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PRIMERO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de DÑA. Constanza en su escrito de apelación con base en lo dispuesto en el art. 460 de la LEC (LA LEY 58/2000) , consistente en aportación de documentos de fecha posterior a la vista y a la sentencia, y la documental testifical denegada en primera instancia.

El artículo 460 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La doctrina del TS en relación a la interpretación del art. 460 LEC (LA LEY 58/2000) puede resumirse utilizando la síntesis de la STS 25 mayo 2011 , que dice: "a) Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio (LA LEY 13436/2004) ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio (LA LEY 28012/2007) , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC (LA LEY 58/2000) , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC (LA LEY 58/2000) y del propio art. 460 LEC (LA LEY 58/2000) , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC (LA LEY 58/2000) contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

SEGUNDO.- En base a todo lo expuesto, procede admitir la documental adjuntada con el escrito de apelación, al cumplirse los requisitos establecidos en el citado art. 460 de la LEC (LA LEY 58/2000) para su admisión en segunda instancia.

Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.

De acuerdo con este principio, el art. 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación.

Las consecuencias de esta regulación son múltiples. Salvo los supuestos de los arts. 269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271. Que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo.

Nos encontramos que concurre las excepciones dichas para la admisión de documentos presentados pues, además de ser fecha posterior, se intenta aclarar con ellos el planning de trabajo de la apelante que tiene una evidente relevancia e influencia en los aquí debatido respecto a la guarda y custodia.

En cuanto al resto de las pruebas solicitadas se deniega la práctica de las mismas en segunda instancias por las siguientes razones: Las mismas ya fueron solicitadas en la audiencia previa y denegadas correctamente por la juez a quo, por cuanto las mismas en lo que concierne a la documentación de la ganadería ya fue requerido el demandado en providencia de 19 de diciembre de 2014 y aportada la documentación por escrito de 26 de enero de 2015. Al igual que aconteció con los movimientos de esta cuenta y el resto de las cuentas en su momento solicitadas y como manifestó en la vista aportó toda la documentación que el banco le facilitó. Y como con acierto manifestó la juzgadora para denegar el resto de las pruebas contando con el informe psicosocial, la idoneidad de ambos progenitores para atender la custodia de los hijos fue examinado y valorado en dicho informe en todas las facetas y ámbito de la vida, sin que sea preciso ni conveniente librar los oficios o practicar las testificales interesadas, considerándose la Sala convenientemente ilustrada con las pruebas que ya obran en autos a efectos de decidir sobre las medidas en relación a los menores que se interesan en el recurso.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitado en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Pérez González en nombre y representación de DÑA. Constanza , consistente en la documental aportada junto con el escrito de recurso. SE DENIEGA el resto de las pruebas interesadas.

Todo ello de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.-Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo."

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.11.17.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la demanda presentada por D. Oscar sobre guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores de la pareja frente a DÑA. Constanza interesaba a su favor la guarda y custodia en el domicilio familiar de DIRECCION001 de los hijos menores de la pareja.

Dña. Constanza , a su vez, formula demanda reconvencional solicitando la custodia materna que conlleva la solicitud de autorización judicial de cambio de residencia y colegio de los menores a Madrid para poder desarrollar su trabajo de azafata de vuelo desde Madrid, pudiendo estar los niños con el padre los fines de semana alternos de viernes a domingo, trasladándose un fin de semana los niños a Asturias y el otro el padre se trasladaría a Madrid. Plantea una opción subsidiaria permaneciendo los menores en Asturias continuando viviendo en DIRECCION001 reduciendo su jornada laboral trabajando 9/10 días con 20 días libres cubriendo sus desplazamientos con las estancias con el padre de los menores.

La sentencia dictada en la instancia atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre quienes vivirán en el que fue domicilio familiar en DIRECCION001 cuyo uso y disfrute se atribuye a los menores. Estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos recogiéndolos en el centro escolar el viernes y reintegrándolos el lunes al centro. Dos tardes intersemanales con pernocta, miércoles y jueves. La mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa. En el verano considerando como tal los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas. Pudiendo ambos comunicar telefónicamente con sus hijos. D. Oscar abonará en concepto de levantamiento a las cargas la cantidad de 300 euros para cada uno de los menores. Los gastos extraordinarios serán abonados por el padre el 60% y por la madre en el 40%.

Recurre en apelación la sentencia dictada DÑA. Constanza , siendo los pronunciamientos objeto de recurso: la denegación de la autorización de traslado de los menores a Madrid, el régimen de visitas y la pensión de alimentos, por error en la valoración de la prueba e infracción del "favor filiu" e infracción del art. 146 del código civil (LA LEY 1/1889) en cuanto a la cuantía de los alimentos.

Alega que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta el trabajo de la madre, y que el régimen actual no es compatible con su trabajo, por lo que reitera la petición de autorización de traslado a Madrid o, bien, la propuesta parental de custodia que insta con carácter subsidiario permaneciendo los niños en Asturias, dado que el sistema ahora establecido no funciona adecuadamente.

En cuanto a la pensión de alimentos, interesa si el domicilio se fija en Madrid la cuantía de 500 euros para cada uno de los hijos, si el domicilio continúa en Asturias 600 euros para cada hijo, el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios si están en Madrid sería del 60% para el padre y el 40% para la madre, y si permanecen en Asturias el 70% para el padre y el 30% para el padre.

D. Oscar impugna la sentencia en el extremo relativo a la pensión de alimentos, acordando el establecimiento de una pensión de alimentos de 500 euros a favor de los menores.

SEGUNDO.- Para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso partir de los siguientes datos.

Fruto de una convivencia more uxorio entre los litigante, nacieron tres hijos, Carlos Alberto el NUM000 de 2009, Juan Francisco el NUM001 de 2010 y Maribel el NUM002 de 2012.

El domicilio familiar estuvo ubicado en la localidad de DIRECCION001 , en una vivienda de alquiler.

Dña. Constanza es azafata de vuelo de la compañía Iberia realizando vuelos transoceánicos.

D. Oscar es ganadero y trabaja en la ganadería familiar sita en DIRECCION002 ( DIRECCION003 ).

Los niños están escolarizados en el colegio y escuela infantil de DIRECCION000 .

El recurso planteado por la madre gira en torno a la guarda y custodia de los menores, reiterando la petición formulada en la instancia a fin de que se le otorgue la guarda y custodia con autorización para el traslado a Madrid de los menores. Y una petición subsidiaria de custodia materna en Asturias.

En los supuestos en los que lo que se discute la guarda y custodia de los hijos comunes menores, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, como así lo reconocen todas las partes, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92 (LA LEY 1/1889) , 93 (LA LEY 1/1889) , 94 (LA LEY 1/1889) , 103.1 (LA LEY 1/1889) , 154 (LA LEY 1/1889) , 158 (LA LEY 1/1889) y 170 del código civil (LA LEY 1/1889) ) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 constitución ).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala y es igualmente recordado por la jurisprudencia del TS.

Tanto del informe pericial de parte como del informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado se concluye que ambos padres son aptos e idóneos para el cuidado de los hijos, y están implicados en su cuidado, siendo hasta el momento la madre quien ha ejercido de cuidadora principal, pero el informe psicosocial estima aconsejable ampliar la presencia del padre en la crianza de los menores por el riesgo que para su adecuado desarrollo supone la disminución de la presencia de la figura paterna en la vida de los menores. Aunque recogen, y así pudo apreciarse en las propias manifestaciones de los progenitores en sus declaraciones en la vista, que las dificultades de relación entre ellos está interfiriendo en el ejercicio de una cooparentalidad positiva señalando que aunque ambos cuentan con capacidad les falta disposición para llegar a acuerdos y agrava la situación, repercutiendo en los menores.

En esta situación personal y laboral de los progenitores, y contando ambos con trabajos tan dispares y lugares de desarrollo incompatibles, la madre con su trabajo como azafata de vuelo con centro de trabajo en Madrid, que quiere desarrollar e implica un régimen de trabajo que si está a tiempo completo supone realizar 2 viajes transoceánicos al mes de cuatro días y 4/5 vuelos de ida y vuelta, uno a la semana, trece días al mes. Y si trabaja con jornada reducida al 25%, trabajaría 9/10 días realizando al menos tres viajes transoceánicos al mes de 3 días. El padre, por su parte, con su trabajo en la ganadería reconoce no tener mucho tiempo libre ni separarse mucho de los animales que requieran atención diaria y permanente. La madre, que cuenta con un apartamento en Madrid que sufraga con una hipoteca, expone que si los niños se trasladan a Madrid cuenta con la ayuda de su madre que se trasladaría desde DIRECCION004 su lugar de residencia habitual a Madrid, pero manifiesta estar dispuesta a vivir aquí si el padre le cubre las tres líneas y que estén los niños con él los días que ella se desplazara por trabajo y el resto del mes ella se ocuparía de los niños en su casa de DIRECCION001 . El padre que estaba de acuerdo en acomodarse al trabajo de la madre y que si los niños con están con ellas estén con él, también mostró sus reticencias a que le maneje y condicione el resto de su vida.

En esta situación, dado que los niños están escolarizados en DIRECCION000 y perfectamente adaptados al entorno de DIRECCION001 donde siempre han vivido, que en Asturias ambos progenitores cuentan con el apoyo de sus respectivas familias, el desplazamiento a Madrid de los tres niños, sin contar con familiares allí siendo el trabajo de la madre los desplazamientos en avión, y que a su vez comporta desplazamiento de los menores a Asturias para visitar a su padre, apreciando en la madre indicios de inestabilidad emocional sin que ello suponga en modo alguno que no sea plenamente apta y capaz para atender a sus hijos, y constando en autos que Iberia empresa empleadora de la madre admite sin dificultades la reducción de jornada laboral, y ésta está dispuesta a asumir esa reducción en su trabajo, la sala considera, admitida la custodia materna, que la misma se desarrolle en DIRECCION001 en el que fue domicilio familiar cuyo uso y disfrute se atribuye a los menores.

TERCERO. En cuanto al derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa y en idéntico sentido al manifestado por todos los intervinientes en el sentido de prevalecer el interés superior del menor por encima de cualquier otro, incluidos sus propios progenitores. A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente sobre ello, una de las últimas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: " Ciertamente los artículos 94 (LA LEY 1/1889) y 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889) regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término "gozará"-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada. Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor".

La custodia materna con domicilio en DIRECCION001 implica que la madre está obligada a reducir su jornada laboral, que según el planning por ella presentado conllevaría realizar al menos tres viajes transoceánicos de 3 días, lo que supone que trabajaría entre 9 y 10 días y los 20 días restantes del mes los tendría libres. Teniendo conocimiento de la programación antes del día 23 de cada mes.

Con estos datos y los antecedentes expuestos de la situación familiar y a fin de ampliar las estancias del padre con sus hijos estimado como aconsejable por el informe psicosocial, solventando el reproche que en el recurso se hace al régimen de visitas fijado en la sentencia al apuntarse que en el tiempo que lleva funcionando no es operativo dado que las estancias con el padre no coinciden con el periodo de vuelos de la madre y que cuando la madre está en casa los niños se tienen que ir, el tribunal acuerda que los niños permanezcan en casa de la madre cuando ésa esté en DIRECCION001 en los días libres que no trabaja y el resto del tiempo cuando la madre se desplaza para volar permanezcan con el padre. Avisando a éste en cuanto reciba la comunicación de Iberia con la planificación del mes.

En cuanto a las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán por mitad, comenzando el primer día de su inicio a las 10.00 horas y terminaran el último día a las 19.30 horas, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, entendiendo por tal únicamente los meses de julio y agosto, las estancias de dividirán por quincenas alternativas comenzando el primer periodo a las 10.00 horas del día 1 de julio y terminando el último el día 31 de agosto a las 20.30 horas, aplicándose al resto del periodo estival, el régimen general de visitas, en caso de desacuerdo respecto al periodo vacacional a disfrutar, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos cuando no estén con ellos telefónicamente o por cualquier otro medio telemático siempre que no interfiera en sus actividades habituales ya sean escolares, extraescolares o de desarrollo de la vida cotidiana.

CUARTO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal ultimo en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que establece que " los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que mas propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015 , en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.- 146 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o mas personase, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil (LA LEY 1/1889) y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

En lo concerniente a los ingresos de ambos progenitores. D. Oscar es ganadero y según la declaración de IRPF que aporta correspondiente al año 2013 sus ingresos anuales ascienden a 8.059,79 euros, los ingresos que se deducen de sus cuentas bancarias resulta que recibe por venta de leche de entre unos 18.000 y 23.000 euros anuales, subvenciones del Principado de Asturias de 5.000 euros que manifestó es para ayuda a ganadería pues de otra manera no podrían subsistir, los procedentes de la cosecha de maíz que según explicó él lo cultiva y una empresa se lo compra pero el a su vez por cantidad casi similar compra el pienso que esa empresa elabora para alimento del ganado. También ha reconocido la ayuda que su madre le ingresa por concepto de Ganadería Gafeiro a medio de transferencia de 2.000 euros mensuales, que disminuyeron al momento actual a 500 euros. Tiene suscritas dos pólizas de préstamo por importe de 30.000 y 18.000 euros respectivamente. Habiendo vendido la vivienda que tenía en DIRECCION005 por importe de 79.000 euros liberando la hipoteca que pesaba sobre ella. Ello comporta y sin desconocer y dejar valorar los gastos de explotación que toda ganadería conlleva que sus ingresos líquidos mensuales superan los 2.000 euros pues esa era la situación existente antes de la crisis matrimonial y de la que debe partirse.

Los niños tienen gastos propios de su edad tanto en sus necesidades educativas y extraescolares como de asistencia médica, no teniendo enfermedades que requieran tratamientos muy específicos y costosos.

El alquiler de la vivienda donde reside la familia asciende a 550 euros. Dña. Constanza posee una vivienda en Madrid por la abona una hipoteca mensual de 747 euros al mes.

Con estos datos la cantidad establecida en sentencia de 300 euros mensuales para cada uno de los tres hijos que supone un global 900 euros, que ha sido impugnada por ambas partes. La madre interesando se fije en 600 euros por hijo, y el padre pretende el abono de una cantidad total de 500 euros para los tres hijos, la considera la sala adecuada atendiendo al nivel de ingresos de los progenitores y gastos a los que deben hacer frente como a las necesidades de los menores.

En cuanto a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los gastos extraordinarios, el porcentaje fijado en sentencia de 60% para el padre y el 40% para la madre, lo estimamos igualmente correcto.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.