I. Introducción
La fuga del ex-presidente y sus consellers a Bélgica plantea un caso de cooperación judicial en materia penal destinado a marcar el futuro del primer instrumento de reconocimiento mutuo implantado en la Unión Europea hace ya más de quince años: la Decisión Marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002 (LA LEY 8343/2002), relativa a la orden de detención europea (en adelante DM euroorden) (1) . Y es que puede zanjar definitivamente el debate sobre una de las cuestiones que más controversias ha suscitado en los últimos años: el rol que los derechos fundamentales deben jugar como motivo de denegación de una orden de detención y entrega europea (en adelante ODE).
Al papel de los derechos fundamentales se unen otras cuestiones paralelas también controvertidas que marcarán las posibilidades de éxito de que finalmente sean entregados a España.
II. La ODE como instrumento que revolucionó la cooperación judicial en materia penal
La ODE es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la UE que persigue bien el ejercicio de acciones penales frente a una persona (entrega para enjuiciamiento), bien la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativa de libertad (entrega para cumplimiento).
Por su definición se asimila al clásico concepto de extradición: entregar a una persona para que se le juzgue o cumpla su condena. Sin embargo, si la extradición tiene sus cimientos en el principio de reciprocidad (2) (solo se extradita si se tiene la certeza de que el Estado que lo requiere le entregará también a un sujeto perseguido por los mismos hechos y con las mismas cualidades personales que el reclamado en ese caso), la ODE tiene su fundamento en el principio de reconocimiento mutuo que, a su vez, se sustenta en la idea de confianza recíproca en el correcto funcionamiento de la administración judicial de todos los EEMM. De ahí que la cooperación judicial sea más ágil sin tener que controlar en principio aspectos como el respeto de los derechos fundamentales en el Estado miembro de ejecución.
Además del principio de reciprocidad, con la euroorden se dejan atrás otras de las tradicionales trabas y obstáculos de la cooperación judicial clásica (3) : 1) Los principios de soberanía y territorialidad (el Estado tiene el poder sobre lo que ocurre en su territorio y posee un amplio margen de discrecionalidad para decidir si coopera o no con otro Estado); la lentitud del procedimiento de entrega, el poder de los órganos gubernativos para decidir (Ministerio de Justicia o de Asuntos exteriores). 2) La comunicación a través de canales diplomáticos. 3) La denegación de la entrega por tratarse de delitos políticos (así, por ejemplo, un delito de rebelión se considera un delito político y no daría lugar a extradición). 4) El principio de control de la doble tipificación de los hechos (la conducta por la que el sujeto es reclamado tiene que ser constitutiva de delito también en el ordenamiento del Estado requerido). 5) El principio de no extradición de nacionales. Estas notas características de la cooperación clásica han tenido como contrapartida el retraso, la suspensión o incluso la anulación de la cooperación (4) .
Con la llegada de la ODE las reglas de la cooperación cambian por completo: 1) El procedimiento se judicializa por completo existiendo en todo caso una comunicación directa entre las autoridades judiciales del Estado miembro de emisión y ejecución. De esta forma, el papel del Ministerio de Justicia o similar queda relegado a un segundo plano limitándose a la estar informado sobre la emisión o ejecución de ODEs. 2) Se simplifican los requisitos formales en la emisión de la euroorden. La autoridad judicial de emisión debe rellenar un formulario que es común para todos los EEMM. 3) Se suprime parcialmente el control de la doble incriminación de los hechos en el caso de una serie de infracciones incluidas en la lista del art. 2.2 de la DM euroorden (LA LEY 8343/2002), siempre y cuando estén castigadas con una determinada pena. 4) Se limitan los motivos de denegación permitiéndose, por ejemplo, la entrega de nacionales. 5) Se abrevian considerablemente los plazos de la ejecución (las entregas suelen oscilar entre 13 y 43 días dependiendo de si el sujeto la consiente o no, mientras que en los casos de extradición la entrega suele tener lugar como regla general a los 9 meses (5) ).
III. Los problemas de abandonar los principios de la cooperación judicial clásica
Los más de 10 años de aplicación de la ODE han tenido un impacto positivo en la lucha contra la delincuencia y ha evitado la impunidad en muchos casos graves. Pero todo tiene un precio. El más elevado ha sido el de los derechos fundamentales. Y es que el principio de reconocimiento mutuo amparado en la idea de confianza (ciega) en que el Estado de emisión respeta los derechos fundamentales se empezó a poner en duda desde la transposición misma de la norma europea. Junto a los derechos fundamentales aparecen otros costos que el caso Puigdemont ilustra a la perfección.
1. El principio de proporcionalidad: la gravedad de los delitos y penas y el recurso a otros instrumentos de cooperación judicial
Aunque la DM euroorden no indica nada al respecto, las graves consecuencias que acarrea para la libertad de la persona reclamada y la restricción que implica para la libre circulación de personas y, desde un punto de vista económico, los gastos que supone para el Estado de ejecución (asistencia judicial, costes de interpretación y traducción, gastos penitenciarios, etc.), deberían llevar a la autoridad judicial antes de proceder a la emisión de una ODE a verificar que su uso sea proporcionado. Por ello, la Comisión aconseja tener en cuenta una serie de factores: la gravedad de la infracción por la que se reclama al sujeto, la sanción susceptible de imponérsele; la posibilidad de que sea detenido en el Estado de emisión tras la entrega y los intereses de las víctimas (6) .
La videoconferencia está pensada para casos distintos a los de huida o fuga por parte de la persona reclamada
Asimismo, el juez de emisión tendría que plantearse otras vías de cooperación judicial menos restrictivas de derechos como podría ser la realización de una videoconferencia que requiere el consentimiento del acusado. Esa opción la establece el ordenamiento español en el art. 38 de la norma de transposición de la DM euroorden, la Ley 23/2014, de 20 de noviembre (LA LEY 17707/2014) de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (7) . En base a esa disposición el Sr. Puigdemont y sus consellers solicitaban precisamente la celebración de la videoconferencia (8) . El auto de emisión de la ODE en este caso (9) indica que no procede acudir a otros instrumentos de cooperación al no existir «razones de utilidad, seguridad o de orden público» que así lo aconsejen. Además, la juez considera que la comparecencia de los investigados no sería particularmente gravosa o perjudicial. A lo anterior se une que ninguno de los «buscados» por la justicia española explican los motivos por los que consideran aconsejable su declaración a través de videoconferencia. Teniendo en cuenta que la celebración de una videoconferencia está pensada para casos distintos a los de huida o fuga por parte de la persona reclamada (10) (fundamentalmente, que el sujeto se hubiese mudado a otro Estado miembro) (11) y que el número y gravedad de los delitos que se les imputan (penas de prisión elevadas, grave daño a las Instituciones del Estado, etc.), el filtro de la proporcionalidad puede entenderse que se ha superado al emitir la ODE.
Además, es incluso dudoso jurídicamente que pudiera llevarse a cabo. Aunque existe una Directiva 2014/41/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 (LA LEY 6702/2014) relativa a la orden europea de investigación en materia penal, y su plazo de transposición ya ha cumplido (22 de mayo de 2017), esta no ha sido implementada por España, aunque sí por Bélgica (12) . Tendría que aplicarse el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 2000 (LA LEY 1590/2003) (13) , cuyo art. 10.9 supedita la celebración de la videoconferencia de acusados a la existencia de un acuerdo entre ambos EEMM. Hay algunos Estados que han notificado a través de una Declaración ante el Consejo que no realizarán videoconferencias en el caso de acusados (así, por ejemplo, Dinamarca, Francia, Países Bajos, Polonia y Reino Unido). Bélgica tampoco lo permite (14) .
2. Entrega en el caso de infracciones conexas
Cualquier delito castigado con una determinada pena puede dar lugar a la emisión de una ODE. Ahora bien, debe distinguirse entre delitos incluidos en la lista de infracciones que aparecen en el art. 2.2 de la DM euroorden (LA LEY 8343/2002) y aquellos otros que no están en dicha lista.
Cuando se trata de delitos incluidos en la lista (15) : No se procede al control de la doble tipificación o doble incriminación, es decir, no es necesario que el delito objeto de la ODE esté tipificado como tal en el Estado miembro de ejecución. Sin embargo, la ausencia de control solo es posible cuando la pena o medida de seguridad privativa de libertad máxima con la que se castiga dicho delito es al menos de 3 años. Si, por el contrario, el delito no aparece en la lista de infracciones del art. 2.2 el marco punitivo de referencia es distinto, pues debe tratarse de una pena o medida de seguridad privativa de libertad con una duración máxima de al menos 12 meses (4 meses cuando se trata de una ODE a efectos de cumplimiento de una condena). Estos límites se determinan únicamente con referencia a la legislación del Estado miembro de emisión, es decir, aquel que solicita la entrega.
El delito de rebelión lleva aparejadas penas de prisión máximas de al menos 10 años
Los límites máximos de las penas de prisión con las que se castigan en abstracto los delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos superan ese umbral. Así, por ejemplo, el delito de rebelión lleva aparejadas penas de prisión máximas de al menos 10 años e incluso más allá dependiendo del grado de participación de los infractores. Por el contrario, los delitos de prevaricación y de desobediencia no se castigan con una pena privativa de libertad. El primero se sanciona con una pena de inhabilitación [art. 404 CP (LA LEY 3996/1995)], mientras que el segundo con una pena de multa e inhabilitación [art. 410 CP (LA LEY 3996/1995)]. La pregunta que subyace sería si podría juzgarse por estos delitos.
A diferencia del Convenio europeo de extradición, de 13 de diciembre de 1957 (LA LEY 41/1957) o del Convenio relativo a la extradición entre los EEMM de la Unión Europea, de 27 de septiembre de 1996 (LA LEY 773/1998), la DM euroorden (LA LEY 8343/2002) no contiene disposiciones específicas sobre infracciones conexas (aquellas que o bien no cumplen el umbral necesario de los 12 meses para dar lugar a la extradición o bien se castigan con penas distintas a las privativas de libertad, por ejemplo, una sanción pecuniaria). En la práctica, algunos EEMM suelen permitir la entrega mientras que otros no (16) . Lo que normalmente ocurre es que la autoridad del Estado de emisión incluye en el formulario de solicitud de la entrega las infracciones conexas con la finalidad de obtener el consentimiento del Estado de ejecución. Si éste último no accede a infracciones conexas, serían de aplicación las reglas relativas al principio de especialidad del art. 27 DM euroorden (LA LEY 8343/2002) (17) que está pensado para los casos en los que la persona reclamada ya está en el Estado de emisión para ser enjuiciada o cumplir la condena.
El principio de especialidad impide el enjuiciamiento o condena por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que la hubiere motivado (18) . Sin embargo, existen excepciones. En primer lugar, puede ser que el Estado de ejecución renuncie al principio de especialidad realizando una notificación a la Secretaría General del Consejo indicando que, «en su relación con otros Estados miembros que hayan efectuado la misma notificación, el consentimiento para el enjuiciamiento, condena o detención con vistas a la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad por toda infracción cometida antes de su entrega distinta de la que motivó esta última, se presumirá que ha sido dado, a menos que en un caso particular la autoridad judicial de ejecución declare lo contrario» (excepción de la excepción). Bélgica no ha realizado ninguna notificación en este sentido (19) . En segundo lugar, la renuncia al principio de especialidad puede hacerla el propio reclamado de forma expresa, si bien se presume tácitamente dicha renuncia cuando una vez entregado al Estado de emisión y puesto en libertad definitiva por el hecho por el cual fue entregado, hubiesen transcurrido 45 días sin salir del territorio del Estado de emisión o bien hubiese vuelto a dicho Estado. Finalmente, existe la posibilidad de proceder al enjuiciamiento por infracciones distintas cuando la infracción no sea punible con una pena o medida de seguridad privativas de libertad, aunque éstas pudieran restringir la libertad individual de la persona entregada (por ejemplo, el impago de la multa que da lugar a responsabilidad personal subsidiaria en algunos países). En atención a esta última excepción al principio de especialidad sería posible el enjuiciamiento del ex-president y los ex-consellers por los delitos de prevaricación y desobediencia sin necesidad de contar ni con el consentimiento del juez belga ni con el de los implicados.
3. El principio de doble incriminación de los hechos
Como se ha indicado cuando se trata de determinados delitos incluidos en la lista del art. 2.2 DM euroorden (LA LEY 8343/2002), y están castigados con penas máximas de al menos 3 años, no es necesario comprobar que el delito por el que se solicita la entrega está también tipificado como tal en el ordenamiento del Estado de ejecución. Me centraré solo en los delitos de rebelión [art. 472 CP (LA LEY 3996/1995)], sedición [art. 544 CP (LA LEY 3996/1995)] y malversación de caudales públicos [art. 432 CP] (LA LEY 3996/1995) al ser de aplicación, por las razones antes expuestas, las reglas del principio de especialidad que a priori permitirían el enjuiciamiento por los delitos de desobediencia [art. 410 CP (LA LEY 3996/1995)] y prevaricación [art. 404 CP (LA LEY 3996/1995)].
El mayor problema que plantea el sistema de «lista» al emitir una ODE es el de determinar hasta qué punto los hechos objeto del procedimiento son subsumibles o no en alguna de las categorías prescritas en la lista (20) . Ello se debe a que algunas categorías no tienen correspondencia con tipos penales en algunos EEMM (por ejemplo, el tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos en nuestro país), o bien tienen una denominación alejada de la que tradicionalmente se utiliza (por ejemplo, en España los delitos de alta tecnología). En otros casos se trata de denominaciones muy genéricas: ¿qué tiene cabida dentro del término corrupción? No debe olvidarse que cuando un juez emite una ODE debe tachar en el formulario de emisión la casilla correspondiente y para ello tiene competencia exclusiva (21) . No obstante, cabrían determinados controles de naturaleza residual por parte del Estado de ejecución, por ejemplo, en supuestos de errores manifiestos o divergencias en las legislaciones relevantes (por ejemplo, marcar la casilla de asesinato cuando los hechos se refieren claramente a un aborto) (22) . El Derecho belga permite controles de esta naturaleza para garantizar que «se ha marcado bien» la casilla correspondiente a una de las categorías de infracciones. En efecto, la Circulaire ministérielle relative au mandat d’arrêt européen, de 8 de agosto de 2005 (3.1.2) indica que la autoridad judicial de ejecución controlará de forma genérica que el hecho por el que se fundamenta la solicitud de entrega tiene cabida en alguna infracción de la lista (énfasis añadido).
Para saber si un concreto delito tiene cabida en una de las categorías de infracciones de la lista se suele recurrir a los convenios internacionales o normas europeas que han armonizado determinados tipos penales (decisiones marco y directivas) (23) . Así, por ejemplo, en el caso de la corrupción que es la categoría elegida en el formulario por el que se emite la ODE para el Sr. Puigdemont y sus consellers, puede concluirse que, acudiendo a los textos internacionales y europeos sobre la materia (24) , el concepto de «corrupción» utilizado es amplio, incluyendo no solo los clásicos delitos de cohecho sino también otras infracciones como el delito de malversación de caudales públicos (25) . Además, está castigado con un límite máximo de pena de prisión de 6 años [art. 432 CP (LA LEY 3996/1995)] es decir, superior a los 3 años que exige la norma europea (26) .
¿Qué ocurriría con los delitos de rebelión y sedición? El juez belga tendría que controlar el principio de doble incriminación de los hechos, es decir, tendría que examinar si en ambos ordenamientos los hechos por los que se reclama al sujeto están tipificados como delito en el ordenamiento belga. En consecuencia, es fundamental analizar qué se entiende por doble incriminación. El propio art. 2.4 in fine de la DM euroorden (LA LEY 8343/2002) proporciona pistas al respecto, pues indica que el control es ajeno a los elementos constitutivos de la infracción o la calificación jurídica de los hechos. Por tanto, la aplicación del principio no puede llevar a exigir en ambos ordenamientos una identidad de normas penales. Esta forma de interpretar el principio de doble tipificación se remonta incluso al derecho extradicional (27) y es la utilizada por nuestro TC. Así, el ATC 23/1997 (LA LEY 2853/1997), de 27 de enero (FJ 2.º) indica claramente que el principio no requiere una identidad de las normas penales en ambos Estados ni una misma denominación en ambos ordenamientos, ni tampoco que las normas penales en cada Estado sean idénticas.
En el ámbito europeo, el TJUE tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión y lo hizo en el mismo sentido apuntado en el asunto C-289/15, Grundza, de 11 de enero de 2017. (LA LEY 7/2017) A este respecto, estableció que lo que el juez del Estado de ejecución debe comprobar es «si las acciones de que se trata "constituyen infracción" en virtud de su Derecho nacional "sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la calificación de la misma"». No es necesario, pues, «que se trate de infracciones idénticas en ambos Estados» (&33). Lo importante es «comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción (…) también estarían sujetos, en cuanto tales, a una sanción penal en el territorio del Estado de ejecución si se hubieran producido en dicho territorio» (&47). Es más, «lo que la autoridad competente del Estado de ejecución debe comprobar no es si ha resultado lesionado el interés protegido por el Estado de emisión, sino que debe tratar de determinar si, en el supuesto de que la infracción en cuestión se hubiera cometido en el territorio del Estado miembro al que pertenece aquella autoridad, se habría considerado que un interés semejante, protegido por el Derecho nacional de ese Estado, ha resultado lesionado» (&49). En consecuencia, no es relevante el nomen iuris, lo que importa es que haya otro delito que, aun no recibiendo el mismo nombre que en el Estado de emisión, tenga cobertura legal para los hechos que se imputan al sospechoso. En definitiva, se trata de un concepto muy laxo que más que referirse a una doble incriminación es una suerte de «doble subsunción», es decir, que de lo que se trata es de que el mismo hecho abstracto descrito en el formulario de emisión de la ODE pueda subsumirse en un tipo penal de la legislación del Estado miembro de ejecución (28) . Esta interpretación coincide igualmente con las exigencias dirigidas a los jueces de emisión a la hora de rellenar el formulario dictar la ODE. Así, la descripción de los hechos debe incluir tan solo un breve resumen y no la transcripción completa de todas las páginas del expediente. Únicamente en los casos más complejos y, sobre todo, cuando el juez de ejecución tenga que controlar la doble tipificación, será apropiado proceder a una descripción más exhaustiva que abarque los aspectos principales de los hechos por los que se solicita la entrega (29) .
El delito principal que figura en la ODE emitida a Bélgica es el de rebelión, calificación jurídica que se fundamenta en una serie de acontecimientos que pueden resumirse de la siguiente forma (30) : el concierto entre el expresidente de la Generalitat, los exconsellers, otras autoridades públicas y algunas sociedades civiles para declarar la independencia a través de la promoción y utilización de «fuerza intimidatoria y violenta de los sectores independentistas de la población, llamando a la insurrección, contraviniendo y desafiando con ello el ordenamiento constitucional español y diversas resoluciones del TC». Como hechos concretos se narran la celebración ilegal del referéndum y toda la preparación que requería (disposición de locales municipales, elaboración de papeletas, etc., la aprobación en el pleno del Parlament de la declaración unilateral de independencia, la promoción de movilizaciones y concentraciones tumultuarias en oposición a las órdenes de los jueces y tribunales, saldándose con actos de acoso a los miembros de la policía y de la guardia civil e incluso en alguna ocasión con actos aislados y puntuales de violencia (destrozos en coches de miembros de las fuerzas y seguridad del Estado, patadas, lanzamiento de sillas…), etc.
Siguiendo la doctrina extradicional y del propio TJUE debe determinarse no tanto si se prevé un delito de rebelión o sedición en esos términos en el Derecho belga, sino si existe algún tipo penal allí con el que poder considerar constitutivos de delito los hechos descritos (31) .
Antecedente histórico de declaración de independencia ilegal en Bélgica tan solo se conoce uno. Tuvo lugar en 1917 cuando un gobernador militar alemán, Mortiz von Bissing, dirigió una Flamenpolitik (32) . En febrero de ese mismo año creó una especie de parlamento oficial con activistas flamencos y el 21 de marzo impuso la separación administrativa de Bélgica entre Flandes y Valonia. A finales de año (el 22 de diciembre) dicho parlamento proclamó la independencia de Flandes que ni siquiera fue reconocida por los alemanes. En 1918 un segundo parlamento celebró un pseudo-referéndum sobre la independencia de Flandes. Estos hechos se castigaron a través de un delito aún vigente contra la seguridad exterior del Estado, el art. 118bis del CP belga, el cual sanciona la participación en la transformación por parte del enemigo de las instituciones u organizaciones para socavar en tiempos de guerra la lealtad de los ciudadanos hacia el Rey y el Estado. El delito se castigaba en aquel momento con pena de muerte (33) . Los activistas fueron condenados, pero también indultados y liberados lo que dio lugar a más intentos de secesión posteriores, aunque ya no tan avanzados. El art. 118bis del CP belga no sería de aplicación al caso Puigdemont, pues en primer lugar los hechos han tenido lugar en tiempos de paz y ni el ex-president ni los ex-consellers están al servicio de un enemigo español en un conflicto internacional.
La siguiente vía para justificar que se cumple el principio de doble tipificación sería examinar el bien jurídico protegido en alguno de los delitos contra la seguridad interior del Estado (arts. 124-135quinquies CP belga). Sin embargo, este título recoge atentados con finalidades diversas muy lejos de lo que ha acontecido: provocar una guerra civil (art. 124); devastaciones, masacres, actos de pillaje (art. 125); levantamientos ilegales de tropas (art. 126), etc. Es cierto que existen delitos relativos a la dirección, organización o participación de bandas «sediciosas» (arts. 128-133) cuyo tipo básico consiste en organizar bandas armadas con la finalidad de incautar fondos públicos, invadir dominios, propiedades, plazas, ciudades, fortalezas, etc., o bien para resistir a las fuerzas públicas que actúan contra los autores de dichos crímenes. Las penas (prisión de 15-20 años) se asemejan a las previstas para el delito de rebelión español (prisión de 15 a 25 años). Sin embargo, la necesidad de que la banda sea armada restringe el núcleo de lo penalmente relevante (34) . Por tanto, los hechos descritos tampoco tendrían cabida en este tipo penal y no se podría verificar el principio de doble incriminación.
Por el nomen iuris, el término «rebelión» aparece en los arts. 269 y ss. del CP belga. El art. 269 establece lo siguiente: «Una rebelión se define como todo ataque, toda resistencia con violencia o amenaza contra (…) autoridades encargadas de hacer cumplir la ley (…), agentes de la policía administrativa o judicial, que actúen para hacer cumplir las leyes, órdenes u ordenanzas de la autoridad pública, mandamientos de justicia o sentencias». No se trata de un delito contra la Constitución como es el caso de la rebelión en el Derecho español, sino contra el orden público, lo cual lo traslada al terreno de nuestro delito de sedición cuya conducta típica se parece, por cierto, bastante a la del ordenamiento belga. Este tipo penal podría a priori servir para justificar que se cumple el principio de doble incriminación. En efecto, los hechos descritos podrían abarcar los cuatro elementos constitutivos del tipo penal: 1) Ataque o resistencia (incluyendo la oposición defensiva) siempre y cuando concurra violencia o amenaza, si bien según la jurisprudencia belga el simple rechazo a obedecer una orden o la resistencia pasiva no serían constitutivas de delito; 2) ataque o resistencia dirigido a alguna de las personas que aparecen en el tipo (fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado); 3) y cuya función es hacer cumplir las leyes, órdenes u ordenanzas de la autoridad pública, mandamientos de justicia o sentencias (CE y sentencias del TC); 4) realización del comportamiento de forma dolosa sabiendo y conociendo que con el ataque o resistencia están obstaculizando el cumplimiento de las leyes, sentencias, etc.
El problema es que se trata de un delito que solo puede ser cometido por particulares. Así lo indica la rúbrica del título: «Crímenes y delitos contra el orden público cometidos por particulares» (énfasis añadido). Desde el punto de vista del Derecho español puede resultar extraño que un delito en principio común no pueda cometerse por una autoridad o funcionario público porque tradicionalmente son los delitos especiales los que solo pueden ser cometidos por determinados sujetos y no al contrario. Sin embargo, en el Derecho penal belga el art. 269 CP puede cometerse por «cualquiera» excepto por un funcionario público, ya que la infracción consiste en un ataque o atentado realizado por particulares frente a autoridades públicas a las que precisamente el tipo penal protege.
En el capítulo I del mismo título («Atentados y complots contra el rey, la familia real o contra la forma de gobierno») se incluye un tipo penal que castiga un tipo de rebelión y que además adelanta la consumación a la tentativa (art. 105 CP belga). El art. 104 CP castiga con pena de prisión de 20 a 30 años el atentado realizado con la finalidad de destruir o modificar la forma de gobierno. La destrucción o modificación de la forma de gobierno se refiere al establecimiento de una forma de gobierno distinta a la prevista en el texto constitucional (35) . Sin embargo, no sería de aplicación al caso que nos ocupa, pues por «atentado» se entiende cualquier «acto material violento, un ataque con fuerza manifiesta» (36) .
El quinto candidato de tipo penal podría ser el de abuso de autoridad (arts. 254-259 CP belga). El tipo básico castiga con penas de prisión de 1 a 5 años a los funcionarios que soliciten u ordenen el uso de la fuerza pública contra la ejecución de una ley o un decreto real (…), o contra la ejecución de una orden o mandato judicial. Pero de nuevo aquí por fuerza pública se ha de entender la fuerza armada (37) . En consecuencia, los hechos ocurridos en Cataluña no tendrían cabida en estos tipos penales porque nunca ha habido violencia en sentido armado ni tampoco llamamiento al uso de la fuerza.
La última opción apunta a los delitos de coalición de funcionarios (arts. 233-236 CP belga) que se asimilan al delito de desobediencia cometido por funcionarios públicos del ordenamiento español. Se trata de una serie de tipos penales que protegen no solo el orden público sino también el respeto de las disposiciones constitucionales, luego en atención al bien jurídico protegido existe similitud en el objeto de tutela con los delitos de rebelión y sedición de nuestro ordenamiento. La conducta penalmente relevante consiste en el concierto entre funcionarios públicos para adoptar medidas contrarias a las leyes o reales decretos, o para evitar la ejecución de una ley o de un real decreto. Las penas en el primer caso son la pena de prisión de 1 a 6 meses; en el segundo de 6 meses a 5 años. La doctrina belga ha advertido que no está muy claro la diferencia entre el concierto para adoptar medidas contrarias a la ley o el concierto para evitar la ejecución de una ley (38) . Tradicionalmente, se recurre a la necesidad de que exista una voluntad criminal particular para aplicar el tipo agravado dejando el tipo básico para «olvidos o inadvertencias puntuales». Por su parte, el término concierto implica una asociación de varias personas para llegar a un fin ilícito determinado. Las reuniones del Govern y las medidas adoptadas contra la Constitución y las sentencias del TC podrían calificarse como concierto con la finalidad de conseguir un fin ilícito determinado: la independencia por cauces ilegales. Por funcionario público se entiende un concepto autónomo que incluye a aquellas personas que tienen autoridad pública, que ejercen, en definitiva, funciones públicas. Puigdemont y los miembros del Govern serían sin duda funcionarios públicos a efectos del tipo penal (39) .
Si el concierto se celebrara entre las autoridades civiles y los miembros de cuerpos militares o sus dirigentes, los que lo hayan provocado serán castigados con penas de prisión de 10 a 15 años; los demás con penas de prisión de 5 a 10 años. Si la finalidad del concierto es atentar contra la seguridad del Estado, las penas se elevan considerablemente de 10 a 15 años y de 15-20 años para los provocadores. Por seguridad del Estado hay que entender el mantenimiento del buen funcionamiento de las instituciones nacionales, es decir, el mantenimiento del Estado de Derecho tal y como se garantiza en cumplimiento de la Constitución y las leyes. Por autoridad civil se realiza una interpretación lógico-sistemática entendiendo por tal a los funcionarios públicos en los términos antes descritos. Respecto a los cuerpos militares, debe tratarse de personas con dotes de mandos en un grado elevado. El problema radica en si «miembros de los cuerpos militares» incluye también a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o una región, en este caso a los miembros de una policía autonómica como son los Mossos d’Esquadra.
El tipo penal que menos dudas presenta es el de "coalición de funcionarios públicos en su modalidad agravada"
De todo lo anterior se deduce que el tipo penal en el ordenamiento belga que menos dudas presenta para entender satisfechas las exigencias del principio de doble incriminación es el de coalición de funcionarios públicos en su modalidad agravada (concierto para evitar la ejecución de una ley).
4. El principio de especialidad
Suponiendo que las trabas del principio de doble incriminación no se superasen, seguiría siendo posible todavía la entrega para juzgar el delito de malversación de caudales públicos que, como hemos dicho, es el único que no requiere pasar el filtro de la doble incriminación. Además, las penas que lleva aparejadas en su modalidad agravada cuando el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados exceda de 50.000 Euros (en el auto se apunta una malversación de 6.207.450 Euros) pueden llegar hasta los 8 años de prisión. En consecuencia, no serían desproporcionadas comparadas con las previstas para ese mismo delito en el art. 240 CP belga (reclusión de 5 a 10 años) y no podría alegarse vulneración del principio de proporcionalidad a la que después haré mención (vide infra III.5.1). En este caso, cabría preguntarse si sería posible que una vez entregados a las autoridades judiciales españolas, el Sr. Puigdemont y los exconsellers pudiesen ser juzgados por otros delitos cometidos con anterioridad a la entrega. Ya se ha indicado (vide supra III.2) que los delitos de desobediencia y prevaricación podrían juzgarse al no llevar aparejadas penas privativas de libertad. Al estar castigados los delitos de rebelión y sedición con penas de prisión, el principio de especialidad sería de aplicación y, por tanto, solo sería posible el enjuiciamiento si media renuncia del Estado belga o de la persona reclamada. Como ni uno ni otro se ha otorgado, una vez concedida la entrega por el delito de malversación no sería factible el enjuiciamiento por infracciones penales diferentes. No obstante, cabría una posibilidad: Se les podría juzgar por un delito de rebelión o sedición si resultasen absueltos por el delito de malversación y una vez excarcelados hubiesen transcurrido más de 45 días o se hubiesen ido a otro Estado y hubiesen regresado (art. 27.3 a). También podría darse el caso de que fuesen juzgados y condenados por el delito de malversación, cumpliesen su correspondiente pena en prisión y puesto en libertad hubiesen transcurrido los 45 días o se hubiesen marchado a otro Estado y hubiesen regresado a España.
5. Violación de derechos fundamentales
Una de las críticas más acentuadas a las que se ha enfrentado la ODE desde su misma adopción es el riesgo de vulneración de derechos fundamentales en el Estado de ejecución. Y es que laDM euroorden (LA LEY 8343/2002) no incluye entre los motivos de denegación la potencial violación de un derecho fundamental. Sin embargo, si establece en el art. 1.3 (LA LEY 8343/2002) una cláusula de orden público en virtud de la cual la DM «no podrá tener por efecto el de modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el art. 6 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994)». Esta cláusula ha sido transpuesta en algunos Estados miembros, por ejemplo, en el ordenamiento belga, como un auténtico motivo de denegación (art. 4,5.º de la Loi relative au mandat d’arrêt européen, de 19 de diciembre de 2003). Además, en virtud del considerando n.o 12 de la norma europea, el cual se utiliza de forma hermenéutica, cabría plantearse excepcionalmente no proceder a la entrega cuando «existan razones objetivas para suponer que dicha orden de detención europea ha sido dictada con fines de persecución o sanción a una persona por razón de [sus] opiniones políticas (…) o que la situación de dicha persona pueda quedar perjudicada por cualquiera de estas razones». En ese caso, el Estado miembro en cuestión puede aplicar «sus normas constitucionales relativas al respeto del derecho a un proceso equitativo, la libertad de asociación, libertad de prensa y libertad de expresión en los demás medios».
Visto el marco legal europeo y, en algunos casos también nacional, compete pues analizar hasta qué punto es posible denegar una entrega alegando la vulneración de un derecho fundamental.
A) El principio de proporcionalidad de las penas
Dos son los problemas que tradicionalmente se han apuntado en relación al principio de proporcionalidad. Por un lado, la emisión masiva de ODEs por parte de algunos Estados en el caso de infracciones «menores». Se trata de delitos que, aun siendo castigados con penas privativas de libertad que superan el umbral de los 12 meses exigido por la DM euroorden ( (LA LEY 8343/2002)LA LEY 8343/2002), son de escasa relevancia y no compensan los gastos que origina la ODE para el Estado de ejecución (40) . Por otro lado, se alude también a las ODEs referidas a delitos castigados con unas penas que desde el punto de vista del juez de emisión son desproporcionadas.
La DM euroorden no incluye entre los motivos de denegación el principio de proporcionalidad. Por tanto, no sería posible en principio denegar una entrega alegando razones de proporcionalidad. Lo anterior se justifica en parte en el amplio consenso (aunque no unánime) existente entre los EEMM en no proceder al control de la proporcionalidad por parte de la autoridad judicial de ejecución (41) porque es a la autoridad de emisión a la que le compete hacerlo teniendo en cuenta una serie de parámetros que han sido analizados supra (III.1.). La doctrina, por su parte, tampoco se ha mostrado favorable a que el juez de ejecución controle la proporcionalidad de las penas con las que se castiga el delito que fundamenta la entrega (42) . El principal argumento que se utiliza es que el reconocimiento mutuo implica aceptar las diferencias a la hora de aplicar las penas por parte de los EEMM.
Sin embargo, las autoridades judiciales de ejecución de algunos Estados proceden a realizar el test de proporcionalidad. En algunos países incluso sus normas de transposición consideran expresamente la violación del principio como un motivo de denegación (43) . Teniendo en cuenta que el principio de proporcionalidad de los delitos y las penas está reconocido como un derecho fundamental en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (CDFUE), dicho precepto podría invocarse para denegar la entrega cuando el delito se considere que se castiga en el ordenamiento de emisión con una pena desproporcionada. Cuestión distinta es qué debe entenderse por «pena desproporcionada» y, en particular, si ha de utilizarse la proporcionalidad «nacional» de cada Estado miembro o ha de hacerse una aproximación europea.
Fueron los tribunales alemanes los primeros en aproximarse a la cuestión. En la Sentencia del Tribunal Regional Superior de Stuttgart, de 25 de febrero de 2010 (44) , el juez alemán accedió finalmente a la entrega, pero advirtió que debían existir límites a la cooperación en el marco de la ODE cuando el delito por el que se solicitase la entrega estuviese castigado en el ordenamiento jurídico de emisión con una pena «intolerablemente severa». Con este estándar se procede a un control de mínimos que intenta conciliar el objetivo de un instrumento de reconocimiento mutuo como es la ODE, agilizar y flexibilizar la cooperación judicial, con las básicas garantías que toda privación de libertad debe respetar. El supuesto alemán se trataba de una ODE emitida por un juez español respecto a un nacional de Liberia que había vendido una pequeña cantidad de drogas a un policía encubierto. La pena de prisión que se le podía imponer ascendía a 4 años. Para el juez alemán se trataba de una pena elevada pero no «intolerable» ni, por tanto, contraria al art. 49.3 CDFUE (LA LEY 12415/2007). Lo mismo había ocurrido antes si bien respecto a la posibilidad de decretar prisión provisional en el marco de una ODE cuando el delito por el que se solicita la entrega se castiga en el ordenamiento de ejecución con una pena que no da lugar a decretar la prisión preventiva. Así, en la Sentencia del Tribunal Regional Superior de Stuttgart, de 18 de noviembre de 2009 (45) , el juez ordenó la puesta en libertad provisional del sujeto en espera de decisión porque la pena máxima en abstracto prevista para el delito por el que se le reclamaba (posesión de una pequeña cantidad de drogas), se castigaba en Lituania con una pena de prisión de 2 años, mientras que en Alemania el mismo delito se castigaría muy probablemente con una multa. En estos supuestos las consultas entre las autoridades judiciales implicadas de ambos Estados son fundamentales para intentar solventar la situación (por ejemplo, retirando la ODE (46) , utilizando otros medios menos restrictivos de derechos, etc.).
A la vista de lo anterior cabría plantearse si el juez belga podría rechazar la ejecución de la ODE por considerar que el hecho por el que se solicita la entrega del ex-president y sus consellers es susceptible de ser castigado con una pena desproporcionada en virtud del art. 49.3 CDFUE (LA LEY 12415/2007). Como se ha indicado el delito coalición de funcionarios en su modalidad agravada se castiga con penas de prisión de 6 meses a 5 años, muy lejos de los 15-25 años del delito de rebelión, pero más cerca de los 8 a 10 años de la sedición. La ley de transposición del Bélgica no incluye entre los motivos de denegación el principio de proporcionalidad y no tiene por costumbre denegar ODEs en base a ello, si bien vía art. 49.3 CDFUE (LA LEY 12415/2007) podría alegarse. En ese caso, debería utilizarse un estándar europeo laxo del estilo al apuntado por los tribunales alemanes: solo los supuestos de intolerable desproporción deberían fundamentar el rechazo a la entrega.
B) Derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de tortura, tratos inhumanos y degradantes
Junto al principio de proporcionalidad hay otros dos derechos fundamentales que la cooperación judicial suele poner en peligro frecuentemente. Se trata del derecho a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones (derecho a un juez predeterminado por la ley, derecho a un proceso con todas garantías, etc.), y de la prohibición de tortura, tratos inhumanos y degradantes.
El enfoque tradicional que ha imperado hasta hace poco es que como regla general el juez del Estado miembro de ejecución no puede controlar el respeto de los derechos fundamentales por parte del Estado miembro de emisión. Efectivamente, desde su Dictamen 2/2013, de 18 de diciembre de 2014, el TJUE establece una presunción casi iure et de jure de confianza en que lo que acontece en otro Estado miembro es respetuoso con el Derecho de la Unión y los derechos fundamentales reconocidos por dicho ordenamiento (&191). En virtud de esta confianza, los EEMM no pueden ni exigir a otro Estado un nivel de protección nacional de los derechos fundamentales superior al garantizado por el Derecho de la Unión, ni «verificar, salvo en supuestos excepcionales, si ese otro Estado miembro ha respetado efectivamente, en un caso concreto los derechos fundamentales garantizados por la Unión» (&192).
La primera vez que el Tribunal de Luxemburgo se enfrentó a un caso de potencial vulneración de derechos fundamentales en el marco de la cooperación judicial fue el asunto Radu (47) . El Sr. Radu, sospechoso de haber cometido un delito de robo con violencia fue solicitado por Alemania a Rumanía. Durante el procedimiento de entrega alegó la violación de su derecho a un proceso justo al no haber tenido la oportunidad de ser oído y defenderse con un abogado antes de que el juez alemán emitiese la ODE. En realidad, sus alegaciones escondían una pregunta mucho más «temida» para el TJUE cuya respuesta podía poner en «jaque mate» a la ODE (48) : ¿Podía la autoridad de ejecución verificar si el juez del Estado miembro de emisión había sido respetuoso con los derechos fundamentales a la hora de emitir la ODE y, de no ser así, denegar la entrega (§§16-19)? El TJUE sorteó la cuestión agarrándose al fondo del asunto que era sencillo de resolver: La persona reclamada no tiene que ser escuchada antes de emitir una ODE, pues se privaría de toda eficacia a la ODE al eliminar el elemento sorpresa de la detención. Por otro lado, tiene derecho a ser escuchada ante las autoridades del Estado miembro de ejecución (§§40-43).
Posteriormente, llegóMelloni (LA LEY 6829/2013)(LA LEY 6829/2013) (49) y aquí ya no tuvo más remedio que abordar directamente la problemática: ¿Puede un juez nacional denegar una entrega no ya cuando puede ser contraria a un derecho fundamental reconocido por la UE sino a un derecho interpretado según el Derecho nacional? La controversia afectaba al Derecho español. Se trataba de entregar a un sujeto que había sido condenado en rebeldía en el ordenamiento italiano. El juez español preguntaba si podía condicionar la entrega a que la condena impuesta fuese revisada en el Estado emisor y, en caso de no ser así, si podría denegarla aplicando un estándar de protección más elevado. Y es que la doctrina constitucional española venía entendiendo que el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) se violaba cuando se procedía a la entrega de una persona condenada en rebeldía sin posibilidad de revisión o celebración de un nuevo juicio. El TJUE fue tajante: No es posible denegar la entrega aplicando un estándar de protección más elevado siempre y cuando se cumpla el estándar europeo de protección del derecho en cuestión reconocido en la CDFUE (LA LEY 12415/2007).
Melloni (LA LEY 6829/2013) dejaba claro que no era posible fundamentar la denegación de la entrega acudiendo a un estándar de protección nacional más elevado. ¿Qué pasaría cuando se alegase un riesgo de vulneración de un derecho fundamental tal y como se protege a nivel europeo a través del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH) y la jurisprudencia del TEDH? A esta pregunta tuvo que enfrentarse el Tribunal de Luxemburgo en los asuntos Caldararu y Aranyosi ( (LA LEY 115842/2016) (50) . En particular, se discutía si el juez de ejecución podía denegar la entrega cuando las condiciones de detención no fuesen adecuadas desde el punto de vista del art. 3 CEDH (LA LEY 16/1950) relativo a la prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes. El TJUE volvió a indicar en la línea de su Dictamen 2/2013 que un control de estas características por parte del juez de ejecución en principio está prohibido salvo que concurran circunstancias excepcionales. En este sentido, señaló que la autoridad de ejecución tras advertir un riesgo genérico de vulneración de derechos fundamentales, debía examinar el impacto que tendría la entrega en los derechos del sujeto en cada caso específico. Para ello tendría que solicitar información urgente al Estado miembro de emisión a través del art. 15.2 de la Decisión marco (LA LEY 8343/2002) sobre las condiciones de reclusión a las que estará sometida la persona objeto de entrega. Con esa información adicional el riesgo genéricamente advertido se individualiza y se puede sortear a través de una solución concreta que dará la autoridad judicial del Estado miembro de emisión. Si pese a todo, la existencia del riesgo persistiese una vez transcurrido un periodo de tiempo razonable o las garantías que hubiese dado la autoridad judicial de emisión no fuesen aceptables, el juez de ejecución tendría que decidir si poner fin al procedimiento de entrega. Consultas entre los jueces belgas y españoles ya han tenido lugar en el caso Puigdemont. Al parecer la Fiscalía belga ha preguntado a la Audiencia Nacional cuánto tiempo pasarían los reclamados en prisión provisional y si la entrada en prisión sería automática o si por el contrario tendría lugar una vez tomada la declaración de los acusados. Igualmente, plantea preguntas relativas a las condiciones de reclusión (espacio y salubridad de las celdas) (51) .
Lo que no queda tan claro en Caldararu y Aranyosi ( (LA LEY 115842/2016)) es si otras violaciones de derechos fundamentales activarían el motivo de denegación o si, por el contrario, sólo opera en el caso de derechos absolutos como la prohibición de tortura. A nivel nacional, el motivo de denegación por vulneración de derechos fundamentales del ordenamiento belga es general y abarca cualquier tipo de derecho. Por tanto, los abogados del Sr. Puigdemont y los exconsellers alegarán, como ya han anunciado en prensa (52) , riesgo de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en sus diversas manifestaciones (derecho a un juez predeterminado por la ley, derecho a un imparcial, derecho a un proceso justo…), así como riesgo de persecución por su ideología política.
Los jueces y tribunales belgas han aplicado el motivo de denegación relativo al riesgo de vulneración de derechos fundamentales en varias ocasiones, algunas de ellas en el caso de entregas de terroristas vascos. Se suele alegar riesgo de violación de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes y, en menor medida, del derecho a un proceso con todas las garantías. En un primer momento, la Cour de Cassation interpretaba la cláusula de denegación de una forma restrictiva exigiendo pruebas fehacientes y concretas de producirse la vulneración de un derecho fundamental con la entrega. Esas pruebas no podían fundamentarse simplemente en informes no vinculantes de organizaciones internacionales (53) , con alegaciones genéricas. Sin embargo, en el asunto Jauregui Espina (54) la Cour de Cassation cambió de parecer y, aunque no cuestionó la eficacia no vinculante de los informes del Comité para la prevención de la tortura, concluyó que efectivamente los regímenes de cumplimiento específicos para los terroristas de ETA podían considerarse razones suficientes para advertir el riesgo de vulneración de derechos fundamentales si se procediese a la entrega. Da la sensación de que los jueces belgas prescinden del análisis en dos tiempos (deficiencia sistémica-riesgo concreto) que realiza el TJUE y que, tras Caldararu y Aranyosi, en principio deberán tener en cuenta.
Cabe preguntarse, por otro lado, si el motivo de denegación se podría activar cuando no existe una deficiencia sistémica, pero se aprecia la existencia de un riesgo concreto. El TJUE tampoco aclara la cuestión en Caldararu y Aranyosi. En mi opinión, la presunción de equivalencia de la protección de los derechos fundamentales en los EEMM habría de ceder con independencia del origen del riesgo. Por lo tanto, podría tratarse de una deficiencia sistémica si posteriormente se verifica un riesgo concreto y/o de un riesgo concreto que no tiene por qué derivarse de una deficiencia sistémica (55) . Podría ser el caso que nos ocupa. España es un Estado que en líneas generales respeta los derechos fundamentales. Tomando como referencia el CEDH (LA LEY 16/1950), el TEDH ha dictado 151 sentencias en las que España se ha visto involucrada. En 98 de ellas concluyó que nuestro país era responsable de vulnerar el CEDH (56) . Esas cifras comparadas con las de otros Estados no son significativas (57) .
En el caso del derecho a la tutela judicial efectiva, España ha sido condenada un total de 46 veces por el TEDH (58) . Una de las más famosas es la STEDH, de 6 de diciembre de 1988 (LA LEY 2473/1988), caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España, en la que la violación del derecho a un proceso equitativo se acreditó en el hecho de que la condena se basó en la sustitución de un juez sin avisar, la celebración de la vista en un solo día, el cansancio de los acusados que habían llegado a Madrid desde Barcelona seis horas antes de la vista, la fundamentación de la condena únicamente en las declaraciones realizadas ante la policía, etc. En el resto de casos la condena suele acontecer por no celebrar una vista en apelación cuando el tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre cuestiones de hecho y de Derecho y, especialmente, cuando tiene que pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. En este sentido, la celebración de una vista en apelación es necesaria a juicio del TEDH cuando el órgano de apelación realizaba «una nueva apreciación de los hechos probados en primera instancia y los reconsideraba» (59) . Así, por ejemplo, en el caso Gómez Olmeda c. España (60) , el TEDH condenó a España porque el demandante había sido condenado por desobediencia grave en primera instancia siendo absuelto de otros cargos. Posteriormente, en apelación no se solicitó vista previa y, sin embargo, la Audiencia Provincial le condenó ex-novo por delitos de injurias y calumnias. En estos casos, la vista es necesaria porque el juez examina y evalúa de nuevo los hechos probados en primera instancia e impone una condena por delitos de los que previamente el demandante había sido absuelto.
Se han detectado también problemas de duraciones excesivas (61) y de imparcialidad de los jueces (62) , cuando en posteriores destinos conocen, de nuevo de un caso que vieron en instrucción o primera instancia (63) , o cuando se modifica la composición del tribunal juzgador sin haber informado previamente al imputado (64) . Pero de nuevo se trata de cuestiones puntuales que no han requerido la puesta en marcha de ningún proceso piloto que tiene lugar en casos repetitivos de vulneración o en el caso de deficiencias estructurales en un Estado concreto (65) .
La cuestión de la imparcialidad del poder judicial en nuestro país podría ser relevante también en este caso. El juez belga podría entender que existen razones objetivas para suponer que la ODE ha sido dictada con fines de persecución del Sr. Puigdemont y los exconsellers por razón de sus opiniones políticas, que se trata, en definitiva, de «delincuentes políticos». Y es que además de las sentencias del TEDH es posible fundamentar el riesgo de vulneración de derechos fundamentales en informes de Consejo de Europa. Y aquí, si bien en relación a la corrupción, existe el informe de 2013 (66) realizado para el Consejo de Europa por el GRECO (Grupo de Estados para la Corrupción) que no valora demasiado bien la situación en España: «[H]ay algunas deficiencias tanto en el sistema judicial como en el fiscal que han suscitado reiteradas críticas por el riesgo de influencia política (…). [E]xiste una gran controversia alrededor de la cuestión de la independencia estructural de los órganos rectores del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal; la principal preocupación sería la impresión de que intereses partidistas podrían estar interviniendo en las decisiones judiciales» (p. 3). En dicho informe se hacían una serie recomendaciones cuyo grado de cumplimiento por el Estado español es mínimo tal y como se ha resaltado en el último informe de julio de 2016 (67) .
El riesgo de violación de derechos fundamentales no queda acreditado con la alegación de simples presunciones o especulaciones
Si estos informes pueden jugar un papel importante o no en la apreciación de la (falta de) imparcialidad del sistema judicial español es discutible, pues debe tenerse en cuenta que el TJUE permite utilizarlos como fuente probatoria, pero a su vez instaura un umbral elevado para probar el riesgo de vulneración aludiendo a elementos de prueba objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados. Este enfoque coincide con el del TEDH que para declarar la vulneración del art. 3 CEDH (LA LEY 16/1950), ha exigido aportar pruebas de un riesgo «más allá de toda duda razonable» (68) , lo cual se ha traducido en no violaciones del CEDH minusvalorando en algunos casos los informes de organismos internacionales sobre la situación general del país si no es posible aportar otras pruebas de riesgo concreto y específico (69) . Por su parte, la Cour de Cassation belga otorga, como se ha indicado, valor a los informes de organizaciones internacionales pero también ha indicado que el riesgo de violación de derechos fundamentales no queda acreditado con la alegación de simples presunciones o especulaciones (70) que es lo que parece que ha hecho el Sr. Puigdemont con sus declaraciones relativas a su estancia en Bruselas: preparar su defensa y colaborar plenamente con la justicia belga, no así con la española por no considerarla «verdadera justicia» (71) .
6. A modo de conclusión: ¿Qué se puede esperar del caso Puigdemont?
Los problemas analizados a lo largo de este trabajo dan una muestra inequívoca de lo complejo del caso. Algunos de los obstáculos es posible que se superen a nivel nacional (la cuestión de la doble incriminación, el principio de especialidad y quizás también el principio de proporcionalidad). La cuestión de los derechos fundamentales es más compleja y si el juez belga finalmente estima el riesgo de vulneración acabaría dinamitando la orden de detención y entrega europea. Por eso quizás tenga que interponer una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie acerca de si son o no presos políticos o si la justicia española es imparcial desde un punto de vista incluso estructural. Si así fuera, el procedimiento se alargaría considerablemente, pues al no estar privados de libertad los reclamados no sería posible plantear la cuestión por la vía del procedimiento abreviado de urgencia.
Simplemente recordar que el veto de la extradición en el caso de delitos políticos se suprimió en el Convenio europeo de extradición de 1996 (LA LEY 773/1998) y que tampoco está presente en laDM euroorden (LA LEY 8343/2002). Ello se debe a una idea de plena equivalencia entre todos los EEMM como Estados democráticos y de Derecho sin que haya persecuciones de índole política. ¿Será capaz el caso Puigdemont de desvirtuar esta presunción?