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S JS 23/10/2018

Juzgado de lo Social N°. 2 de Móstoles, Sentencia 422/2018 de 23 Oct. 2018, Proc. 73/2018

Ponente: Fernández Valenti, Ana María.

Nº de Sentencia: 422/2018

Nº de Recurso: 73/2018

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 244914/2018

Cabecera

AUSENCIAS INJUSTIFICADAS AL TRABAJO. Despido improcedente del trabajador que se reincorpora al trabajo tras el alta médica de la Seguridad Social y acuerda verbalmente con el empresario que posponen su reincorporación hasta que se dilucide un proceso de reclamación de cantidad que tenían pendiente. Se ha probado mediante testifical y otros indicios que hubo acuerdo y por tanto, nada se le puede achacar en este sentido al empleado. El whatsapp no es forma adecuada de efectuar la entrega de una comunicación disciplinaria, y por ende, la acción no estaba caducada porque comienza desde que tuvo conocimiento de su baja en la S.S.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles estima la demanda y declara la improcedencia del despido disciplinario y estima parcialmente la reclamación de cantidad efectuada.

Texto

En Móstoles a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho .

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, Dª. Ana Fernández Valenti los presentes autos nº 73/2018 seguidos a instancia de frente a SLNE sobre Despido.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 422 / 18

ANTECEDENTES DE HECHO.-

PRIMERO.- Con fecha 19-01-18 fue registrada demanda en reclamación de despido y de forma acumulada en reclamación de cantidad por D. Pedro frente a la empresa XX SLNE admitida a trámite por Decreto de 24-01-18, habiendo tenido lugar la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 18-09-18, después de dos suspensiones, con la presencia de las partes litigantes, asistiendo al demandante el Sr. Ltdo. D. AA, y a la demandada el Sr. Graduado Social D. BB. Juicio que tuvo el desarrollo que es de ver en la grabación audiovisual realizada, cuyo soporte apto para la reproducción está unido al procedimiento.

SEGUNDO.- La parte actora ratificó su demanda por despido y en reclamación de cantidad. La demandada se opuso a la demanda, oponiendo las excepciones de caducidad, con remisión a los intentos de notificación del burofax remitido por la empresa; defecto legal en el modo de proponer la demanda respecto de la reclamación de cantidad, así como por no manifestarse la asistencia letrada. Realizó oposición a los hechos de la demanda. La parte actora contestó a las excepciones opuestas, y en concreto respecto de la caducidad reiteró la fecha de conocimiento de la decisión empresarial, en coincidencia con las alegaciones de la demanda. En lo demás ratificó la demanda, solicitando la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En fase de prueba se llevó a cabo por las dos partes documental y testifical. La empresa además practicó interrogatorio. Las conclusiones provisionales se elevaron finalmente a definitivas.

TERCERO.- Mediante proveído de 26-09-18 se dio traslado a las partes de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en procedimiento seguido en reclamación de cantidad por las mismas partes, que han efectuado alegaciones con el resultado que es de ver en autos.

HECHOS PROBADOS.-

PRIMERO.- El actor, D. Pedro, prestaba sus servicios para la empresa demandada XX SLNE con antigüedad de 15-10-07, ostentando la categoría profesional de Ayudante Especialista (Mecánico), y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.346’69 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 13-07-16 el demandante causó baja médica, siendo expedido parte médico de alta, con pase a control del INSS el 12-07-17. Y con fecha 19-09-17 le fue notificado el parte de alta, informándose que debía incorporarse al trabajo el siguiente día (documento 6 de la parte actora).

TERCERO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14-09-17, notificada a la empresa en esa misma fecha, la citada Entidad Gestora puso en conocimiento de la demandada la resolución de alta médica del actor con efectos de 08-09-17, así como el derecho del actor a manifestar su disconformidad con dicha alta en el plazo máximo de cuatro días, con prórroga en ese caso de la situación de Incapacidad Temporal hasta la finalización de los plazos establecidos, lo que le sería comunicado.

CUARTO.- Por resolución del INSS de 21-09-17 fue elevada a definitiva la mencionada alta médica, con prórroga de la prestación de Incapacidad Temporal por plazo máximo de once días (folio 22 de la empresa). Esta resolución le fue notificada en mano al demandado el 13-02-18.

QUINTO.- El Administrador de la mercantil demandada tuvo citas previas en el INSS los días 14-09-17, 17-10-17, 13-02-18. Y compareció sin cita previa los días 14-09-17 y 27-10-17 (folio 23 de la documental de la empresa).

SEXTO.- El actor se personó el 22-09-17 a las 09’00 horas en el centro de trabajo, no encontrando en esa hora al Administrador, y regresando a las 10 horas. A esa hora el actor y Administrador acordaron que con posterioridad al juicio en reclamación de cantidad se decidiría sobre la incorporación del actor. Y con fecha 25-09-17 fueron efectuadas sendas trasferencias bancarias en concepto de nómina por importe neto de 875’55 euros y 56’48 euros, últimas trasferencias bancarias recibidas por el demandante.

SEPTIMO.- Por sentencia del juzgado social 1 de esta localidad de 29-11-17 se estimó parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta por el actor el 13-12-16, habiendo sido celebrado el juicio el 16-10-17. La referida sentencia ha sido recurrida en suplicación. Y ha sido declarada su nulidad por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-09-18.

OCTAVO.- Mediante burofax de 21-11-17 la demandada requirió al actor para que justificara sus ausencias al trabajo desde el día del alta médica. Este burofax fue entregado el día 24-11-17. Asimismo fue requerido por whatsapp en iguales términos en ese día. Y mediante nuevo burofax de 29-11-17 la demandada notificó al actor su despido con efectos desde la recepción del mismo. De este burofax se dejó aviso. Esta comunicación fue remitida también por whatsapp el día 05-12-17 (respectivamente folios del ramo documental de la demandada 28,32 y 44, 48,49. Y 33 a 38, 44 vuelto a 46 y 50 a 52).

NOVENO.- La demandada aporta documentos relativos al actor de liquidación y finiquito a fecha 08-12-17 y certificado de empresa a 08-12-17.

DECIMO.- El actor está diagnosticado de trastorno adaptativo mixto por especialista en Psiquiatría, y es controlado por el Médico de Atención Primaria.

UNDECIMO.- El demandante cursó alta en una nueva empresa en fecha 03-04-18.

DUODECIMO.- Con fecha 02-01-18 fue presentada demanda de conciliación, celebrándose dicho acto el día 30-01-18, con resultado de sin avenencia, y con el contenido que es de ver en autos.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.-

PRIMERO.- Tramitándose procedimiento por despido y de forma acumulada en reclamación de cantidad, se precisa en cumplimiento del artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LJS) que las circunstancias laborales relativas a antigüedad, categoría y salario, que las expresadas en el hecho primero del apartado de hechos probados no han sido contradichas por la demandada, siendo coincidentes con las expresadas en el hecho primero de la demanda, y con las que derivan de las nóminas suministradas por la parte demandada.

SEGUNDO.- Frente a la referida acción de despido la demandada opone en primer lugar la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en la ausencia de retirada por parte del actor del burofax remitido por la empresa el día 29-11-17.

Excepción que no puede ser acogida, porque en el propio burofax se indica que los efectos del despido serán los de la recepción de la carta. El referido burofax no fue recibido por el actor, pero el WhatsApp remitido por la empresa el día 05-12-18, al no ser forma adecuada de efectuar la entrega de la comunicación disciplinaria, no puede ser tenido en cuenta. Y como acredita el demandante con el Informe de Vida Laboral y comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social, su baja en la empresa tuvo lugar el día 08-12-18, habiendo tenido conocimiento de la misma el día 14-12-18 por la citada comunicación. Por tanto dicha fecha constituye la fecha del despido y el dies a quo para el comienzo del plazo de caducidad de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que se ve suspendido por la tramitación desde la fecha de presentación de la demanda de conciliación hasta la fecha de celebración de dicho acto, como dispone el artículo 65.1 ET.

Consecuentemente, a la fecha de la presentación de la demanda de conciliación por correo administrativo, el día 02-01-18, habían trascurrido desde el día 14 de diciembre anterior un total de once días hábiles; incluso desde el día 8 de diciembre los días hábiles fueron catorce; la demanda presentada el día 19 de enero estaba presentada en ambos casos dentro de plazo, pues en esa fecha se encontraba suspendido el plazo de caducidad.

Igual conclusión se alcanza para el supuesto de entender efectiva la notificación remitida por burofax y no retirada por el actor, de fecha 29 de noviembre, ya que la demanda de conciliación fue presentada por vía administrativa el vigesimoprimer día hábil, y por ello, y de conformidad con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 26-05-15, rec. 1784/2014 (LA LEY 90414/2015), la acción en ningún caso está caducada, puesto que desde la presentación de la demanda de conciliación el plazo de caducidad quedó suspendido. La referida sentencia, con cita de otra anterior de la Sala, expresa literalmente que

" Partiendo entonces las premisas anteriores podemos afirmar, como acertadamente hace la sentencia de contraste, que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente "congelado" durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma. Por tanto, teniendo cuenta esa naturaleza de la conciliación, tal y como hemos razonado, en absoluto desvinculada del proceso, no hay motivo para la no aplicación del artículo 135.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) y, por el contrario, cabe en consecuencia entender que si la conciliación no ha "consumido" ningún día del plazo de caducidad, deberá hacerse un paréntesis con ese tiempo, de manera que cuando el día 20 es el inmediatamente anterior a la demanda de conciliación, ésta podría interponerse -como podría haberse hecho con la demanda por despido- hasta las 15 horas del día siguiente a la finalización de tal plazo, esto es, hasta las quince horas del día número 21, puesto que en la fase final, la demanda procesal realmente se interpuso el mismo día de la conciliación celebrada sin avenencia, por lo que ningún día se consumió con ello del repetido plazo ".

Por tanto la demanda presentada el día 19 de enero 2018, cuando estaba suspendido el plazo de caducidad por la presentación de la demanda de conciliación, también respeta el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido.

Consecuente con lo razonado se desestima la excepción de caducidad opuesta.

TERCERO.- Se opone también por la demandada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por dos cuestiones diferenciadas:

En primer lugar por la acumulación de cantidad ejercitada. Pero esta excepción no puede ser acogida, porque el demandante hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 26.3 (LA LEY 19110/2011) segundo párrafo LJS. Las cantidades reclamadas de manera acumulada coinciden con la acción de despido ejercitada. Cuestión distinta será el análisis jurídico que proceda respecto las cantidades reclamadas por cuestiones de fondo, pero su inclusión en la pretensión acumulada de cantidad de los salarios del periodo septiembre a diciembre 2018 se ajusta a las previsiones del citado precepto. Esta conclusión se ve reforzada por la firmeza del Decreto de admisión de la demanda.

Y la segunda causa en la que se apoya dicha excepción es por la ausencia de manifestación de la demanda de la intención de acudir asistido de Letrado.

Efectivamente nada se indica en la demanda sobre esta circunstancia, disponiendo el artículo 21.2 LJS (LA LEY 19110/2011) que si el demandante pretendiese comparecer en juicio asistido de abogado o representado técnica por graduado social colegiado o representado por procurador lo hará constar en la demanda. Pero la ausencia de este dato no es constitutiva de un defecto en el modo de proponer la demanda, puesto que la demanda daba cumplimiento a los requisitos exigidos en este concreto particular en el artículo 80.1 e) LJS (LA LEY 19110/2011). Conforme dispone el artículo 21.2 LJS (LA LEY 19110/2011) ya citado, es el demandado el que de manera obligatoria ha de poner esta circunstancia en conocimiento del juzgado, para que el actor pueda acudir con asistencia técnica al acto de juicio. Lo que realizó desde la primera suspensión. Y como dispone el reiterado precepto, en caso de no haber asistido con letrado, al no haberlo designado ni solicitado designación de turno de oficio en el plazo de dos días desde que le fue notificada la personación de la empresa, el único efecto sería que se entendería su renuncia a valerse en juicio de abogado, procurador o graduado social colegiado. Pero en ningún caso ello constituye un defecto en el modo de proponer la demanda.

CUARTO.- En relación a la acción de despido, la demandada imputa al trabajador ausencias injustificadas al trabajo desde la fecha del alta. En la comunicación escrita se indica que el día 25 de septiembre 2017 se le había requerido telefónicamente para que justificara la razón por la que no se había incorporado al trabajo. Y también se hace referencia al burofax remitido el 21 de noviembre, y entregado el siguiente día 24 de noviembre.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que son hechos probados que el demandante fue dado de alta médica, con posibilidad de revisión, el día 8 de septiembre 2017, notificada a la empresa, en mano, en el centro de atención e información de la Seguridad Social, el día 14 de septiembre. Resolución en la que se indica la facultad del trabajador de mostrar su disconformidad con el alta médica, supuesto en el que la situación de Incapacidad Temporal se prorrogará hasta la finalización de los plazos establecidos para el procedimiento de reclamación. Disconformidad que tuvo lugar, como el propio demandado acredita en su documental con la resolución del INSS de 21-09-17.

Teniendo en cuenta que el demandado acudió en fechas coetáneas al alta médica y disconformidad del actor a citas previas los días 14 de septiembre y 17 de octubre, y sin cita previa además el día 27 de octubre, al haber solicitado notificación de la resolución del INSS del alta médica del actor de fecha 08-09-14 el primer día de su cita médica, el 14 de septiembre, el hecho de no haber solicitado la notificación de la siguiente resolución de 21-09-14 en sus citas de 17 y 27 de octubre se explica por el hecho de tener ya conocimiento de la situación de alta médica del actor del día 19-09-17.

Conocimiento adquirido, como se indica en la demanda y se prueba con la testifical, por la personación del actor en la empresa el día 22 de septiembre, y conversación mantenida con el representante de la empresa sobre su incorporación, pactando las partes esperar al resultado del procedimiento seguido en reclamación de cantidad, con fecha próxima de juicio para el día 16 de octubre.

A este hecho ha de añadirse la importante circunstancia de no haber sido probado el hecho de la llamada telefónica de fecha 25 de septiembre, a la que la empresa se refiere en la carta de despido. Llamada que no acredita, siendo llamativo a la vista de la posterior comunicación empresarial con el actor a través de burofax en fechas 21 y 29 de noviembre, que además se reforzaron vía whatsapp.

Y también el dato relativo a la transferencia bancaria efectuada el día 25 de noviembre, por importe neto de 932’03 euros. El actor descuenta esta cantidad -de manera parcial, pues realiza el descuento de 900 euros- de los salarios reclamados desde el 20 de septiembre -día siguiente al alta médica-, y la empresa, sin embargo, conociendo este dato, no ha comparecido al acto del juicio con documentos que revelen las transferencias realizadas durante la situación de Incapacidad Temporal. Por tanto con ello se puede confirmar que esta transferencia obedecía a salarios desde la fecha del alta y no a complemento de prestación de Incapacidad Temporal.

QUINTO.- En consonancia con lo razonado en el anterior apartado se concluye con la justificación de las ausencias del demandante desde la fecha del alta, debidas a la proximidad del juicio en reclamación de cantidad pendiente entre las partes. Siendo además elemento a destacar que la sentencia fue dictada el día 29-11-17, lo que refuerza la conclusión alcanzada en el apartado anterior sobre la conversación entre trabajador y empleador en orden a la reincorporación del primero después del alta médica, aplazada hasta tener conocimiento de la sentencia de cantidad. Añadiéndose a este dato que hasta el 21 de noviembre, y desde el 14 de septiembre, la empresa no tuvo interés por conocer la situación del demandante desde que fue expedida el alta médica revisable por disconformidad.

Y ello pese a la posibilidad de solicitar comunicación de resolución dadas sus posteriores comparecencias ante los centros de atención del INSS, como realizó para conocer la primera resolución que declaró la situación de alta médica.

Es cierto que el demandante no contestó al burofax recibido concediéndole el plazo de cuarenta y ocho horas para justificar las ausencias, pero esta omisión hay que conectarla con la pendencia del procedimiento en reclamación de cantidad, puesto que a la fecha de recepción del referido primer burofax no había sido dictada sentencia.

Por tanto, y como se ha razonado, la decisión disciplinaria del demandado no puede ser calificada como procedente, porque las faltas de asistencia al trabajo derivaban del acuerdo entre las partes.

SEXTO.- Sobre la calificación del despido, la parte actora insta su nulidad, por derivar la decisión empresarial de la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda. Esta circunstancia debe ser resaltada, porque la nulidad no se solicita como consecuencia del previo ejercicio a la tutela judicial efectiva, sino por haber sido condenada la empresa al abono de cantidades.

De ahí que la nulidad no pueda ser acogida, porque el previo requerimiento de la empresa y el despido posterior tuvieron lugar antes de ser notificada la sentencia al demandado. Esto es, los previos movimientos de la empresa al despido decidido fueron independientes del resultado final de la reclamación de cantidad, que, como ya se conoce por la sentencia aportada del Tribunal Superior de Justicia dictada en el recurso de suplicación, ha sido declarada nula.

Por tanto el despido se califica como improcedente, siendo los efectos los establecidos en el artículo 56 ET, correspondiendo al actor la indemnización que deriva de los siguientes cálculos:

Fecha de inicio: 15/10/2007

Fecha de finalización: 08/12/2017

Número de días: 3708

Número de meses: 122

Salario bruto: Diario Importe: 44,27

Sueldo diario: 44,27

Meses plazo 1: 52

Meses plazo 2: 70

Resultados: DESPIDO IMPROCEDENTE :

Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 8.632’65

Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 8.521’98

- TOTAL: 17.154’62

SEPTIMO.- La reclamación de cantidad también se acoge, pero parcialmente, porque como ya se ha indicado el descuento a efectuar del total reclamado es por el importe líquido de 932’03 euros, coincidente con la cantidad transferida por la empresa el 25-09-17. Y se acoge la partida relativa a salarios por el juego de los artículos 26 y siguientes en relación con el 4.2 f) ET, debiendo resaltarse que la falta de incorporación fue acordada sin precisión respecto de los salarios correspondientes, por lo que se entienden devengados. La parte proporcional de la paga de navidad también se estima por aplicación de los mismos preceptos. Y en cuanto a la partida reclamada por vacaciones no disfrutadas en 2016 y 2017 hasta la fecha del despido, por aplicación del artículo 38.3 último párrafo ET en relación con el artículo 4.2 g) de igual norma, puesto que el trabajador en esos ejercicios permaneció en situación de Incapacidad Temporal sin haber disfrutado de vacaciones antes de la baja médica en 2016 ni después del alta médica en 2017. Cantidad resultante total que se incrementa en el 10% de interés anual por mora.

OCTAVO.- La petición de multa por temeridad a la parte actora y de las costas del proceso no puede ser acogida. Las costas porque conforme al artículo 97.3 LJS (LA LEY 19110/2011) sólo procede su imposición al empresario condenado, y nunca al trabajador.

Y la multa por temeridad, porque el ejercicio de los derechos no equivale a una actuación contraria a la buena fe o temeraria, y ello aunque la demanda hubiera sido desestimada.

NOVENO.- Por aplicación del artículo 191.3 a) LJS (LA LEY 19110/2011) frente a esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

FALLO.-

Estimo la demanda formulada por D. Pedro frente a XX y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos 08-12-17, y en consecuencia condeno a la referida demandada que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 44’27 euros brutos mensuales prorrateados o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 17.154’62 euros, supuesto que determinará la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, y entendiéndose que de no efectuar la opción en el indicado plazo, procederá la readmisión.

Y estimando parcialmente la reclamación de cantidad, condeno a dicha empresa a que abone al actor la cantidad de 4.732’64 euros, con más 394’23 euros en concepto de 10% de interés anual por mora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de anunciarlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta de este juzgado 2851-0000-61-0073-18 abierta en la oficina del Banco Santander 1564 sita en Avda. Constitución 52 de Móstoles, aportando el resguardo acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe íntegro de la condena en o presentar aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento de Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria a la cuenta del Banco Santander de este juzgado con IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" los dígitos 2851-0000-61-0073-18.

Expídase testimonio de esta sentencia, que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el/la Magistrado/a Juez que suscribe en el mismo día de su fecha y en audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el Libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma, remito a cada una de las partes un sobre por correo certificado, con acuse de recibo, conteniendo copia de ella, Doy fe.

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