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S JS 11/6/2018

Juzgado de lo Social N°. 1 de Palma de Mallorca, Sentencia 176/2018 de 11 Jun. 2018, Rec. 623/2017

Ponente: Ramos Monserrat, María del Pilar.

Nº de Sentencia: 176/2018

Nº de Recurso: 623/2017

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9344, Sección Jurisprudencia, 24 de Enero de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 154229/2018

ECLI: ES:JSO:2018:4848

La libre designación de puestos de confianza a los varones supone una discriminación sexista con respecto a las empleadas

Cabecera

DISCRIMINACIÓN INDIRECTA. Consolidación de la categoría de jefe de sector a 7 varones sin haber procedido a la convocatoria de concurso oposición para la promoción interna. Si bien la medida puede parecer neutra, pues los trabajadores ya venían desempeñando esas funciones de facto, lo cierto es que no se ofreció el puesto a ninguna mujer, y al no abrirse el concurso, ellas tampoco tuvieron oportunidad de optar a dichas plazas. Se fija una indemnización moral de 2.000 euros a cada una de ellas.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca estima parcialmente la demanda y declara nula la medida empresarial por la que se consolidaron varias plazas de jefe de sector a trabajadores hombres, por ser una discriminación indirecta por razón de sexo a las mujeres.

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 1 REFUERZO

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00176/2018

NºAUTOS: 0000623 /2017

SENTENCIA

En Palma a 11 de junio de 2018.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez Sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos de procedimiento nº 623/17, iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 a instancia de Unión Sindical de trabajadores de EMAYA (USTE), representado por D. José Villanueva Vidal, en interés de sus afiliados D. Blas, D. Candido, D. Casimiro, D. Claudio, D. Constancio, D. Cosme, Dña. Candelaria, Dña. Carla y D. Doroteo, asistidos por el Abogado Jaime Bueno Pardo, contra la Empresa Municipal d?Aigües i Clavegueram S.A. (EMAYA), representada por Dña. Magdalena y los siguientes trabajadores de la empresa D. Evaristo, D. Ezequias, D. Fausto, D. Florencio, D. Fructuoso, D. Gabriel y D. Gerardo, asistidos por el Abogado Enrique Dot Hualde, con la intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En fecha 19 de junio de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 1, a instancia de USTE y sus afiliados Blas, Candido, Casimiro, Claudio, Constancio, Cosme, Candelaria, Carla y Doroteo, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de Sentencia "estimatoria de la demanda por la que se reconozca que la medida de consolidación definitiva de la categoría de Jefe de Sector concedida directamente a 7 trabajadores fijos de plantilla y al margen de lo establecido en los arts. 10 y 12 del vigente Convenio Colectivo de empresa es nula de pleno derecho por vulneración de los Derechos Fundamentales alegados, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales a la misma inherentes y, consecuentemente, a la convocatoria de esas mismas plazas por el correspondiente proceso regulado en esa normativa del Convenio colectivo, con la condena, asimismo, al abono de la indemnización a cada uno de los actores por el importe de 30.000?00 euros por los daños y perjuicios causados durante y por esta injusta postergación en su derecho a la promoción profesional".

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el día señalado, en el que la parte actor se afirmó y ratificó en su demanda, y la demandada se opuso a su estimación, así como el Ministerio Fiscal a resultas de las pruebas, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Tercero.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Los actores D. Blas, mayor de edad, con DNI nº NUM000, D. Candido, mayor de edad, con DNI nº NUM001, D. Casimiro, mayor de edad, con DNI nº NUM002, D. Claudio, mayor de edad, con DNI nº NUM003, D. Constancio, mayor de edad, con DNI nº NUM004, D. Cosme, mayor de edad, con DNI nº NUM005, Dña. Candelaria, mayor de edad, con DNI nº NUM006, Dña. Carla, mayor de edad, con DNI nº NUM007 y D. Doroteo, mayor de edad, con DNI nº NUM008, vienen prestando servicios en la entidad EMAYA.

SEGUNDO.- 1-D. Evaristo, mayor de edad, con DNI nº NUM009, venía prestando servicios en EMAYA, Servicio de recogida, con categoría profesional de conductor recogedor 2ª y antigüedad reconocida de 9/04/2003. Desde el 1/08/2016, en razón de la superación del proceso selectivo cuyo inicio se publicó en los tablones de anuncios de la empresa el 10/06/2016 -pruebas teóricas, de ofimática y entrevista personal- venía desempeñando de forma temporal las funciones propias de Jefe de sector en recogida turno de tarde, percibiendo en nómina el importe correspondiente a la diferencia de categoría. En fecha 18/10/2017 concertó con la empresa la modificación, a partir del 1/11/2017, de su categoría, pasando de conductor recogedor 2ª a la de jefe de sector, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

2- D. Ezequias, mayor de edad, con DNI nº NUM010, venía prestando servicios en la empresa, Servicio de limpieza, con categoría profesional de oficial 3ª de taller, antigüedad reconocida de 7/07/1998. Desde el 9/07/2016, en razón de la superación del proceso de selección cuyo inicio se publicó en los tablones de anuncios de la empresa el 10/06/2016 -pruebas teóricas, de ofimática y entrevista personal-, venía desempeñando temporalmente las funciones propias de jefe de sector en limpieza, percibiendo en nómina el importe correspondiente a la diferencia de categoría. En fecha 18/10/2017 concertó con la empresa la modificación, a partir del 1/11/2017, de su categoría, pasando de oficial 3ª taller a la de jefe de sector, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

3- D. Fausto, mayor de edad, con DNI nº NUM011, venía prestando servicios en la empresa, Servicio de limpieza, con categoría profesional de peón especialista limpieza, antigüedad reconocida de 1/06/2001. Desde el mes de mayo de 2004 venía desempeñando las funciones propias de jefe de sector en el Servicio de recogida percibiendo el importe de la diferencia económica correspondiente. En fecha 18/10/2017 concertó con la empresa la modificación a partir del 1/11/2017 de su categoría, pasando de peón especialista limpieza a la de jefe de sector, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

4- D. Florencio, mayor de edad, con DNI nº NUM012, venía prestando servicios en la empresa, Servicio de limpieza, con categoría profesional de conductor 1ª limpieza, antigüedad reconocida de 15/06/1987. Desde el mes de mayo de 2004 venía desempeñando las funciones propias de la categoría de jefe de sector en el Servicio de limpieza, percibiendo en nómina el importe de la diferencia económica correspondiente. En fecha 18/10/2017 concertó con la empresa la modificación, a partir del 1/11/2017, de su categoría, pasando de conductor 1ª a la de jefe de sector, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

5- D. Fructuoso, mayor de edad, con DNI nº NUM013, venía prestando servicios en la empresa, Servicio de limpieza, con categoría profesional de conductor recogedor 2ª limpieza, antigüedad reconocida de 20/03/1992. Desde el 12/01/2009 venía desempeñando funciones propias de jefe de sector en el Servicio de limpieza, percibiendo en nómina el importe de la diferencia económica correspondiente. En fecha 18/10/2017 concertó con la empresa la modificación de su categoría, a partir del 1/11/2017, pasando de conductor recogedor de 2ª a la de jefe de sector, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

6- D. Gabriel, mayor de edad, con DNI nº NUM014, venía prestando servicios en la empresa, Servicio de limpieza, con categoría profesional de conductor recogedor 2ª, antigüedad reconocida de 14/05/1990. Desde el 12/01/2009 venía desempeñando funciones propias de la categoría de jefe de sector en el Servicio de limpieza, percibiendo por ello en nómina el importe de la diferencia económica correspondiente. En fecha 18/10/2017 concertó con la empresa la modificación de su categoría, a partir del 1/11/2017, pasando de conductor recogedor de 2ª a la de jefe de sector, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

7- D. Gerardo, mayor de edad, con DNI nº NUM015, venía prestando servicios en la empresa, Servicio de recogida, con categoría profesional de conductor 1ª recogida, antigüedad reconocida de 1/07/1991. En el período comprendido entre el 1/02/2009 y el 3/03/2016 vino desempeñando las funciones propias de jefe de sector, percibiendo por ello en nómina el importe de la diferencia económica correspondiente; en fecha 4/03/2016 fue nombrado por el Consejo de Administración de EMAYA como jefe de servicio; a partir del 31/10/2017 dejó de ostentar la categoría profesional de jefe de servicio, al convenir con la empresa en fecha 19/10/2017, la modificación de su categoría de jefe de servicio a jefe de sector, con efectos a partir del 1/11/2017, asignándole nivel retributivo "encargado (a extinguir)".

TERCERO.- El Convenio colectivo de EMAYA, Área de Medio Ambiente, años 2013-2015, en el artículo 12, para la cobertura de plazas vacantes o de nueva creación, con carácter fijo, prevé el sistema de concurso oposición, excluyendo al personal de libre designación por la Empresa relacionado en el Convenio general del Sector.

El Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE nº 181 de 30 de julio de 2013), en el artículo 28, prevé que "los puestos o tareas que impliquen mando o especial confianza serán de libre designación y revocación por parte de la empresa".

CUARTO.- En la Sentencia nº 785 de 22 de diciembre de 1986, Magistratura nº 3, Palma, expediente 1177/86, desestimatoria de la demanda sobre conflicto colectivo planteado por el Comité de Empresa de la entidad EMAYA, se recoge textualmente, entre los hechos probados, que "en la empresa EMAYA el jefe de sector ha venido a absorber las funciones propias de los capataces e inspectores de distritos, debido a una nueva planificación del trabajo en sectores, que depende de los jefes de servicios"; y en el fundamento de derecho segundo, que: "en cuanto a la cuestión de fondo, el objeto del presente conflicto colectivo queda limitado a determinar si las vacantes que se produzcan en la categoría profesional de jefe de sector, perteneciente al sector de mandos intermedios, deben ser cubiertas por concurso-oposición, como pretenden los promovientes, o por libre designación, que es el criterio que viene aplicando la empresa, por lo que teniendo en cuenta que los jefes de sector vienen a sustituir a los cargos de Encargado general, Subencargado General, Capataz e Inspectores de Distrito, a través de una única categoría, de donde se deduce que entre las funciones de dicho cargo están las propias de mandos intermedios que se suprimen, y predominando en los jefes de sector las funciones de Encargado General, Subencargado General y de Inspector de Distrito, las cuales son de libre designación por la empresa, a tenor de lo dispuesto en el art. 40 de la Ordenanza Laboral de Limpieza Pública... de 1-XII-72 (BOE 29-XII-72) procede, por tanto, la desestimación de la demanda".

QUINTO.- La empresa, el 14/04/1982, convocó concurso oposición para la cobertura de tres plazas de encargado del servicio de recogida. El 27/07/1986, convocó concurso oposición para la cobertura de una plaza de jefe de sector, área de saneamiento. El 1/02/1990 convocó concurso oposición para la cobertura de una plaza de jefe de sector en el servicio de limpieza, área de saneamiento. El 21/05/1992 convocó concurso oposición para la cobertura de dos plazas fijas de jefe de sector en el servicio de limpieza del área de saneamiento, el 20/12/1994 para la cobertura de dos plazas fijas de jefe de sector en el área de medio ambiente, el 2/03/1999 para la cobertura de tres plazas fijas de jefe de sector en el área de medio ambiente, y el 21/05/2005 para la cobertura de diez plazas fijas de jefe de sector en el área de medio ambiente.

En todas estas convocatorias, ni los trabajadores propuestos por el Comité de empresa para formar parte en las distintas convocatorias de los tribunales calificadores, ni los aspirantes fueron mujeres. Únicamente constan en la convocatoria de 1992, entre los once candidatos excluidos por no reunir los requisitos exigidos, dos mujeres; asimismo, en la convocatoria de 20/12/1994, la designada para la plaza convocada de auxiliar administrativa fue una mujer.

SEXTO.- En el Acta núm. NUM016 de la reunión del comité de empresa y la dirección de EMAYA, área de calidad urbana, de fecha 28/04/2016, se refleja el acuerdo alcanzado en torno a la convocatoria de las plazas vacantes por el orden de prelación indicado: conductor recogida 1ª, conductor recogida 2ª, Auxiliares y oficiales administrativos, controladores MA y jefes de sector.

SÉPTIMO.- En el Acta de la reunión del preacuerdo del Convenio colectivo de Calidad Urbana, de fecha 13/06/2017, entre los representantes de los trabajadores y de la empresa, se alcanzó el siguiente acuerdo:

"Se acuerda reconocer la categoría superior al personal fijo e indefinido de convenio que venga percibiendo la diferencia de categoría con anterioridad a la fecha del preacuerdo. Entendiéndose como categoría superior la que se venga percibiendo en nómina de manera permanente, es decir, 30 unidades al mes, en los siguientes términos:

.Trabajadores que viniesen realizando funciones de Jefe de Sector durante los 2 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de la firma del acta final del proceso negociador.

.Trabajadores de Oficinas y Taller que viniesen realizando funciones de categoría superior con carácter permanente.

.Trabajadores que viniesen realizando funciones de conductor recogedor (1ª y 2ª) en tres cuartas partes de las jornadas trabajadas, desde la última convocatoria realizada de conductor recogedor de 1ª y 2ª a la fecha de la firma del convenio.

.Se acuerda la eliminación de los concursos oposición que estén vinculados a las personas que han consolidado plazas de superior categoría.

Se matiza que para los conductores recogedores sea la fecha de convocatoria (la que se publicó la convocatoria de concurso oposición en el tablón de anuncios: 29 de julio de 2016".

OCTAVO.- En el acta núm. NUM017 correspondiente a la reunión de 29/09/2017 de la Comisión Paritaria del Área de Medio Ambiente, punto 2, se indica que: "Sr. Enrique, informar que la Gerente ha asumido una serie de competencias (como firmar despidos, contrataciones y modificaciones del organigrama) que posteriormente tiene que dar cuenta al Consejo de Administración. En consecuencia, se va a llevar a cabo la regularización de las plazas de Jefe de Sector (asimilados), que se prevé sean nombrados en las próximas semanas".

NOVENO.- En razón del acuerdo alcanzado entre el Comité de empresa y la Dirección de la empresa el 23/01/2018, la empresa ha procedido a convocar la provisión de un total de 27 plazas, de ellas 4 de jefe/a de sector, 2 por antigüedad y 2 por concurso oposición.

El Convenio colectivo de empresa, área de calidad urbana, años 2018-2019, vigencia 1-01-2018 a 31-12-2019, en su artículo 12.3 señala que "las anteriores disposiciones no afectarán a las plazas de provisión por libre designación por la empresa que se recogen en el artículo 28 del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, vigente en cada momento", y añade que "a pesar de lo apuntado en el párrafo anterior, la vacante de "jefe de sector" y las vacantes de puestos de trabajo que requieran de titulación universitaria y que no impliquen mando, se cubrirán por el mecanismo especificado en el punto 2 de este artículo (promoción interna)".

DÉCIMO.- En la actualidad, en la empresa, tanto la presidenta, como dos de los cuatro vocales del Consejo de Administración, la gerente, la responsable de los servicios jurídicos, de contabilidad, de compras, de relaciones laborales, de comunicación y educación ambiental, la jefa del servicio de recogida, la responsable de planificación y control de aguas, etc..., entre otros cargos, son mujeres.

DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 7 de junio de 2017 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, finalizando con el resultado de sin acuerdo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados como resultado de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, tanto de la documental aportada por las partes, como del interrogatorio de la gerente de la empresa Magdalena, y de los demandantes D. Claudio y Dña. Candelaria, y de la declaración testifical de D. Enrique y D. Gregorio.

Con el interrogatorio de Dña. Magdalena y la información ofrecida en la página web de la empresa se ha establecido el hecho décimo.

SEGUNDO.- Sostiene la parte actora que la asignación de siete puestos de trabajo de jefe de sector, de forma directa y con efectos de 1 de noviembre de 2017, sin haber procedido a la oportuna convocatoria de concurso oposición, es contrario al convenio colectivo y ha lesionado tanto el derecho a la igualdad de los trabajadores actores, como la prohibición de discriminación por razón de género respecto de las trabajadoras demandantes.

La empresa se opone a la demanda, alegando que el cargo de jefe de sector es de libre designación por lo que ni se ha vulnerado lo dispuesto en el convenio ni se han lesionado los derechos fundamentales indicados.

El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, ha estimado vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de género.

TERCERO.- Las trabajadoras, que en este tipo de empresas suelen ser un grupo minoritario, deben gozar de las mismas oportunidades que los trabajadores en el acceso a los distintos puestos de responsabilidad. Tal y como indicó la gerente Sra. Magdalena, en la empresa importantes cargos han sido ocupados por mujeres: la propia presidenta, ella misma como gerente y tantos otros, siendo que, no obstante, como afirmó, la feminización de la entidad está siendo un proceso lento. La parte actora censura la designación directa de siete trabajadores como jefes de sector, trabajadores que ya venían haciéndolo de forma temporal dos de ellos tras superar un proceso selectivo convocado para ocupar tales plazas de forma temporal, otros dos durante 13 años, dos durante 8 años y otro después de desempeñar funciones de jefe de servicio. Ahora bien, dicha designación no resulta contraria al convenio colectivo de aplicación pues efectivamente estamos ante puestos que implican mando y especial confianza -artículo 28 del convenio colectivo general del sector-. En este sentido, el nuevo convenio de empresa -y en razón del acuerdo alcanzado- ha dispuesto que aun siendo así, tales cargos habrán de proveerse en razón de promoción interna.

En torno a los derechos cuya lesión se invoca, recoge la STS, Sala Social, de 14/05/2014, rec. 2328/2013 (LA LEY 56729/2014) que:

"1. Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han establecido una clara diferenciación entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, como puede verse en la STC 62/2008 (LA LEY 61660/2008), y las que en ella se citan, y en las sentencias de esta Sala, entre otras, de 17-5-2000, 23-9-2003, 9-3-2005, 7-7-2005, 8-5-2006, 21-12-2007, 14-1-2008, 11-11-2008, 12-4-2011, 19-4-2011 y 18-7-2011.

Estas sentencias, como ha compendiado la de 12-4-2011, "distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 (LA LEY 8651-JF/0000), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 (LA LEY 1781-TC/1991) y 2/1998 (LA LEY 886/1998)). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

"De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( arts. 1 (LA LEY 2500/1978) y 10 CE (LA LEY 2500/1978)) que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la STC 34/1984 (LA LEY 8651-JF/0000), la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras a las que enseguida aludiremos. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del ET es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".

2. Por otra parte, también el Tribunal Constitucional ha estimado que la estadística es un medio revelador de la existencia de discriminación indirecta ( SSTC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), de 14 de julio, y 253/2004 (LA LEY 138/2005) de 22 de diciembre) y, como recordábamos en la nuestra de 18-7-2011, la estadística puede constituir una decisiva fuente de indicios de discriminación indirecta, según estableció ya la precitada STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), donde se dice:

"Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial -STJCE de 27 de junio de 1990-, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo - STJCE de 9 de febrero de 1999-, trabajadores con menos fuerza física -STC 149/1991 (LA LEY 58074-JF/0000), etc). En estos supuestos es evidente que cuando se concluye que, por ejemplo, un tratamiento concreto de los trabajadores a tiempo parcial discrimina a las mujeres, no se está diciendo que en esta misma situación laboral se trata mejor a los varones que a las mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajena a toda discriminación por razón de sexo (por todas, SSTJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto The Queen v. Secretary of State for Health; de 20 de marzo de 2003, asunto Jorgensen, y de 11 de septiembre de 2003, asunto Steinicke).

En suma, en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho.

Finalmente debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que "cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación - en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE" ( STC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991)). Para ello deberá atender necesariamente a los datos revelados por la estadística ( STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), de 14 de julio). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 9 de febrero de 1999, ya citada)".

Conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 de la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976), modificada por la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002), tal como igualmente sostiene esa misma resolución del TC, compendiada por la nuestra del 18-7-2011: "el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar". Por "discriminación directa" se entiende "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo", en tanto que es "discriminación indirecta", "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (art. 2.2). La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los art. 4.2.c) y 17.1 LET, redactados conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003), de medidas fiscales, administrativas y del orden social".

"Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogido en el art. 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (LA LEY 6817/1997), relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Define la discriminación indirecta en los siguientes términos: "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo".

"Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del tribunal Constitucional y así, como se recuerda en la STC 22/1994, de 27 de enero (LA LEY 12852/1994), "una abundante jurisprudencia de este Tribunal ha descartado que sean adecuadas las diferencias que se implantan atendiendo solo y exclusivamente al menor número de horas trabajadas, porque, tomándose sólo en cuenta este factor diferencial, se ignora el menor poder contractual de estos trabajadores atípicos y el dato, contrastado en la experiencia de que en estos colectivos se concentran altos porcentajes de mano de obra femenina, con lo que la irrazonabilidad del factor diferencial se acentúa al entrar en juego la prohibición de discriminación (Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asuntos Bilka Kaufhaus, de 13 de mayo de 1986, o Kowalska, de 27 de junio de 1990, entre otros), exigiéndose por tanto una más cuidadosa justificación de las desigualdades en este terreno, mediante la puesta de manifiesto de otros factores concomitantes que las expliquen, al margen del solo tiempo de trabajo inferior".

"En el mismo sentido, la STC 240/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 4083/2000), recuerda y resume esta doctrina, señalando que "este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 Ce (LA LEY 2500/1978), que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio ( STC 41/1999 (LA LEY 4394/1999)), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( STC 198/1996 (LA LEY 718/1997), F 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991 (LA LEY 1743-TC/1991), 286/1994 (LA LEY 13042/1994) y 147/1995 (LA LEY 2607-TC/1995))". Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, las ya citadas SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez".

Estamos en este caso ante un supuesto de discriminación indirecta. La medida adoptada por la empresa de consolidar la categoría de los 7 trabajadores que venían desempeñando funciones efectivas de jefes de sector durante cierto tiempo es una medida aparentemente neutra, conforme al convenio colectivo de aplicación en 2017; ahora bien, siendo estos 7 trabajadores hombres, ya porque la empresa con anterioridad debió haber ofrecido el desempeño de tales funciones, aun de forma temporal, también a las trabajadoras -que las hay en la empresa, aunque sean menos- y porque, siendo así, no debió haber consolidado las plazas indicadas, que debieron haber sido ofertadas en concurso oposición o promoción interna dando así la posibilidad a las mujeres trabajadoras a optar a las mismas.

Por tanto, una medida aparentemente neutra, que además no es contraria al convenio de aplicación, ha situado a las mujeres en la empresa en desventaja particular con respecto a los hombres, toda vez que los cargos consolidados ya no fueron ocupados temporalmente por mujeres, y siendo así, la empresa debió convocar un sistema de acceso que ofreciera las mismas oportunidades a las mujeres. Al no hacerlo, se ha vulnerado indirectamente el derecho de las trabajadoras de la empresa a no ser discriminadas por razón de sexo. Por ello, debe estimarse la demanda, dejando sin efecto la medida controvertida.

CUARTO.- Con carácter general el artículo 183.a LRJS (LA LEY 19110/2011) que "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

La STS, Sala Social, de 12 de julio de 2016, refiere que debe, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, y que "concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la podía determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( arts. 179.3 (LA LEY 19110/2011) y 183.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

La parte actora ha solicitado una indemnización de 30.000 euros para cada uno de los demandantes, por los daños y perjuicios que afirma ocasionados, en los que incluye el daño moral.

No se han acreditado perjuicios materiales, pues no podría determinarse que los actores efectivamente accederían a los puestos asignados de haber sido ofertados en concurso oposición. La pretensión indemnizatoria, por ello, habrá de ceñirse a la reparación del daño moral, y referirse únicamente a las trabajadoras demandantes, que son las que han sufrido la discriminación, alcanzando la suma de 2.000 euros para cada una de ellas, en atención a todo lo expuesto.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato USTE en interés de sus afiliados Blas, Candido, Casimiro, Claudio, Constancio, Cosme, Candelaria, Carla y Doroteo, contra la Empresa Municipal d?Aigües i Clavegueram S.A. (EMAYA) y contra los trabajadores de la empresa Fausto, Florencio, Fructuoso, Gabriel, Gerardo, Evaristo y Ezequias, debo DECLARAR y DECLARO que la medida de la empresa consistente en la consolidación de la categoría de jefe de sector de los siete trabajadores demandados, con efectos de 1 de noviembre de 2017, ha producido una discriminación indirecta por razón de sexo a las mujeres trabajadoras de la empresa ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), DECLARANDO la nulidad radical de dicha medida, CONDENANDO a la empresa a estar y pasar por esta declaración, debiendo ofertar las plazas a las trabajadoras y los trabajadores en igualdad de oportunidades, y a indemnizar a las trabajadoras demandantes Candelaria y Carla en la cantidad de 2.000 euros a cada una de ellas por los daños morales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admisible.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.

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