PRIMERO.- El Recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal conjunta de D. Íñigo y Dª Herminia , contra la Sentencia nº 374/2017, de fecha 27-12-2017, dictada por la señora Juez de lo Penal nº tres de Zaragoza , en su Procedimiento Abreviado nº 369/2016, esgrime como motivo para tal Recurso el de error en la valoración de las pruebas, motivo que en realidad es el de infracción de Ley penal sustantiva, por inaplicación indebida del artículo 173 (LA LEY 3996/1995)-1º del Código Penal vigente, al acusado absuelto Gervasio .
Ello es así porque los apelantes no discuten en modo alguno el Factum construido por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal nº tres de Zaragoza, sino la valoración de tal Factum (Hechos probados) y es en este extremo en el que esta Sala puede y debe entrar para manifestar su disconformidad absoluta con la absolución del acusado Gervasio , cuya condena en esta alzada puede y debe establecerse apoyandose en los mismos Hechos probados construidos correctamente por la Señora Juez de lo Penal nº tres de Zaragoza.
En efecto se dan todos los elementos de tipo penal establecidos en el artículo 173 (LA LEY 3996/1995)-1º párrafo primero del Código penal vigente.
El video construído con total profesionalidad por el acusado, no tiene desperdicio y constituye un "summun" del trato mas degradante que puede darsele a un niño. Tal video en Youtube pudo visionarse en toda España a partir del 13 de Mayo del 2013, siendo visionado por 22.000 usuarios de Youtube.
El menoscabo grave de la integridad moral del niño de 10 años, Leoncio existió realmente, pues lo vió personalmente el mismo y sus padres en el mes de Mayo del 2013, quedando los tres lógicamente horrorizados. (sic).
Tal horror personal viose lógicamente agravado cuando los demás niños compañeros de Colegio que vieron también el video, le hicieron las burlas que son de temer en estos casos.
Como bien dice la señora Juez de lo Penal nº tres de Zaragoza, en sus Hechos probados, que al verse en ese video tanto el menor como sus padres quedaron horrorizados (sic), aunque el niño afectado no necesitó tratamiento médico o psicológico, mas que nada por que sus padres así lo decidieron, lo cual entiende esta Sala que fue un error porque el niño Leoncio era un menor de 10 años y de carácter tímido, el cual a partir de aquello no quería ni salir a la calle en Zaragoza por miedo a que le ocurriera lo que salía en el video confeccionado por el acusado, o por lo menos "algo parecido".
Todo eso es daño moral efectivo y tratándose de un niño de 10 años es un grave daño moral como así lo testimoniaron sus padres en el Acto del juicio oral.
De la tortura se pasa a un escalón inferior que es el trato inhumano y de este se pasa a otra escala inferior que es trato degradante, al que se refiere el artículo 173 (LA LEY 3996/1995)-1º, párrafo primero del Código Penal vigente.
La Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo de España, ha establecido en sus Sentencias nº 1061/2009 (de 26-10-2009 (LA LEY 212191/2009) ), nº 255/2011 (de 6-4-2011 ) y nº 255/2012 (de 29-3-2012 ), lo siguiente: "Trato degradante es el que puede crear en la victima sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptible, de humillarlo de envilecerlo y de quebrantar su resistencia fisica o moral". (sic).
Todos estos requisitos se dan en el presente supuesto planteado.
SEGUNDO.- La autoría del acusado es patente, ya que reconoce totalmente los hechos tanto en fase sumarial como en el Acto del juicio oral.
El acusado es estudiante de comunicación audiovisual y manifestó que no pensó en que podía ofender a persona alguna, pues lo que él quería era criticar el anuncio de Ikea.
Nos hallamos pues ante una
actuación dolosa, propia de dolo eventual por lo menos.
Concurre en el acusado Gervasio la atenuante analógica de confesión, pues admitió los hechos totalmente en fase sumarial, una vez que esos hechos fueron denunciados por los padres del menor.
TERCERO.- Se dan pues los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo de España, para que pueda subsumirse la conducta del acusado en el tipo objetivo del artículo 173 (LA LEY 3996/1995)-1-párrafo primero del Código penal vigente y que son los siguientes:
1º.- Acto de claro contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito.
2º.- Padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto.
3º.- Un comportamiento que sea degradante o humillante incidiendo en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.
4º.- Que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad.
QUINTO.- La responsabilidad civil será de 5.000 euros, tal y como pidió el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas, que emitió en el Acto del juicio oral. La
responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Mercantil "Google INC" es patente y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120 (LA LEY 3996/1995)-2 del Código Penal vigente, ya que el canal Youtube es propiedad de Google INC.
En cuanto a las costas, le serán impuestas al acusado las costas de la 1ª instancia, con inclusión de las costas de la Acusación particular, pues es la norma general que sigue la Jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo.
Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) .