, de 21 de marzo (LA LEY 14274/2011) . La imparcialidad que se le presume a los funcionarios policiales, y en concreto a los informes por ellos emitidos, salvo acreditación en contrario, especialmente predicable de la policía científica y de los servicios de inteligencia. En definitiva, los informes de inteligencia no son sino unas conclusiones de los expertos a las que llegan los servicios de inteligencia concernidos, a la vista del estudio de unos datos e indicios analizados y de las interrelaciones que puedan apreciarse, y que ante las nuevas formas de delincuencia organizada, vertebradas como se ha dicho alrededor de la clandestinidad y eliminación de toda prueba, aparecen como instrumento de valoración tan importante como necesario para los Tribunales. Tales conclusiones, por otra parte, deberán ser sometidas al principio de contradicción propia de todo proceso penal, siendo el Tribunal quien motivadamente las aceptará o no.

8.- STS 1097/2011, de 25 de octubre (LA LEY 211657/2011) . Si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia.

En definitiva podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.

9.- STS 697/2012, de 2 de octubre (LA LEY 151058/2012) . Los funcionarios policiales intervinieron en calidad de peritos, debiendo hacerlo como testigos. La denominada gratuitamente, con mayor o menor corrección, "prueba de inteligencia" es una modalidad probatoria no reglada o mencionada de forma explícita en los textos legales, pero ello no le quita un ápice de virtualidad probatoria, en cuanto constituye un conjunto amalgamado de elementos probatorios nominados y catalogados jurídicamente.

En conclusión, no podrá restar valor probatorio a esta prueba del informe de inteligencia por la circunstancia de que se haya incorporado al proceso penal como pericial. No puede admitirse un vicio de la prueba por la denominación acerca de cómo se accede al proceso en estos casos, ya que la importancia no es en qué "casilla" de medio de prueba accede al proceso, sino cómo se valora y se incorpora en la valoración de esta prueba por el Tribunal en torno a la admisión del informe como tal pericia, sin desconocer su raíz testifical en cuanto a que también participa de esta naturaleza, de ahí que la solución de su carácter mixto de testifical y pericial al modo de la procesal admisibilidad del art. 370 (LA LEY 58/2000) y 380 LEC (LA LEY 58/2000) viene a darnos una solución fáctica y jurídica a este problema de admisibilidad del contenido de los informes de inteligencia, y que en este caso se complementa la práctica de la prueba con el resto de las practicadas.

e.- Petición de prueba anticipada por la defensa.

Fue denegada la prueba anticipada, porque el resultado de las cuestiones interesadas constaban ya en autos. Y así señala el Tribunal que:

"En efecto, a lo largo de la instrucción consta que la fuerza actuante puso en conocimiento del juzgado que con motivo del rastreo en internet de páginas web y redes sociales que por su contenido o usuarios pueden ser de interés o servir de apoyo al asentamiento de personas vinculadas o relacionadas con el terrorismo yihadista en el Principado de Asturias detectaron en el primer trimestre de 2015, el perfil creado en la red social Facebook con el nombre " Baltasar " con la URL que indican y con el identificador único que también mencionan.

El cotejo de los datos biográficos y circunstancias particulares publicados por el usuario y su interacción con otros también identificados permitieron vincular la referida cuenta con el número de teléfono NUM006 que había sido aportado por el investigado en numerosos trámites oficiales con motivo de sus problemas de salud y fue así, como los investigadores, solicitaron formalmente del juzgado el tráfico de llamadas, los datos asociados a la comunicación, posicionamiento del terminal telefónico, facturación, contratación, recargas, agendas y todos los datos asociados.

Fue así que una vez dado traslado de la petición al Ministerio Fiscal, se acordó por el juzgado en los respectivos autos que figuran en las actuaciones los extremos referentes a que por parte de Facebook, Google, informaran con respecto del usuario " Baltasar " y con la URL que se menciona en los respectivos oficios los interesados por la defensa del acusado, en particular, sus datos identificativos, fecha de la IP de registro, datos sobre su actividad, números de teléfono asociados, conexiones efectuadas durante la tramitación de la causa, con aportación de las IPs a las que se accedió así como la fecha y hora, lo que hacía innecesaria la primera de las pruebas anticipadas.

Y, por lo que se refiere a la segunda, esto es, la pericial relativa a la designación de persona experta, no vinculada a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, para que informe de quien está utilizando los ordenadores que se encontraban en los domicilios registrados donde el acusado ha residido en el periodo de la investigación , establecer el tiempo de permanencia en la web con objeto de demostrar si el acusado ha visto o no los videos que poseía en sus ordenadores, bastaría recordar, de una parte, que el acusado ha reconocido como de su propiedad o utilizados por él, los ordenadores, los móviles y la tablet que fueron aprehendidos con independencia de que haya negado haber visitado o visto las páginas de contenido yihadista que se han indicado y cuyas imágenes figuran en las capturas que obran en las actuaciones; de otra, que tanto el instructor y el secretario, especialmente este último, por sus conocimientos como experto informático, expuso y explicó en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa determinados extremos que dan cumplida respuesta a los interrogantes interesados en la pericial aludida.

Entre tales respuestas manifestó:

a) Haber analizado los efectos digitales intervenidos;

b) Haber comprobado que el acusado utilizó medios informáticos inusuales tendentes a mejorar y ampliar tanto el alcance de las redes, a través de la antena hallada en su domicilio, como el permitir eludir su identidad utilizando las redes o wifis de vecinos;

c) Haber comprobado que desde los perfiles se habían distribuido enlaces;

d) Haber comprobado que los videos que el acusado distribuía habían sido previamente ordenados por su contenido;

e) Contar con una plataforma mediática del Estado Islámico que constituye un punto de encuentro de los seguidores de Alqaeda y DAESH a los que sólo se puede entrar con un número de usuario y contraseña al alcance de muy pocos, siendo la normal vía de acceso que otra persona ya integrada en DAESH los haya facilitado, precisando que conoce que la referida plataforma, de nombre MNBR.info, a la que el acusado accedía desde la barra de marcadores, es de contenido yihadista por los estudios internacionales realizados sobre el particular por MEMRI (Instituto de investigación de medios de información en Medio Oriente) y el I.C.T. (The International Institute for Counter-Terrorism) en su informe de 2015;

f) La afirmación de que, en contra de lo manifestado por el acusado, no se puede entrar o encontrar las páginas o direcciones con las que contaba el acusado, como él manifestó "por casualidad" y

g) La aseveración de que los videos tenían las firmas de las productoras del Estado Islámico.

Aparte de las citadas conclusiones, de los datos facilitados por las empresas del sector sobre los extremos cuestionados y de la aportación a las actuaciones de las imágenes con los vídeos distribuidos por el acusado desde páginas yihadistas, debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige ver los vídeos del colaborador de una organización terrorista antes de distribuirlos, basta con que lleve a cabo la propagación del mensaje de la referida organización terrorista y de tal distribución, no cabe duda alguna .

La última prueba practicada y tenida en cuenta por el tribunal para formar la convicción sobre la participación del acusado a la que ya se ha aludido consiste en la elocuente documentación formada por el volcado y aportación a las actuaciones de las imágenes, fotos, contenidos, publicaciones, videos y mensajes hallados en el conjunto de los dispositivos electrónicos de propiedad del acusado, intervenidos en su poder o en los dos domicilios en los que ha vivido que no han sido impugnados por la defensa".

Está debidamente motivada por el Tribunal la denegación de prueba, habida cuenta que lo que se pretendía era la acreditación de la conexión del recurrente con los medios de prueba, y en concreto con los equipos informáticos desde los que se cometió el delito, y este extremo fue objeto de la debida investigación, por lo que el Tribunal lleva a cabo un detallado proceso motivador acerca de la denegación de esta prueba anticipada que en modo alguno causó indefensión al recurrente, ya que la relación de éste con el material informático era evidente y así resultó acreditado en la investigación. O relevante es el proceso motivador del Tribunal acerca del rechazo de una prueba respecto de extremos que se habían investigado en razón a localiza, precisamente, el lugar informático de donde procedía el acceso, y esto es lo que llevó a los domicilios del recurrente y a las diligencias de entrada y registro. La prueba interesada era reiterativa de la ya practicada.

Con ello, el Tribunal apunta que el recurrente se limita a realizar la negativa permanente a los hechos que se le imputan, y así:

a.- No ser de su propiedad el ordenador hallado en la casa donde vivían sus padres en la CALLE001 . Pese a ello se acredita que vivió allí. Los agentes n° NUM002 y NUM003 intervinieron en los registros de los domicilios de las CALLE000 y CALLE001 de Gijón, que manifestaron en el juicio oral, que estuvieron presentes en los registros, junto a la Letrada de Justicia, y se encargaron de reseñar y empaquetar los efectos intervenidos. Existe documentación del volcado de los dispositivos electrónicos; intervenidos al acusado y en los domicilios en los que ha vivido, consistentes en imágenes, fotos, contenidos, publicaciones, vídeos y mensajes de contenido yijadista violento, a los que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia.

b.- No haber entrado en las páginas de contenido yihadista que aparecen en ambos ordenadores.

c.- No dar explicaciones acerca del perfil del Califato Islámico que parecía en su Tablet y en su móvil.

d.- No haber visto los vídeos que, sin embargo, ha clasificado y ordenado según su contenido; no haber tenido ningún contacto con las productoras yihadistas pese a que los vídeos llevan sus firmas.

e.- Ignorar cómo apareció en la barra de herramientas de su ordenador el foro yihadista MNBR.info.

f.- No haber sido él quien mandara una invitación de amistad a quien después supo que era un agente encubierto informático.

g.- No dar ninguna explicación acerca del hallazgo de artilugios de hackeo.

h.- No dar una explicación razonada del porqué de los tres móviles virtuales o mantener la versión de que al recibir el mensaje del agente comunicándole que se iba a Turquía, en vez de ratificar el texto de su respuesta, a la que ya se ha hecho referencia, en el sentido de sentir no poder acompañarle por razones familiares, mantuviera la versión de que creía que era para ir de fiesta.

Frente a ello, el Tribunal ha contado con prueba suficiente como para relacionar al recurrente con la comisión de los hechos delictivos. Y así, como se ha expuesto, lo sitúa sobre:

a.- Las manifestaciones de los 4 agentes.

b.- Los dos peritos.

c- El abundante material intervenido en los registros.

d.- La ausencia de explicación razonable sobre los extremos citados respecto el hecho de negarlo todo hasta lo más evidente.

e.- La pericial practicada sobre la actividad desplegada por el acusado una vez analizado el contenido de los efectos intervenidos y

f.- La documental no impugnada de todo lo obrante en el procedimiento.

Señala el Tribunal que todo ello "permiten al tribunal llegar a la razonable conclusión de la existencia de prueba de cargo suficiente, objetiva y practicada en el plenario de acuerdo a los principios de inmediación y contradicción, que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que protege al acusado y encuadra su actividad en un delito de colaboración con organización terrorista del artículo 577.2 del código penal (LA LEY 3996/1995) ".

Por todo ello, analizando el proceso motivador acerca de la suficiencia de la prueba se entiende que existe prueba bastante, válida y de cargo acerca de la participación en los hechos del acusado, pese a su constante negativa que llega al punto de negar extremos evidentes de detección de pruebas dentro de sus equipos informáticos en los domicilios donde ha habitado. El recurrente expone que la prueba se basa en "suposiciones y conjeturas", y señala que la prueba del agente descubierto no evidencia su autoría. Refiere que solo existe prueba de indicios, pero se ha reseñado una abundante probanza que es directa en cuanto a la aprehensión de contenido informático que evidencia la comisión del ilícito penal por el que ha sido condenado y la concurrencia de los elementos del tipo penal del artículo 577 en la redacción dada por LO 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4994/2015) sanciona al que "lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo".

Así, frente al alegato del recurrente de ausencia de difusión es hecho probado que "El acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido desarrollando, al menos desde el primer trimestre de 2015 a través de las redes sociales, en concreto, Facebook, Google plus o youtube, la misión de difusión de la ideología radical yihadista encomendada por DAESH con objeto de atraer potenciales partidarios en favor de la yihad violenta. Para ello, acudía tanto a la plataforma MNBR.info, conocido foro yihadista, de acceso cerrado, que le permitía suministrarse del material que después distribuía por la red, como a las distribuidoras telemáticas del propio DAESH, tales como Ajnad, Hayat Media Center o Al-Furcian, cuyos nombres aparecieron en multitud de los vídeos distribuidos por el acusado".

Y en la pericial de inteligencia se constata que "Los peritos explicaron que en este proceso, los pasos que siempre se repiten, incluido el presente, son los siguientes: Al principio, el usuario afín a DAESH es un consumidor de la propaganda que se le ofrece desde las productoras yihadistas; el segundo paso, es la difusión de ese contenido que previamente ha recibido y asegurarse de que llegue a otros consumidores , finalmente, éstos se convertirán, a su vez, en distribuidores de la propaganda recibida y así sucesivamente".

Además, el secretario de las actuaciones, identificado policialmente con el número NUM001 señaló que:

1.- Analizó los efectos digitales intervenidos en los domicilios que utilizaba el acusado obteniendo tras su análisis la información que después hizo constar en las actuaciones

2.- Que desde los perfiles del acusado se habían difundido los enlaces.

Y el agente NUM000 señaló que "El acusado llevó a cabo la labor de clasificar y agrupar los vídeos en grupos atendiendo a su contenido con objeto de facilitar su acceso a los buscadores de contenidos yihadistas.... Y que para clasificarlos era necesario visualizarlos

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de precepto constitucional, por infracción de ley, concretamente el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , al amparo del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) e infracción de los artículos 18 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE (LA LEY 2500/1978) , e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se cuestiona la proporcionalidad de esta intervención del agente encubierto, pero ya se ha explicado anteriormente la suficiencia de los motivos que autorizan su intervención en estos casos por la existencia de los "circuitos cerrados" en que operan estos autores, y que en este caso, además, dificultan las investigaciones al operar poniendo dificultades a los agentes en virtud de los accesos a internet y medios habilitados propios de hacker para evitar la localización del autor de los hechos.

Resuelve el Tribunal el alegato de la nulidad de la intervención del agente encubierto en este caso señalando los siguientes puntos y estructurándolo en los extremos de respuesta que se citan en cada caso, a saber:

1) Razones de la solicitud policial para su nombramiento, resolución que lo acuerda y condiciones establecidas y constancia en autos de las actas levantadas, entrega al letrado de la defensa de los dos tomos en los que figura lo actuado por el agente en cuestión.

"Figura en las actuaciones que una vez iniciada la investigación judicial en marzo de 2015, se presentó en marzo de 2016 un oficio de la Brigada Provincial de Investigación de la Jefatura Superior de Policía de Asturias en el que, después de exponer los hechos objeto de investigación que, por los datos conocidos, apuntaban a la presunta existencia de un delito de colaboración o pertenencia a organización terrorista, sirviéndose para tal fin de las redes sociales, lo que implicaba; de ahí que ante la dificultad de continuar con la investigación y entendiendo que la actividad aparentemente desplegada por el investigado podía ser constitutiva de un delito grave, hacía imprescindible la necesidad de introducir a un agente informático que una vez ganada la confianza del investigado tuviera acceso al contenido de los vídeos que distribuía . Con tal fin, el indicado oficio, proponía la autorización judicial de un funcionario adscrito a la propia unidad -que resultó ser el secretario de la misma- para actuar con identidad supuesta en el ámbito de las comunicaciones telemáticas con el investigado.

Del contenido del referido oficio se dio traslado al Ministerio fiscal quien, en informe emitido el 01/04/2016, se mostró favorable al nombramiento del citado, motivando se dictara en auto de 11/04/2016 al funcionario con número de identidad personal NUM001 , como agente encubierto informático dentro del ámbito de actuación del artículo 282 bis de la L.E.Crim (LA LEY 1/1882) . a los efectos de mantener contacto con el investigado por el plazo de un mes, prorrogable, estableciendo la parte dispositiva del auto en cuestión que figura en la pieza secreta incoada por tal motivo, las condiciones de su quehacer profesional que según se observa durante la continuación de las actuaciones ha venido cumpliendo.

Tales condiciones se resumen según el razonado auto de 12 folios que figura en la pieza con los siguientes extremos:

1.- Autorizar al funcionario habilitado para poder intercambiar, en el periodo habilitado, intercambiar y enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido.

2.- Mantener secreta en pieza separada que quedará en poder del Letrado de la Administración de Justicia la resolución habilitante.

3.- Grabar íntegramente las conversaciones en el soporte correspondiente que se remitirá al juzgado donde constarán las grabaciones e imágenes con las transcripciones de interés.

4.- En el caso de que la investigación pueda afectar a los derechos fundamentales, el agente deberá solicitar del organismo judicial competente las autorizaciones que establezca la Constitución y la ley.

5.- Deberán adoptarse las debidas medidas de control para asegurarse que no se producirá ningún comportamiento por parte del agente que pueda constituir una provocación al delito y

6.- Toda la información que obtenga el agente encubierto informático deberá ser puesta en conocimiento del juzgado a la mayor brevedad para valorar su conformidad con el artículo 282 bis de la L.E.Crim (LA LEY 1/1882) .

Como se decía, en cumplimiento de lo establecido, el agente en cuestión ha puesto en conocimiento de la autoridad judicial las capturas, imágenes y conversaciones mantenidas a través de las redes sociales con el investigado.

Por otra parte, una vez que el sumario llegó a esta sección y la defensa del acusado interesó se le diera vista de lo actuado, fue así acordado, teniendo, por tanto conocimiento preciso del contenido de las actividades llevadas a cabo por el agente en cuestión".

2) Inexistencia de delito provocado.

"El tema realmente cuestionado por la defensa es el rebasamiento de la función encomendada por el agente encubierto informático para sustituyendo la misión investigadora encargada por el juzgado, convertirse en un agente provocador.

Sobre este particular, entiende el tribunal que la labor desplegada por el agente informático encubierto en ningún caso ha podido dar lugar a la comisión del delito objeto de acusación y ello, ya sea desde un punto de vista teórico por vulneración de los principios y límites establecidos legal y jurisprudencialmente como, desde un punto de vista operativo o funcional rebasando las labores profesionales que le fueron específicamente encargadas, al constar en autos el buen hacer de la misión profesional encomendada al agente.

En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pues bien, en el caso concreto, y desde el punto de vista funcional u operativo tampoco fue el agente quien tomó la iniciativa enviando una solicitud de amistad al acusado, sino que como aquél relató, fue el acusado quien tomó la iniciativa invitándole a compartir y conocer no sólo sus ideas en favor de la yihad violenta, sino su actividad distribuidora captando la atención de partidarios del Islam radical.

Una vez que el acusado dio el primer paso de acercamiento hacia el agente y surgieron los primeros intercambios de mensajes, el agente pudo acceder al contenido de la cuenta de su interlocutor percatándose de los videos que tenía en su poder publicados por el Estado Islámico, de los discursos de líderes de perfil yihadista, de los cánticos a favor de los mártires por la causa de Dios y de su interés en viajar a Turquía, sin que pueda apreciarse que con la actuación desplegada por el agente éste provocara la actuación delictiva ya descrita y realizada antes del nacimiento de esa mutua relación a través de las redes sociales".

3) Declaración en juicio como testigo del agente y, por tanto, sujeto a los principios imperantes del juicio oral, singularmente, contradicción e inmediación.

"Cuestión relativa al valor como prueba testifical de la declaración del agente encubierto donde, como cualquier otro, y previo juramento o promesa de decir la verdad, declaró bajo los principios de inmediación y contradicción respondiendo a todas y cada una de las preguntas efectuadas por las defensas, de tal forma que el valor probatorio de su testimonio no resulta de las actas levantadas, sino de la verosimilitud de su testimonio en la medida en que su contenido esté adverado por el conjunto de la actividad probatoria y así se deduce de lo dispuesto sobre este extremo por el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994) de protección a testigos y peritos en casos criminales, que dispone lo siguiente: "Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificadas en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) por quien los prestó".

Posibilidad del uso del agente encubierto en los delitos delCapítulo VII del Título XXII CP

El Tribunal, con ello ha motivado debidamente el cumplimiento de los requisitos de la intervención del agente encubierto, que en estos casos gira sobre la validez de la intervención del agente encubierto en cualesquiera de los delitos tipificados en el Capítulo VII del Título XXII CP, ya que se trata de actividad engarzada con la consecución y promoción de actos terroristas, de los que participan quienes cometen actos tipificados en el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) , ya que en el escenario del organigrama de la organización terrorista ya se especifica en la sentencia que el reparto de funciones es amplio y ocupa, también, a quienes desempeñan su "campo de batalla" en la actuación on line para promover el terrorismo. Y ello, se integra en el término de la propia organización criminal, lo que permite atraer el uso del art. 282 bis LECRIM (LA LEY 1/1882) para la participación del agente encubierto en las investigaciones, dada la ocultación de los autores tras equipos informáticos, lo que lleva a un punto de la investigación que la dificulta, necesitándose la validación judicial que, en este caso, y pese a la crítica del recurrente está fundamentada en el oficio policial, estimándose suficiente para la medida de intervención, y siendo correcta la dación de cuenta del agente y la declaración que lleva a cabo en el plenario, como recoge el Tribunal para validar procesalmente en el entorno del art. 282 bis LECRIM (LA LEY 1/1882) la forma de actuar del agente.

Así, sobre la habilitación para intervenir en estos casos debemos recordar que esta sala señala en la sentencia 1140/2010 de 29 Dic. 2010, Rec. 10256/2010 (LA LEY 226907/2010) que: "... En la STC 89/93, de 12 de marzo (LA LEY 2148-TC/1993) ... se expresaba que el terrorismo característico de nuestro tiempo, como violencia social o política organizada, lejos de limitar su proyección a unas eventuales actuaciones individuales susceptibles de ser configuradas como terroristas, se manifiesta ante todo como una comunidad propia de organizaciones o grupos, de bandas, en las que usualmente concurrirá el carácter de armadas. Característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado de esta actividad delictiva".

... Como se lee en la STS. 633/2002 de 21.5 (LA LEY 6485/2002) : "El terrorismo, es una forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que se corresponden con los diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza delictiva. No es la única delincuencia organizada existente, pero sí la que presenta como específica seña de identidad una férrea cohesión ideológica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista, cohesión ideológica de naturaleza claramente patógena dados los fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino de la acción y después da sentido y justificación a la actividad delictiva, aunque también debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto con elementos comunes, tienen otros que los diferencian.

La STS. 556/2006 de 31.5 (LA LEY 150038/2006) señala que "el Código Penal vigente configura los delitos de terrorismo según dos criterios, uno de tipo teleológico y otro de carácter estructural u orgánico. El primero está representado por la finalidad de "subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública". El segundo criterio reclama que las acciones incriminables objeto de imputación hayan sido realizadas por sujetos integrados en grupos dotados de una articulación orgánica idónea para la realización de aquellos objetivos. En consecuencia, lo requerido para que, en rigor, pueda hablarse de delincuencia terrorista es la presencia de bandas o grupos armados que recurran a la violencia contra las personas o las cosas para provocar alarma o pánico, haciéndolo de forma organizada".

Por último, la STS. 503/2008 de 17.7 (LA LEY 79476/2008) , declara que "el concepto de terrorismo está asociado a la finalidad de alterar, incluso hasta hacerlo desaparecer, un orden, o forma de vida, político, económico, cultural y social caracterizado en nuestro ámbito por un sistema democrático de libertades, finalidad que se pretende conseguir mediante la ejecución de actos, generalmente violentos, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y atemorizar a la población. De ahí que, cuando se aprecie la existencia de uno o varios grupos organizados que realizan esa clase de hechos con el objetivo de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, deberá estimarse la existencia de terrorismo".

Con ello, podemos comprobar que se debe desestimar la queja del recurrente en el entorno bien entendido de que la actuación de delitos en principio cometidos de forma individual, como los de los arts. 577 (LA LEY 3996/1995) y 578 CP (LA LEY 3996/1995) , entre otros, se enmarcan en una estructura colectiva de la propia organización, y que ello se estructura en base, también, a acciones individuales de quienes actúan en su rol o papel de captar adeptos a la causa terrorista, lo que permite el uso de la figura del agente encubierto en estos casos aunque se trate de una acción que es individual, pero, no lo olvidemos, en un contexto colectivos en el marco de la propia organización criminal con su distribución de tareas en este caso para el fin del Yihad.

En este sentido, se ha cumplido, también, con el patrón establecido del cumplimiento de los requisitos para la validez de esta prueba como señala el Tribunal:

1.- Motivación suficiente del oficio policial.

2.- Corrección del auto habilitante con los límites y alcance de la autorización.

3.- Acotamiento del agente a las medidas autorizadas.

4.- Puesta en conocimiento de la investigación al autorizante.

5.- Declaración en el plenario de la actuación policial.

6.- Puesta en conocimiento de la defensa del material investigado cuando fue posible procesalmente.

Pues bien, sobre la intervención del agente encubierto en este tipo de casos en materia de terrorismo, o en los de delitos de tráfico de drogas, hemos señalado recientemente en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018 (LA LEY 176975/2018) que:

"Sobre el delito provocado podemos recordar que ya esta Sala del Tribunal Supremo señaló que es el que surge "por obra y a estímulos de provocación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1972 ). Pues bien, el delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas.

Y esta Sala ya señaló en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997, núm. 702/97 (LA LEY 6980/1997), rec. 1204/1996 , que "... por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el art. 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) ".

La doctrina apunta que la estructura del delito provocado se articula en base a tres elementos, en concreto:

a) como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado, de tal modo que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene como fin objeto obtener del provocado la respuesta esperada;

b) como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de perseguir al sujeto provocado ( sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 1950 y 3 de febrero de 1964 ), de tal modo que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva.

c) Por último, el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador.

Del análisis de la jurisprudencia de esta sala, sin embargo, debemos destacar como datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado que:

1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores.

Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1989 ).

2.- La actividad policial es meramente investigadora.

No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo.

3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados.

No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. Según los hechos probados se evidencia que "el propósito criminal" ya existía en la mente de los investigados. El agente encubierto lo que actúa es para recibir la información y facilitar la detención, pero no provoca la comisión del delito.

4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente.

Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.

5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros.

La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga.

La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 690/2010, de 1 de julio (LA LEY 114049/2010) señala que "en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó".

6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004 , e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, como añade la sentencia de esta sala de 12 de junio de 2002 , que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente, como recoge la sentencia de esta Sala de septiembre de 1993. En este caso concreto no se desprende, ni mucho menos, que sea la actuación del agente la que determina que el delito se cometa, sino que de los hechos probados se evidencia con claridad la preexistencia de esa intención en los autores que es lo que motiva la autorización del art. 282 bis LECRIM (LA LEY 1/1882) .

7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.

El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006 ), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999 ).

8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados.

9.- La provocación de la prueba en el delito provocado.

Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible [ SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007 ] y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [ STS 16 de febrero de 2006 ], incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido [ SSTS 3 de marzo de 2004 , 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006 ], pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión [ STS 13 de junio de 2006 ], sino a través de una especie de instigación o inducción [ STS 15 de septiembre de 1993 ], en los términos del art. 28.a) CP . (LA LEY 3996/1995)

10.- Elementos del delito provocado.

1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle;

2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa;

3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo acción punible, ni sanción.

11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador.

Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que son evidentes:

a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente.

b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes.

c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y,

d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal.

En este caso la figura del agente era "encubierto" del art. 282 bis LECRIM (LA LEY 1/1882) , con un objetivo de investigación y control, no para llevarles a la comisión de un delito, ya que esta comisión ya estaba predefinida, restando la operativa acerca de cómo llevarlo a cabo y cómo evitar riesgos, para lo que el hecho probado señala el diseño de la pretensión de colaboración con un agente policial".

El Tribunal declara válida la intervención del agente encubierto, que tenía cobertura judicial, y en este caso tiene una mera participación investigadora y no incitadora a la comisión del delito, y cuya necesidad se convierte en absoluta al proceder el ilícito en un torno privado informático al que solo se accede en un círculo reducido, que en este caso lo es en virtud de acciones de acceso a propaganda terrorista y en un segundo plano su distribución, para lo que se exige un acceso privado al círculo propio e interno del autor del delito.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, concretamente el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , al amparo del artículo 5.4° de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) e infracción de los artículos 18 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE (LA LEY 2500/1978) , e infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Sobre esta alegación hay que recordar que el Tribunal puntualiza que:

"En relación a la nulidad del registro practicado en la CALLE001 , la fuerza actuante al ser interrogada al respecto por el Ministerio fiscal explicó que la vivienda habitual del investigado era en la CALLE000 ; sin embargo, cuando los padres del citado se fueron a Marruecos, el investigado y su familia, mujer e hijos, se trasladó temporalmente a aquella, por lo que no puede mantenerse, con rigor, que en el momento en que se practicó la diligencia no viviera allí.

Por lo que se refiere al segundo motivo, esto es, no haber estado al tanto del registro, porque aun estando presente no los presenció, sin perjuicio de recordar lo que el Tribunal Supremo ha establecido al respecto, lo exigido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) no es que acompañe a la comisión judicial mientras ésta practica el registro, sino que esté presente en el domicilio registrado, pudiendo prestar algún tipo de colaboración si la comisión así lo requiere como ocurrió, por ejemplo, al pedir que abriera una caja fuerte".

En efecto, consta acreditado, y así se ha explicado anteriormente, que el recurrente residió en ambos domicilios, ya que en el de la CALLE001 lo hizo cuando sus padres se marchan de allí, lo que aprovecha para ocuparlo, y, por ello, quedó acreditado que en dicho domicilio vivía temporalmente el acusado cuando sus padres marcharon a Marruecos, lo que habilita la medida limitativa de derechos fundamentales de acceso al domicilio a fin de comprobar los ordenadores del recurrente, como así se hizo, por las medidas de investigaciones previas que habilitan la de injerencia. El uso de ambos domicilios por el recurrente consta debidamente explicado anteriormente en relación al motivo 1º, y esta es una fórmula utilizada para evitar la localización modificando sus lugares de uso y evitando la localización de la IP, no obstante lo cual como se ha explicado debidamente por el Tribunal al analizar el rechazo a la prueba anticipada antes explicada, las medidas de localización de las IP y punto ubicación "real" del autor del hecho determinaron su localización, lo que hacía necesario esa prueba anticipada y confluyen en el uso de sendos lugares que habilitan la medida de entrada y registro en ambos.

Con respecto a la posición del recurrente en el momento de la diligencia de entrada y registro con acierto apunta el Tribunal que lo que se exige es la presencia, pero no un seguimiento o control de la actuación, ya que ello lo verifica el letrado de la AJ, que es quien levanta acta, pero no se requiere el control y seguimiento del investigado de cómo se lleva a cabo la medida. Además, ello no le supone ninguna limitación de su derecho de defensa, o infracción constitucional del art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) , ya que la presencia se garantiza con su estancia, no con el control de la diligencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro; pero la circunstancia de que no se quiera firmar no invalida el acta, porque la "presencia" que exige la ley procesal penal (LA LEY 1/1882) se entiende cumplida por su presencia física "al momento de llevarse a cabo", sin exigirse que el interesado deba seguir a la comisión judicial en la ejecución de la diligencia. Sin embargo, como quiera que la presencia del Secretario judicial es obligatoria, hay que tener la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza.

Esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 1867/2000 de 29 Dic. 2000 (LA LEY 238328/2000), Rec. 1186/1999 señala al respecto que "El deseo del legislador de garantizar el principio de contradicción en esta diligencia, llega al extremo de estimar absolutamente necesaria su presencia --o la de la persona por él designada-- con riesgo de incurrir en delito de desobediencia si se niega a comparecer --art. 569 ap. 5--, y ello tiene su explicación porque, precisamente es en el momento de practicarse el registro cuando se posibilita el principio de contradicción, porque luego, la prueba queda ya preconstituida con el acta levantada por el Secretario Judicial, sin que el interesado pueda contradecir en el Plenario dicha prueba, ya que en la medida que la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial se agota en su propia ejecución y por ello la concurrencia de los requisitos necesarios para su validez deben de concurrir en el momento de su práctica sin que quepa sanación ex post mediante su reproducción en el Plenario, porque dicha reproducción queda reducida a su lectura". Pero la debida contradicción se entiende cumplida con su presencia física, sin mayores aditamentos de control, ya que ello se colige con la dación de fe del letrado de la AJ.

También, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 547/2017 de 12 Jul. 2017 (LA LEY 96501/2017), Rec. 2423/2016 ha señalado que:

"Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 187/2014, de 10 de marzo (LA LEY 41796/2014) ).

La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia. Dado que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio ), por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa". Con ello, la presencia del recurrente en una de las dependencias, sea esta la que sea, no vulnera su derecho de defensa en modo alguno, al modo que el concepto "presencia" no se traduce en un "derecho al debido control y corrección en la forma de llevar a cabo la diligencia".

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de precepto constitucional art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) en relación del art. 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) , al haber sido tenidas en cuenta en la instrucción de la causa, contraviniendo el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , al haberse utilizado material probatorio afectado de nulidad haber sido tenidas en cuenta en la instrucción y enjuiciamiento de la causa. Por vulneración de la cadena de custodia de los elementos informáticos intervenidos.

Señala al respecto el Tribunal que.

"En el presente supuesto, consta que tras ser dictados sendos autos de entrada y registro el 07/10/2016 (folios 955 y ss. y 973 y ss.), para la práctica de las respectivas diligencias del registro practicado el 11/10/2016 , (folios 1058 y 1067), la fedataria hizo constar que se procedió al precinto de los efectos (folio 1063) o a su clonado y extracción de su contenido si era posible, como por ejemplo en los datos telefónicos (folio 1072), y tal orden fue cumplimentada por la fuerza instructora tal como así tuvieron ocasión de declarar los agentes NUM002 , que estuvo presente en el practicado en la CALLE000 , empaquetando los efectos intervenidos y el NUM003 , que estuvo presente en el registro de la CALLE001 donde llevó a cabo la misión de reseñar y etiquetar los efectos intervenidos bajo la fe judicial".

Con ello, no puede existir duda alguna de que se trata de los mismos elementos informáticos intervenidos y los sometidos a la valoración del Tribunal, en el juicio oral, con inmediación y contradicción, por lo que las dudas planteadas por el recurrente de que al no "controlar" la operación del registro llevado a cabo bien pudo alterarse la cadena de custodia, la respuesta del Tribunal está debidamente motivada.

Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017 (LA LEY 168717/2018) :

"Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre (LA LEY 169507/2015) o 460/2016 de 27 de mayo (LA LEY 59390/2016) sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero (LA LEY 890/2014) , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo (LA LEY 5524/2011) , 1190/2009 de 3 de Diciembre (LA LEY 247525/2009) o 607/2012 de 9 de Julio (LA LEY 101844/2012) ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre (LA LEY 155262/2014) , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio (LA LEY 91118/2014) , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo (LA LEY 37723/2014) , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo (LA LEY 69773/2015) o STS 388/2015 de 18 de junio (LA LEY 79696/2015) ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción". Por ello, no basta un mero alegato de que no se pudo ver lo que ocurrió y la documentación, ya que se recoge por el Tribunal que la fedataria hizo constar que se procedió al precinto de los efectos (folio 1063) o a su clonado y extracción de su contenido si era posible, como por ejemplo en los datos telefónicos (folio 1072), y han declarado en el plenario los agentes que intervienen explicando el proceso llevado a cabo. Así consta en la fundamentación del Tribunal que:

El número NUM002 manifestó que estuvo presente junto con la comisión judicial en la que estaba la letrada de la Administración de justicia, en la vivienda de la CALLE000 , llevando a cabo la misión que se le encomendó consistente en el empaquetado de los dispositivos hallados, ratificándose, por lo demás, en su contenido.

El agente NUM003 , manifestó haber estado presente en el registro de la vivienda sita en la CALLE001 junto con la letrada, encargándose de la reseña de los efectos y su etiquetado antes de trasladarlos a comisaria.

No se aprecia, por ello, vulneración alguna.

El motivo se desestima.

SEXTO .- 5.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LECRim (LA LEY 1/1882) , art. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) por lesión y vulneración del derecho a la prueba del derecho de defensa ( art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) ) al haber sido solicitada por la defensa en su escrito de calificación una serie de pruebas, que fueron admitidas y sin embargo se privó a la defensa de estas pruebas a las cuales no renunció la defensa.

A esta cuestión ya se ha hecho referencia con ocasión del motivo 1º en cuanto a la denegación de la prueba del testigo perito en tanto en cuanto ese extremo ya constaba en las actuaciones, y no se trataba de prueba indispensable, necesaria y pertinente.

Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013 (LA LEY 213791/2013) ):

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio (LA LEY 103543/2008) y STC 80/2011, de 6 de junio (LA LEY 82817/2011) ):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio (LA LEY 12614/2003) ].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes , correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante , pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) , y 70/2002, de 3 de abril (LA LEY 3534/2002) , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre (LA LEY 10638/1998) y 219/1998, de 16 de noviembre (LA LEY 10640/1998) ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio (LA LEY 12614/2003) ; 359/2006, de 18 de diciembre (LA LEY 160447/2006) ; y 77/2007, de 16 de abril (LA LEY 14411/2007) ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5197/2000) ; 19/2001, de 29 de enero (LA LEY 2903/2001) ; 73/2001, de 26 de marzo (LA LEY 5119/2001) ; 4/2005, de 17 de enero (LA LEY 10837/2005) ; 308/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 10363/2006) ; 42/2007, de 26 de febrero (LA LEY 6553/2007) y 174/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 216406/2008) ).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 10363/2006) y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo (LA LEY 5119/2001) , 168/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 266/2003) y 71/2003, de 9 de abril (LA LEY 2079/2003) , entre otras).

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.

No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia . Ha de afirmarse su indispensabilidad . La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio (LA LEY 106689/2012) , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) , argumenta que

"... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001 (LA LEY 1645/2001), de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5203/2000) ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre (LA LEY 138964/2015) y 44/2016, de 3 de febrero (LA LEY 1949/2016) , entre otras y con mención de otras).

Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

Así, sobre el objeto de la pericia existió prueba relativa a los buscadores y el nombramiento de testigo-perito, por lo que el resultado de las cuestiones interesadas constaban ya en las actuaciones, y, además, esos datos ya fueron objeto de prueba en tanto en cuanto fue la primera medida para facilitar su localización.

Y en cuanto a la medida del estado de salud psíquica del recurrente señala el Tribunal que:

"No es atendible que la deficiencia del 73% tanto física como psíquica con la fue diagnosticado por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias (folio 113 del rollo de sala) tenga afectada su conciencia y voluntad. Tampoco el tribunal ha podido percibir en sus respuestas algún tipo de déficit intelectual o desconocimiento del desvalor de la continuada acción delictiva, sino más bien, una adecuada y rápida respuesta evasiva ante las preguntas inquisitivas dirigidas por el Ministerio Fiscal en las que, no obstante, la abultada documentación encontrada en su domicilio y dispositivos trató de evadir cualquier tipo de responsabilidad penal.

Por lo demás, baste decir que el dictamen técnico facultativo que figura en autos aportado por la defensa del acusado (folio 115 del rollo de sala) consta que el acusado padece los siguientes síntomas: trastorno del equilibrio de etiología traumática y alteración de la conducta de etiología traumática y psicógena. En ningún caso el informe indica anulación o afectación de la conciencia o voluntad".

El Tribunal desestima la apreciación de esta medida al no constar una clara afectación a la conciencia y voluntad en la ejecución de estos actos que requieren de un "dolo específico" difícil de compaginar con el alegato de la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad alegada, ya que la disminución o anulación de la conciencia y voluntad acerca de actos ilícitos requieren estar tan probados como el hecho mismo, y ello no concurre en el presente caso y el Tribunal lo descarta categóricamente. Y la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS 139/2012, de 2 de marzo (LA LEY 29323/2012) ). El informe constaba en autos y es valorado debidamente por el Tribunal. Lo que se analiza es este proceso motivador y si en base a ese informe se aprecia la afectación a la imputabilidad, lo que no concurre, destacando la especial ejecución de este tipo de conductas que en la dinámica comisiva del proceso de investigación y la ejecución de estos actos dista de la tipología de la concurrencia de esta modificación de la responsabilidad penal alegada.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4° de la LOP.J . por conculcación del principio de Libertad Religiosa ( artículo 16 CE (LA LEY 2500/1978) ).

Señala el recurrente que respecto a la expresión "No hay más Dios que Allah y Mohammad es su profeta" se entiende que se está conculcando la libertad religiosa proclamada en nuestra Constitución. Pero hay que incidir en que el acusado actuaba como defensor y difusor de la YIHAD violenta, y no en el legítimo derecho de profesar libremente su religión. No se trataba de que se estuvieran difundiendo o accediendo a contenidos religiosos, sino que se trataba de una conducta tipificada en el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) : No se trata de una acción o mensaje aislado que bien puede el recurrente, o quien no lo desee, insertar en su perfil personal en redes sociales. Se trata de la comisión de delito tipificado en el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) respecto a la incitación de conductas violentas.

A estos efectos, el Tribunal incide en que:

"La actuación desplegada por el acusado encaja, de lleno, en el tipo penal previsto en la redacción del artículo 577 en la redacción dada por LO 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4994/2015) sanciona al que "lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo". Y en interpretación auténtica, el propio código identifica como actos de colaboración, "la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación, acogimiento o traslado de personas, la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestación de servicios tecnológicos, y cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos terroristas, grupos o personas a que se refiere el párrafo anterior"; equiparándose a efectos punitivos la "actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo", así como el "adiestramiento o instrucción sobre la fabricación o uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o sobre métodos o técnicas especialmente adecuados para la comisión de alguno de los delitos del artículo 573, con la intención o conocimiento de que van a ser utilizados para ello".

El precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica del colaborante con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización, o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo".

No se trata, pues, que el recurrente lleve a cabo una conducta de unas ideas de contenido religioso, como propone, sino que los hechos probados describen otro tipo de conductas que ya han sido referidas, y con un claro objetivo de la promoción y facilitación de conductas violentas de terrorismo.

Cabe citar aquí la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 618/2008 de 7 Oct. 2008, Rec. 10386/2008 (LA LEY 152234/2008) , que señala que "En cuanto a su invocación de la libertad de opinión y libertad religiosa, debemos recordar como dice el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), no puede esgrimirse para cometer hechos delictivos".

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Por infracción de ley y doctrina legal, art. 849.2 de la LECRim (LA LEY 1/1882) , por error en la apreciación y valoración de la prueba basándonos en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 (LA LEY 14096/2005) , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim (LA LEY 1/1882) ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril (LA LEY 3844/1999) ).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 (LA LEY 8660/2000) ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5 (LA LEY 9622/2000) ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6 (LA LEY 8660/2000) , 1701/2001 de 29.9).

En este caso no se designan verdaderos documentos, sino las declaraciones de los agentes de policía, que declararon en juicio como testigos. Prueba no documental sino personal, que ha sido valorada bajo los principios de inmediación y contradicción por el Tribunal sentenciador.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Por quebrantamiento de forma, art. 851.2 de la Ley Rituaria Criminal (LA LEY 1/1882) , no se hace relación expresa de hechos probados por la defensa y por quebrantamiento de forma, art. 851.3 de la LRC por no resolver en ella todos los puntos objeto de la defensa.

Se alega una omisión de valoración de la prueba, en cuanto a un hecho declarado probado, es decir, una cuestión fáctica y no de Derecho. Los hechos probados en cuanto a la conducta del recurrente ya ha quedado debidamente explicado en torno a las conductas que se le achacan al recurrente y que han determinado la condena, según se ha explicado en relación al motivo nº 1.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Por infracción de Ley del n° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido norma jurídica, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal.

Lo relevante en este caso es distinguir con claridad la diferencia entre la mera adhesión ideológica a las ideas del DAESH y la YIHAD, y los verdaderos actos de colaboración que integran el tipo penal del art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) por el que es condenado el recurrente. Así pues, lo trascendente es determinar actos concluyentes de colaboración que tiendan a coadyuvar en los fines de la organización terrorista, y conseguir el propio significado que constituye su verdadero objetivo. Todo ello más allá de ser considerados actos de mera adhesión ideológica a una causa, con la categoría de ser verdaderos actos colaborativos que permitan seguir fomentando y positivizando que la organización cuenta con adeptos a la causa que mediante actos colaborativos eficaces auxilien al fondo nuclear de la actividad terrorista .

Los meros actos de adhesión ideológica no pasarían de ser, así, una mera manifestación de voluntad sobre los que habría que medir su alcance por si podrían enmarcarse, luego, en un delito del art. 578 CP (LA LEY 3996/1995) si se diera un paso más que la mera "adhesión". Se trata así de la realización de un acto de colaboración objetivamente idóneo ex ante para aportar alguna relevancia a las actividades de la organización terrorista, "sin necesidad de que se produzca el beneficio efectivo para la organización"

De esta manera, los actos descritos en los hechos probados en cuanto a la tenencia y puesta en facilidad de adquisición de material informático referentes a la existencia en los equipos informáticos del recurrente de archivos multimedia con llamadas a la yihad y a favor del DAESH, y que uno de estos archivos es el llamamiento realizado por el líder yihadista Baltasar para unirse a la organización terrorista Estado Islámico, suponen actos de permisividad de acceso a material tendente a captar adeptos para la causa terrorista, que, o bien puede llevarse a cabo por actos de difusión directa por el autor, o de una mera tenencia para permitir el acceso a esos contenidos que incitan a unirse a la organización terrorista, llevando a cabo una verdadera y auténtica función de contratación externalizada de colaboradores a actividades terroristas que lleva a cabo el autor del delito externo a la organización o grupo terrorista.

Recuérdese, también, que en los hechos probados se inicia la conducta del recurrente con la mención del Tribunal de su objetivo, es decir: " Con objeto de captar adeptos para tal finalidad y, además del contacto directo de sus miembros con aquellos, se sirve de un sistema de llamamiento global mediante las redes sociales utilizando la excusa de ser un mandato religioso...", para, a continuación, describir la conducta de que el recurrente "ha venido desarrollando, al menos desde el primer trimestre de 2015 a través de las redes sociales, en concreto, Facebook, Google plus o youtube, la misión de difusión de la ideología radical yihadista encomendada por DAESH con objeto de atraer potenciales partidarios en favor de la yihad violenta. Para ello, acudía tanto a la plataforma MNBR.info, conocido foro yihadista, de acceso cerrado, que le permitía suministrarse del material que después distribuía por la red, como a las distribuidoras telemáticas del propio DAESH, tales como Ajnad, Hayat Media Center o Al-Furcian, cuyos nombres aparecieron en multitud de los vídeos distribuidos por el acusado." Con ello, lo importante es que exista disponibilidad sobre la aportación para que se consuma el delito.

Ya expuso esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2007 que "el delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la acción sea potencialmente eficaz" Y en este caso entendemos que la aportación del recurrente adquiere suma relevancia en la descripción de las actividades informáticas llevadas a cabo.

De no ser relevante la aportación estaríamos hablando de actos neutrales en el fenómeno terrorista, que no son actos de colaboración que integran el tipo penal por el que es condenado el recurrente. Y para ello debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 942/2013 de 11 Dic. 2013 (LA LEY 196648/2013), Rec. 214/2013 viene a señalar al respecto que "La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero."

El tipo penal objeto de condena, que es el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) describe una serie de conductas que describen actos de colaboración con actividades o fines de una organización terrorista. Y para ello, el precepto señala los que podemos desglosar en las conductas siguientes del apartado 1º y 2º:

1.- Llevar a cabo, recabar o facilitar cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo. (apartado 1º)

2.- Llevar a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento , que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo.

Y, además, en el párrafo 2º cumple el legislador la función de técnica legislativa de concretar lo que se entiende por actos de colaboración. Y para ello los relaciona de la siguiente manera: "Son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación, acogimiento o traslado de personas, la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestación de servicios tecnológicos, y cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos terroristas, grupos o personas a que se refiere el párrafo anterior.

Así, señala el Tribunal que "Con ello, se viene a sancionar cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social. Y en esta línea, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita."

Pues bien, en concreto en los hechos probados se describe que el recurrente realizó auténticas actuaciones tenidas en cuenta como de actos de colaboración, a saber: :

1.- Poner en marcha través de las redes sociales, en concreto, Facebook, Google plus o youtube, la misión de difusión de la ideología radical yihadista encomendada por DAESH con objeto de atraer potenciales partidarios en favor de la yihad violenta. Para ello, acudía tanto a la plataforma MNBR.info, conocido foro yihadista, de acceso cerrado, que le permitía suministrarse del material que después distribuía por la red, como a las distribuidoras telemáticas del propio DAESH, tales como Ajnad, Hayat Media Center o Al-Furcian, cuyos nombres aparecieron en multitud de los vídeos distribuidos por el acusado.

2.-Con la misma finalidad de difundir y propagar las ideas del DAESH , Adbellah abrió otra cuenta en la red social youtube con 27 enlaces con listas de reproducción de videos que previamente había clasificado según su contenido.

3.- Creó en youtube el canal "brava sony" trasladando a éste las listas de reproducción de vídeos clasificados según su contenido que antes tenía en Facebook y Google plus que con imágenes más duras que las anteriores, incluía propaganda en favor del Estado Islámico, tales como combatientes como si fueran héroes o mártires; ejecuciones de infieles o traidores del mundo occidental; llamamientos a favor de la yihad; campos de entrenamientos; mujahidines y cánticos en favor de quienes practicaban la yihad violenta, o daban su vida por la causa de Dios, mereciendo así el paraíso.

4.- Aprehensión policial en las diligencias de entrada y registro de videos dirigidos a crear una situación de terror en Occidente, a través de ejecuciones de infieles al tiempo que anunciaba que los hijos de infieles serían vendidos como esclavos. También se encontró en el referido dispositivo decenas de archivos multimedia con llamadas a la yihad y a favor del DAESH. Uno de estos archivos es el llamamiento realizado por el líder yihadista Baltasar para unirse a la organización terrorista Estado Islámico.

No se trataba, pues, de meros actos de consulta, sino que su conducta se enmarcaba en una clara actividad de colaboración informática hacia el objetivo de captar adeptos a la causa terrorista de la Yihad con pretensión de captación y adoctrinamiento. De suyo, el Tribunal aprecia que cuando el recurrente lo ve factible es él quien entra en contacto con el agente encubierto al detectar un posible objetivo en su labor de "captar y adoctrinar" mediante información audiovisual previamente obtenida y con las finalidades antes citadas de, mediante la prestación de servicios tecnológicos, incrementar las cifras de adeptos a la causa terrorista.

De esta manera, mientras unos se dedican al terrorismo físico activista nos encontramos con otra rama del terrorismo con una metodología clara de actos colaborativos destinados a aumentar el número de terroristas de ejecución que son captados por el terrorista urbano, o al que también podríamos llamar terrorista individual informático o tecnológico, el cual lleva a cabo una actividad no menos importante y ejecutiva que el terrorista de campo combatiente directo.

De esta manera, el objetivo de la organización terrorista es contar con estos terroristas individuales que actúan desde distintos países para ir captando personas afines a la causa terrorista y captarles para la ejecución final del acto terrorista, de lo que ha surgido la expresión del lobo solitario terrorista, el cual debe enmarcarse en el grupo de personas que acceden a estos contenidos que recogen y facilitan los terroristas de internet, para captarlos y quedar debidamente adoctrinados en su odio a los que no participan del ideario terrorista. Todo ello queda lejos de una mera disposición de libertad religiosa que se ha alegado como motivo del recurso.

Sin embargo, no se trata de acreditar que con los actos de colaboración del art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) se consiga pasar de "la línea de pensamiento a la acción", sino que se trata del despliegue de actos que permitan deducir que existe esa "vis atractiva" a la causa terrorista; es decir, con entidad suficiente como para cumplir ese fin previsto de actos suficientes de convencimiento para la causa terrorista, y con entidad, también, de "idoneidad bastante" con la que los adeptos puedan llegar a participar, ya ahora desde la acción, para los fines de la causa terrorista. Nos encontramos, pues, con una relación de medio -en cuanto a los actos de colaboración- a fin, - en cuanto a la ejecución física de actos terroristas-, que viene a significar y darle contenido al tipo penal que es ahora objeto de condena.

Por otro lado, no es preciso que estos actos de colaboración por los que es condenado el recurrente sean llevados a cabo por miembros del entramado organizativo terrorista, sino que estos se ejercen por quien quiera colaborar ad extra de la organización, aunque, en esencia, y desde el punto de vista teleológico plantean los propósitos dirigidos a la obtención del fin que persigue la propia organización terrorista.

El autor de los actos de colaboración descritos en el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) , y que el Tribunal describe en los hechos probados, se nos manifiesta en el fenómeno del terrorismo como una especie de outsourcing externo terrorista, al modo de subcontratación al margen de la organización para la llevanza de actividades de colaboración externa con la misma.

Pues bien, fijadas estas líneas básicas distintivas entre la mera adhesión ideológica y los puros actos de colaboración hay que señalar que sobre la subsunción del hecho en el tipo penal que es objeto de condena, el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) señala el Tribunal que:

"El precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica del colaborante con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización , o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo.

Y aunque la protección penal que brinda el precepto se materializa sancionando cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita".

El Tribunal declara probado que "El acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido desarrollando, al menos desde el primer trimestre de 2015 a través de las redes sociales, en concreto, Facebook, Google plus o youtube, la misión de difusión de la ideología radical yihadista encomendada por DAESH con objeto de atraer potenciales partidarios en favor de la yihad violenta".

La metodología empleada en cuanto a las acciones llevadas a cabo se centran en las siguientes:

"Para ello, acudía tanto a la plataforma MNBR.info, conocido foro yihadista, de acceso cerrado, que le permitía suministrarse del material que después distribuía por la red, como a las distribuidoras telemáticas del propio DAESH, tales como Ajnad, Hayat Media Center o Al-Furcian, cuyos nombres aparecieron en multitud de los vídeos distribuidos por el acusado.

Así, con la finalidad citada, el acusado abrió sendas cuentas en Facebook y en Google plus utilizando el nombre de " Baltasar ". En Facebook, colocó en su perfil, además de la shahada, la frase del califa Martin "Daremos honor a Allah, sin él vivimos en la humillación" ambas, dentro de la bandera negra que utiliza como distintivo la organización terrorista DAESH. En Google plus, colocó como imagen de su perfil un mujahidín luciendo en el pecho la bandera del DAESH.

Igualmente y con la misma finalidad de difundir y propagar las ideas del DAESH, Baltasar abrió otra cuenta en la red social youtube con 27 enlaces con listas de reproducción de videos que previamente había clasificado según su contenido. En uno de ellos, apareció una entrevista del clérigo Valeriano justificando los atentados del 11-S como una reacción de defensa del Islam. Antes de eliminar los archivos contestó a otro usuario de la red en los términos siguientes: "duplixx, eres un hijo de puta racista de mierda. Vamos a quedar en España hasta recuperar al andalus".

En marzo de 2015 creó en youtube el canal "brava sony" trasladando a éste las listas de reproducción de vídeos clasificados según su contenido que antes tenía en Facebook y Google plus que agrupó en: favoritos (41 vídeos), corán (37 vídeos), islam (20 vídeos) nachid (13 vídeos), fokaha (11 vídeos) y Jesús Luis (7 vídeos), que con imágenes más duras que las anteriores, incluía propaganda en favor del Estado Islámico, tales como combatientes como si fueran héroes o mártires; ejecuciones de infieles o traidores del mundo occidental; llamamientos a favor de la yihad; campos de entrenamientos; mujahidines y cánticos en favor de quienes practicaban la yihad violenta, o daban su vida por la causa de Dios, mereciendo así el paraíso".

Con ello, el Tribunal realiza la subsunción jurídica en el tipo penal del hecho probado y lo explicita en su argumentación jurídica. Pero postula el recurrente la aplicación del art. 579 bis (LA LEY 3996/1995) 4 CP , y del relato de hechos probados se desprende la gravedad de los hechos cometidos, y, en todo caso, no sería de aplicación el art. 579 bis.4 CP . (LA LEY 3996/1995) No puede predicarse, así, la menor gravedad de estos hechos que se reclama.

Sobre la aplicación del art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) se pronuncia la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 13/2018 de 16 Ene. 2018, Rec. 10286/2017 (LA LEY 697/2018) q ue señala que: "Aunque la protección penal que brinda el precepto se materializa sancionando cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita.

... La colaboración precisamente consiste en desplegar un comportamiento idóneo para captar o adoctrinar a terceros, incitándoles a incorporarse a la organización o grupo terrorista, o en adiestrarles para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo comprendidos en el Capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, del Código Penal, resulta obligado que el sujeto activo del delito, cuente con el conocimiento de los postulados o de la técnica que se transmite. Tras la reforma operada en el código penal por la LO 2/2015 (LA LEY 4994/2015), se ha producido un corrimiento del umbral en el que arranca la protección penal respecto de las actuaciones terroristas, englobándose en el espacio de punición a cualquier comportamiento que esté destinado a obtener un conocimiento que pueda transmitirse después, siempre que concurra el elemento tendencial antes expuesto . Tradicionalmente, la actividad de adoctrinamiento y adiestramiento de nuevos miembros de organizaciones terroristas, se había combatido sancionando a los sujetos que adoctrinaban o adiestraban a terceros, pero el legislador, saliendo al paso de las nuevas formas de captación o de aprendizaje que facilitan las redes de comunicación y que son frecuentemente utilizadas por organizaciones terroristas de corte yihadista, ha pasado a sancionar el adoctrinamiento o adiestramiento pasivo, esto es, a quienes reciben la formación, con independencia de que lo hagan o no por sí mismos. La opción del legislador pasa así a dar respuesta penal ante cualquier acto que se integre en la secuencia de capacitación, si bien reservando un marco penológico de mayor rigor para aquellos supuestos en los que el sujeto activo, lejos de limitarse a su propia formación, inicia la propagación de lo sabido, replicando el conocimiento para su expansión a terceros".

Hay que destacar que, como apunta la mayoría de la doctrina, en el tratamiento del denominado "terrorismo individual" en el que está inmerso el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) en sus actividades de "recabar o facilitar cualquier acto de colaboración con actividades de una organización terrorista", hay que subrayar que en la concepción del terrorismo se margina el elemento estructural u organizativo para configurar los delitos terroristas como aquellos que con una determinada finalidad -elemento teleológico- se cometen por cualquier persona de manera individual o mediante coautoría, es decir, al margen de una organización o grupo terrorista. Ello evidencia la persecución y castigo del terrorismo individual de internet, como podríamos denominar a esta forma de actuación del recurrente que por medio de la informática perpetra actos que están inmersos en la subsunción en el tipo penal del art. 577 CP . (LA LEY 3996/1995)

Este terrorismo de internet hace y permite que la "eficacia expansiva" del mensaje propagandístico terrorista tenga un resultado multiplicador y permita alcanzar nuevos adeptos de una forma eficaz y con el poco esfuerzo que supone que una vez haya conseguido el autor los videos y la propaganda elaborada para tal fin pueda subirlo a sus redes sociales de una forma encubierta , pero sí en un circuito cerrado, aunque proclive a su difusión rápida entre quienes saben que pueden seguir la doctrina marcada como pauta, y que provoca un efecto positivo en los fines de la propia organización que elabora ese material para que sea distribuido por "el terrorismo individual del art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) ", u otras modalidades delictivas que se caracterizan por la no necesidad de estar integrados sus autores en una propia organización, -lo que podría dar lugar a la aplicación del art. 572 CP (LA LEY 3996/1995) -, sino que se ejerce su ilícito penal de forma individual, pero con el firme propósito de conseguir el fin divulgativo.

Se puede denominar, también, como hemos expuesto anteriormente, a este tipo de terrorismo como "urbano" por pertenecer a una modalidad delictiva que no se ejerce en terreno bélico, sino mediante instrumentos tecnológicos, de ahí que tenga particularidades propias que deban ser tenidas en cuenta a la hora de caracterizar a estos delitos.

Hay que recordar que apunta también la doctrina que el art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) representa una excepción a la regla en virtud de la cual todos los delitos de terrorismo son delitos de organización. Con ello, el elemento estructural-organizativo habría dejado de ser común denominador de todos los delitos de terrorismo. Por ello, este tipo penal donde el Tribunal subsume los hechos probados exige la concurrencia en los supuestos de hecho a los que el precepto resulta aplicable del elemento teleológico, pero no, en cambio, la del elemento estructural u organizativo. Así, este art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) tipifica como delito de terrorismo, por tanto, conductas consistentes en el ejercicio de violencia política no organizada, y, sobre todo, mediante el uso de elementos tecnológicos para potenciar su efecto difusor.

Ya se expuso, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 789/2014 de 2 Dic. 2014, Rec. 10575/2014 (LA LEY 176229/2014) que "Una acción puede ser considerada terrorista aunque su autor no esté integrado en una organización de esa índole como sucede con la conducta descrita en el art. 577 del CP (LA LEY 3996/1995) que exige precisamente, como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organización o grupo terrorista, lo que no produce un deslizamiento al derecho penal de autor, sino todo lo contrario; los hechos sancionados en dicho precepto lo son per se, por su naturaleza, al realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. Lo determinante, en este caso, no es la cualidad subjetiva de ser miembro de una organización terrorista sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto".

No aplicación a los hechos probados del subtipo atenuado del art. 579 bis (LA LEY 3996/1995) 4 CP

Pero, además, y sobre la aplicación del art. 579 bis.4 CP (LA LEY 3996/1995) esta Sala, además, en esta sentencia trata sobre el subtipo atenuado que propone el recurrente en este último motivo, y sobre ello señala esta Sala en esta sentencia de 16 de Enero de 2018 que:

"La posibilidad de atenuación que reclama el recurso, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre (LA LEY 167464/2015) ), o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio (LA LEY 74786/2016) ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica, al tratarse de una previsión normativa que amplía, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad, por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad. Así se puso de relieve por el Tribunal Constitucional en su STC Pleno 136/1999, de 20 de julio de 1999 (LA LEY 9614/1999) , referida al Caso "Mesa Nacional de Herri Batasuna", al realizar una reflexión sobre la proporcionalidad referida específicamente a los supuestos de colaboración con banda armada. Decía el Tribunal Constitucional: "en términos generales, puede afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo que al derecho comparado se refiere en materia de legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual o social al fenómeno terrorista. Este coste inevitable en lo que a la determinación de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos terroristas. De otro modo, y tal como pone también de manifiesto la legislación comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables".

De este modo, en nuestra STS 716/2015, de 19 de noviembre (LA LEY 167464/2015) , señalábamos que el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de lo posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.

Desde tal consideración, no se identifican razones que justifiquen la disminución penológica pretendida por la recurrente. Siendo que la colaboración ha consistido en una actividad de adoctrinamiento y captación de personas que puedan incorporarse a la actuación terrorista islamista, la utilización de las redes sociales como instrumento de difusión de sus mensajes, posibilita un esparcimiento generalizado y permanente del ideario captatorio y, con ello, una mayor exposición colectiva al riesgo que el tipo penal trata de evitar. Y la información que la recurrente facilitaba no resulta equiparable a la que pueda reflejarse en los medios de comunicación, habida cuenta que el contenido del mensaje viene trufado de apelaciones al heroísmo de quienes secundan el yihadismo y de llamamientos a integrar sus filas. El comportamiento enjuiciado satisface así el contenido ordinario y normal del injusto contemplado en el tipo penal, mostrándose adecuada la pena inicialmente prevista por el legislador, más aún si se considera que fue impuesta en su mínima extensión, y que han quedado absorbidas en la punición de este comportamiento actuaciones que eran también subsumibles en el artículo 575.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) "."

La descripción que se lleva a cabo en los hechos probados en modo alguno permite atraer la aplicación del subtipo atenuado por no acreditarse en qué medida los hechos probados merecen esta atenuación cuando su redacción no lo permiten ni consideran y se consideran esencialmente graves.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim (LA LEY 1/1882) ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Baltasar , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 26 de abril de 2018 (LA LEY 32637/2018) , en causa seguida contra el mismo por delito de colaboración en organización terrorista. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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