VOTO PARTICULAR.-
a la sentencia dictada en autos 4934/2018, que emite el Magistrado D. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
Haciendo uso de la facultad conferida por el art.260.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), formulo voto particular a la sentencia dictada en los autos 4934/2018, por discrepar, con la mayor consideración y respeto, de la opinión de la mayoría de la Sala, y del criterio adoptado por ésta y entender que debió estimarse el recurso presentado por Dª Trinidad.
I.- RESUMEN DEL CASO
Se trata de un procedimiento de reintegro de prestaciones iniciado por el SPEE frente a la recurrente, en la que se pretende la revocación de la resolución de la aprobación del subsidio por desempeño para mayores de 55 años de fecha 24/08/2015, y se condene a la demandada a reintegrar al SPEE la cantidad de 10.057, euros correspondientes al período 13/08/2015 a 30/07/2017, más las cantidades que se perciban a partir de la interposición de la demanda.
La sentencia recurrida estima totalmente la demanda interpuesta por el SPEE.
La razón de ello radica en que Dª Trinidad agotó el subsidio de desempleo en fecha 25/06/09, contando entonces con 49 años, con lo que no cumple con el requisito exigido en el art.274.4 LGSS
Además, tampoco cumpliría con el requisito del art.275.2 LGSS, pues a pesar de convivir con su madre de 84 años, no se trata de una responsabilidad familiar, puesto que dicho precepto no contempla a los ascendientes.
No se discute que la resolución de concesión del subsidio para mayores de 55 años fue efectuada de buena fe y sin ocultación de dato alguno por parte de la beneficiaria y que, por circunstancias sólo imputables a la Entidad Gestora del desempleo (SPEE ), se le concedió indebidamente.
II.- RECURSO
El recurso pide la revisión de hechos probados, incidiendo en que la beneficiaria del subsidio convive con su madre, que se halla en estado de necesidad y que su situación económica no le permite contratar una cuidadora externa (documento 5); así como que las rentas de la Sra. Trinidad no superan el 75% de SMI.
Afirma, además que su madre es un famiiar a su cargo, a pesar de loq que dispone el art.275.3 LGSS y que, conforme a la STEDH 26 de abril de 2018, Caso Cakarevic c. Croacia, la sentencia recurirda constituye na carga excesiva para la recurrente dada su falta de ingresos, sus problemas de salud, por tener a su cuidado y responsabilidad a su madre de 84 años enferma , y que por tanto se vulnera su derecho a la propiedad en el sentido que contempla el Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).
III.- VOTO MAYORITARIO.
Coincido con el voto mayoritario en que la actora agotó el subsidio de desempleo en fecha 25 de junio de 2009, contando entonces con 49 años de edad, por lo que no cumple el requisito establecido en el art. 274.4 LGSS. Y como también señala acertadamente la sentencia recurrida, tampoco le puede corresponder esta prestación para mayores de 55 años por encontrarse la actora en el supuesto de "haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares", pues de acuerdo con el art. 275.3 LGSS los ascendientes no son tenidos en cuenta a los efectos de determinar las responsabilidades familiares.
Esta interpretación literal del precepto, que acoge el voto mayoritario, ya fue sostenida por esta Sala en nuestra STSJ Cataluña de 1 de septiembre de 2000 Rec núm. 3784/2000 (LA LEY 157481/2000), que excluyó a los descendientes del beneficiario del subsidio del concepto de responsabilidades familiares del entonces art.215 LGSS 1994 (LA LEY 2305/1994); criterio mantenido por otras Salas ( STSJ Madrid 475/1999 de 18 mayo.) y que luego fue respaldado por la sentencia recaída en unificación de doctrina: STS 5 diciembre 2008 , de la que nuestras sentencia fue sentencia de contraste. En ella, se dijo:
"Es la citada sentencia de contraste ( STSJ de Cataluña del 1 de septiembre de 2000 (R. 3784/00 ), la que mantiene la doctrina correcta, sin que resulte aquí de aplicación la tesis que refleja nuestra sentencia de 17 de enero de 2000 (R. 1655/09 ) y la que en ella se cita ( TS 17-3-1997 ), pues en ambas resoluciones se analizaba la prestación no contributiva de incapacidad permanente, prevista en los arts. 144 a 152 de la LGSS , cuyo cómputo de rentas y los grados de parentesco de los integrantes de la unidad económica de convivencia a tales efectos tiene su propia y muy diferenciada regulación.
Respecto a la prestación que aquí se discute, esto es, el nivel asistencial del desempleo, el primer párrafo (con relación a la interpretación del segundo párrafo -que aquí no se discute- pueden verse las sentencias de esta Sala de 30 de mayo y 27 de julio de 2000 [R. 2717/99 y 1894/99 ]) del art. 215.2 de la LGSS dispone con claridad que "se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias". Esta Sala ha considerado que deben incluirse, como hijos a cargo, no sólo los comunes del matrimonio y los privativos del solicitante desempleado sino también los privativos de su cónyuge que convivan en la misma unidad familiar ( TS 23- 9-1997 , R. 277/97 ). Pero estando fuera de discusión en el ámbito del presente recurso de casación unificadora que el actor, sin tomar en consideración a su nieta (que, como se ve, en principio, y salvo que estuviera -y no consta que fuera el caso- en el régimen de acogimiento familiar, simple o permanente, previsto en los
artículos 172 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889)
, no se encuentra entre los parientes que, a estos efectos, describe la norma transcrita), superaba el umbral del 75% del SMI, es evidente que, a salvo de lo que pudiera deparar el análisis del resto de los motivos articulados en el recurso de suplicación, no sólo habría de reintegrar la suma indebidamente percibida por el subsidio sino que, en contra de lo que solicitaba en su demanda, no tendría derecho a reanudar su percepción.
Es verdad que esta Sala, en atención a otras circunstancias que aquí no concurren, y tratando en particular del problema referido al límite del salario mínimo interprofesional al que alude el art. 211.3 de la LGSS para la prestación contributiva de desempleo, ha aplicado criterios de flexibilidad cuando los padres de los menores han fallecido y es el abuelo quien se hace cargo de la guarda y cuidado de aquéllos, teniéndolos en su propio domicilio, conviviendo con ellos y haciéndose cargo del sustento y demás necesidades de tales menores ( TS 13-6-1998 , R. 4718/97 ), pero lo cierto es que, como se decía,
ni en este caso consta que concurrieran ninguna de tales circunstancia ni la claridad de la norma permite efectuar otra interpretación que no sea la literal antes apuntada, sin que pueda la Sala incluir a otros parientes, a través de una interpretación integradora como la efectuada por la sentencia impugnada, porque con ello invadiría, tal como ya hemos advertido en alguna ocasión similar (
STS 3-11-2004 , R. 2345/2003
), la esfera competencial del legislador.
Hasta este punto, estoy de acuerdo, como no podía ser de otra forma, con el voto mayoritario.
IV.- OBJETO DE LA DISCREPANCIA.
El disenso con la mayoría proviene de que, con independencia de que, efectivamente, la recurrente no tuviera derecho al subsidio de mayores de 55 años, la condena al reintegro del mismo en cuantía de 10.057,87 euros, a mi entender, supone una injerencia desproporcionada en su derecho a la propiedad (
art.33 CE (LA LEY 2500/1978)
y
art.10.2 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el Protocolo 1 del CEDH (LA LEY 16/1950)
), teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, e interpretando el derecho de propiedad de acuerdo con el principio rector que obliga a los poderes públicos a mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes, ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (
art.41 CE (LA LEY 2500/1978)
).
Hay que partir de que, en su momento, dicho subsidio se le concedió indebidamente por el SPEE, única y exclusivamente por circunstancias atribuibles a la Entidad Gestora -extremo que nadie discute.
En segundo lugar, tratándose de un subsidio para mayores de 55 años, en situación de desempleo prolongado, hay que entender que las cantidades en concepto de subsidio desde 24/08/2015 hasta 30/07/16, cuantificadas en 10.057,87 euros, fueron destinadas a subvenir las necesidades existenciales básicas de una mujer a cuyo cargo y bajo su dependencia se hallaba su madre de 84 años, a quien desde hace 10 años la beneficiaria del subsidio cuida, pues la misma precisaba del soporte para las ABVD (Documento nº 5 de la demandada, f.35).
Para terminar, hay que recordar que esrequisito para el acceso al subsidio, que el solicitante carezca de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, situación de carencia de rentas, que no se discute y que no consta que se haya modificado tras la interposición de la demanda rectora de este proceso.
V.- PRESTACIONES SOCIALES Y DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA DEL TEDH.
El derecho de propiedad, como todos los derechos fundamentales, debe ser interpretado, conforme al art.10.2 CE (LA LEY 2500/1978) ( STC 36/1991, de 14 de febrero (LA LEY 1653-TC/1991), F.5 y STC 48/2005 , de 3 de marzo (LA LEY 749/2005)).
En este sentido, España ha ratificado el Protocolo Adicional del CEDH (LA LEY 16/1950) (BOE número 11, de 12 de enero de 1991), en cuyo artículo 1 se dice :
"Artículo 1. Protección de la propiedad.
Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas."
Principios generales sobre el Derecho de Propiedad
Según la jurisprudencia del TEDH , el artículo 1 del Protocolo núm. 1, que garantiza en sustancia el derecho de propiedad, contiene tres normas distintas(ver, concretamente, Sentencia James y otros contra Reino Unido de 21 febrero 1986 [ TEDH 1986, 2] , serie A núm. 98-B, pg. 29-30, ap. 37):
- la primera, que se expresa en la primera frase del primer apartado y reviste un carácter general, enuncia el principio del respeto a la propiedad;
- la segunda, que figura en la segunda frase del mismo apartado, trata de la privación de la propiedad y la somete a ciertas condiciones;
- la tercera, consignada en el segundo apartado, reconoce a los Estados el poder, entre otros de reglamentar el uso de los bienes de acuerdo con el interés general. La segunda y la tercera, que aluden a ejemplos concretos de vulneración al derecho de propiedad, deben interpretarse a la luz del principio consagrado por la primera. ( STEDH 27 mayo 2004, Caso OGIS c. Francia).
Partiendo de ello, el TEDH recuerda que el concepto de "posesiones" a que se refiere la primera parte del artículo 1 del Protocolo núm. 1, tiene un significado autónomo que no se limita a la propiedad de bienes físicosy que es independiente de la denominación formal que reciba, e incluye ciertos otros derechos e intereses que constituyen activos y que también pueden considerarse como "derechos de propiedad" y, por lo tanto, como "posesiones" a los fines de la citada disposición (véase, entre otras: Iatridis v. Greece [GC], n. 31107 / 96, § 54, ECHR 1999-II, y Depalle v. France [GC], n. ° 34044/02, § 62, ECHR 2010).
Continúa razonando el TEDH que, aunque el artículo 1 del Protocolo núm. 1 se aplica únicamente a las posesiones existentes de una persona y no crea un derecho a adquirir bienes; en determinadas circunstancias también puede gozar de la tutela del artículo 1 del Protocolo núm.1 una"
expectativa legítima"
de obtener un activo (ver, entre muchas autoridades, Anheuser-Busch Inc. v. Portugal [GC], n. ° 73049/01, § 65, ECHR 2007-I, y Béláné Nagy v. Hungary [GC], n. ° 53080/13, § 74 , ECHR 2016).
En este sentido, el TEDH precia que una expectativa legítima debe ser algo más concreto que una mera esperanza y basarse en una disposición legal o acto jurídico, como una sentencia. La esperanza de que un derecho de propiedad largamente extinguido pueda ser revivido no puede considerarse como una "posesión"; como tampoco puede serlo una obligación condicional que ha caducado como resultado del incumplimiento de la condición. Además, no puede decirse que surja una "expectativa legítima" cuando existe un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación correctas de la legislación nacional, y las presentaciones del solicitante sean posteriormente rechazadas por los tribunales nacionales. El mero hecho de que un derecho de propiedad esté sujeto a revocación en determinadas circunstancias no impide que sea una "posesión" en el sentido del artículo 1 del Protocolo núm. 1, al menos hasta que se revoque (véase Béláné Nagy, citado anteriormente, § 75, Beyeler v. Italia [GC], n. ° 33202/96, § 105, ECHR 2000 I, y Krstic v. Serbia, n. ° 45394/06, § 83, 10 de diciembre de 2013).
La propiedad y las pensiones o prestaciones sociales.
El TEDH, en su STEDH 6 noviembre 2008, Caso Kokkinis c. Grecia , (ap.29), recuerda que si bien el derecho a una pensión no está garantizado como tal por el Convenio, sin embargo, el TEDH ha precisado, no obstante, que desde el momento en que un Estado contratante establece una legislación que prevé el pago automático de una prestación social - dependa o no su concesión del pago previo de cotizaciones -, se ha de considerar que esta legislación crea un interés patrimonial que pertenece al campo de aplicación del artículo 1 del Protocolo núm. 1 para las personas que cumplen sus condiciones (Decisión Stec y otros contra Reino Unido [GS], núms. 65731/2001 y 65900/2001, 6 julio 2005, ap. 54, TEDH-2005-X).
En la STEDH de 12 abril 2006, Caso Stec y otros c. Reino unido, Tribunal subraya que el artículo 1 del Protocolo núm. 1 no implica un derecho a adquirir bienes. No limita la libertad que tienen los Estados Contratantes para decidir si conviene o no establecer un régimen de seguridad social o escoger el tipo o nivel de prestacionesa conceder en concepto de dicho régimen. Desde el momento, no obstante, de que un Estado decide crear un régimen de prestaciones o pensiones, debe hacerlo de forma compatible con el artículo 14 del Convenio (ver la Decisión de admisibilidad en este caso, aps. 54-55, TEDH 2005-...).
En la STEDH 18 febrero 2009, Caso Andrejeva c. Letonia ,(f.76), el TEDH recuerda que ya en el Caso Stecc, abandonó la distinción entre prestaciones contributivas y no contributivas, a los efectos de la aplicabilidad del art.1 del Protocolo 1; desde entonces, cuando el Estado instaura un ssema de pensiones, los derechos y los intereses individuales derivados del mismo se hallan bajo el ámbito de aplicación del art. 1 del Protocolo 1
En cuanto a la reclamación retroactiva de pensiones indebidamente percibidas, el TEDH, considera, también en el Caso Kokkinis (ap.31), que " no está llamado a pronunciarse in abstracto sobre la regla que limita la reclamación retroactivacomo tal de los derechos a pensión contra el Estado. En cualquier caso, nada en la jurisprudencia del Tribunal da a entender que la fijación de plazos de prescripción sea por sí misma incompatible con las exigencias del Convenio (en este sentido, Sentencias Stubbings y otros contra el Reino Unido, 22 octubre 1996, ap. 52, Repertorio de sentencias y resoluciones 1996-IV y J.A. Pye (Oxford) Ltd y J.A. Pye (Oxford) Land Ltd contra el Reino Unido [GS], núm. 44302/2002, aps. 68-69, TEDH 2007-...) Esta doctrina se ha seguido luego, entre otras, en STEDH 26 junio 2012, Caso Kostadimas y otros c. Grecia .
El necesario juicio de proporcionalidad:
El TEDH recuerda, ante todo, que una medida de injerencia en el derecho al respeto de los bienes ha de guardar un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la protección de los derechos fundamentales de la persona(ver, entre otras, Sentencia Sporrong y Lönnroth contra Suecia de 23 septiembre 1982, serie A núm. 52, ap. 69). El deseo de asegurar tal equilibrio se refleja en toda la estructura del artículo 1 del Protocolo núm. 1. En particular, debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido por toda medida que prive a una persona de su propiedad (Sentencia Pressos Compania Naviera S.A. y otros contra Bélgica, 20 noviembre 1995, ap. 38, serie A nº 332).
En este sentido, dicha doctrina se ha reiterado en STEDH 27 mayo 2004, Caso OGEC c. Francia (ap.84).
El juicio de proporcionalidad en los supuestos de reintegro de prestaciones indebidas de desempleo. El caso Cakarevic: la STEDH de 26 de abril de 2018, Caso, Cakarevic c. Croacia , efectúa un juicio de proporcionalidad en un caso como el que nos ocupa.
Se trata de un
supuesto de reintegro de prestaciones indebidas de desempleo derivado de un error de la Oficina de Empleo
. La beneficiaria de la prestación estaba en el paro, sin percibir renta alguna y con problemas de salud. A pesar de que el pago de las prestaciones se debió a razones imputables exclusivamente a las autoridades croatas, que son quienes por error le abonaron la prestación durante alrededor de tres años más allá del período máximo previsto por la ley; sin embargo, es a la Sra. Aurora a quien se le ha exigido devolver las cantidades recibidas con el pago de los intereses legales.
A la vista de tales circunstancias, el TEDH concluye que las autoridades croatas vulneraron sus derechos al imponerle una carga excesiva que ha vulnerado el derecho a la propiedad, previsto en el artículo 1 del Protocolo 1 de la CEDH (LA LEY 16/1950).
El estándar de enjuiciamiento que marca el TEDH en estos casos, pasa por los siguientes hitos.
1) Existencia de una expectativa legítima.
2) Injerencia en el derecho de propiedad legalmente prevista.
3) Proporcionalidad de la injerencia.
1) Existencia de una expectativa legítima
En este sentido, para empezar, considera el TEH que la cuestión de si el art.1 del Protocolo 1 es aplicable por razón de la materia,debe analizarse teniendo en cuenta si, en las circunstancias concretas del caso, podía decirse que la demandante tenía una expectativa legítima, en el sentido autónomo del CEDH (LA LEY 16/1950) , de poder retener las cantidades ya recibidas como prestaciones de desempleo sin que el derecho sobre las prestaciones pasadas se cuestionase de forma retroactiva.
El TEDH subraya que la concesión de las prestaciones dependía de varias condiciones legales, cuya apreciación dependía en exclusiva de la Seguridad Social, que en el caso de autos, decidió extender la concesión de las prestaciones y continuó efectuando su pago más allá de la fecha en que la beneficiaria tenía derecho, de conformidad con el límite legalmente establecido.
En este sentido, el TEDH considera que
cualquier persona tiene derecho a confiar en la validez de una resolución administrativa definitiva dictada a su favor
, así como en la
medidas dirigidas a implementarla
, teniendo en cuenta que
ni la beneficiaria, ni nadie por cuenta de ella, contribuyó o propició que tal resolución se adoptase erróneamente o que fuese equivocadamente implementada.
En conclusión , aunque una resolución administrativa puede estar sujeta a revocación en el futuro ( ex nunc), la expectativa de que no se debe cuestionar retroactivamente ( ex tunc) debe reconocerse en general como legítima , a menos que haya razones de peso para sostener lo contrario fundadas en el interés general o de terceros
2) Injerencia legalmente prevista :
toda injerencia de una autoridad pública disfrute pacífico de las posesiones debe estar amparado por la ley.
En particular, el párrafo segundo del art.1 del Protocolo nº1, en tanto que reconoce a los Estados el derecho a regular el uso de la propiedad, sujeta tal derecho a la condición de que se ejercite en cumplimiento de las leyes. Además, el principio de legalidad presupone que las disposiciones aplicables de las leyes nacionales sólo suficientemente accesibles, precisas y previsibles en su aplicación.
3) Proporcionalidad de la injerencia:
El TEDH debe examinar si la injerencia satisface el requisito de una justa ponderación entre el interés público y las necesidades de protección del derecho de la demandante al pacífico disfruta de sus posesiones, y si impuso una carga desproporcionada y excesiva a la demandante.
En particular, hay que recordar la doctrina del TEDH relativa aquí los errores atribuibles exclusivamente al Estado, en principio no deberían remediarse a expensas de los particulares afectados, especialmente cuando vaya intereses privados en conflicto (vid. mutatis mutandis,Platakou v. Greece, no. 38460/97, § 39, ECHR 2001-I; Radchikov v. Russia, no. 65582/01, § 50, 24 May 2007; Freitag v. Germany, no. 71440/01, §§ 37-42, 19 July 2007; Gashi, cited above, § 40; and Simecki v. Croatia, no. 15253/10, § 46, 30 April 2014).
VI.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO
Aplicando la doctrina del TEDH al caso concreto.
1) Existencia de una expectativa legítima: en el caso de autos, la concesión por el subsidio de desempleo de mayores de 55 años a la beneficiaria , por una resolución administrativa firme del SPEE, generó razonablemente en la misma una expectativa legítima, sin que en ningún momento, ni ella, ni nadie por su cuenta, indujera a error a la Entidad Gestora del Desempleo en la concesión del subsidio, ocultando datos u obrando de cualquier forma fraudulenta o de mala fe.
2) Injerencia en el derecho de propiedad legalmente prevista: la posibilidad de exigir el reintegro de prestaciones indebidas cuenta con un soporte legal, en concreto, el art.146 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) contempla la revisión de actos declarativos de derechos (en concreto, en su apartado segundo las relativas a las prestaciones por desempleo), y el art.55 de la LGSS dispone en su apartado primero que " Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe"
3) Proporcionalidad de la injerencia.
En el caso de autos, atendiendo la conducta del SPEE, que cometió un error al conceder el subsidio de mayores de 55; considerando que la beneficiaria carecía de rentas superiores al 75% del SMI y era una desempleada de larga duración con una madre de 84 años a quien cuidaba, y valorando muy especialmente que las cantidades que percibió fueron -por su propia finalidad- destinadas a subvenir necesidades básicas de subsistencia, considero, como hizo el TEDH en el caso Cakarevic, que la actuación de la Administración ha resultado desproporcionada y que, por lo tanto, se ha producido una vulneración del derecho de propiedad de la beneficiaria del subsidio de desempleo para mayores de 55 años.
Como quiera que la legislación interna del Reino de España no contempla mecanismos para que los órganos jurisdiccionales apreciemos, en el caso concreto, la proporcionalidad de la obligación del reintegro de prestaciones, entiendo -con respetuosa discrepancia del voto mayoritario- que debería haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, de conformidad con lo que dispone el art.163 CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 35 a (LA LEY 2383/1979)
37 de la LOTC (LA LEY 2383/1979) y 5.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985).
Barcelona 12 de noviembre de 2018.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.