Volver a página de inicio

Primero.- Recurren en suplicación las empresas codemandadas, CREMONINI RAIL IBERICA S.A. y FERROVIAL S.A. frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, estimatorio de la demanda de tutela de derechos fundamentales, dirigiéndose exclusivamente a la censura jurídica de la misma por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en el caso de la primera, mientras que por parte de FERROVIAL S.A. también se interesa la revisión de la exposición fáctica de la sentencia, por lo que se examinará en primer término este motivo de revisión.

En sede de revisión fáctica indica la representación de FERROVIAL S.A. que interesa la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, así como la "adición" de nuevos ordinales fácticos cuarto, quinto y sexto; pese a los términos en que se formula la pretensión, dado que en la sentencia de instancia ya existen los ordinales cuarto, quinto y sexto, sin que el contenido de los mismos guarde relación alguna con el pretendido para los teóricos "nuevos" ordinales, se plantea la duda de si se impugna o no el contenido de los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia, en los que se deja constancia de la previa presentación de una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, sentencia dictada por la misma, sentencia dictada en casación por la Sala IV del Tribunal Supremo, con reproducción parcial, en términos literales, de parte de sus razonamientos, y, por último, la indicación de los importes reconocidos a las demandantes en concepto de complemento ad personam histórico.

La nula conexión entre el contenido de los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia de instancia, y el pretendido por la empresa recurrente, así como la inexistencia de pretensión alguna de supresión de los existentes, hace que no podamos más que concluir que ha sufrido un error en la numeración que pretende para los nuevos ordinales, y en tal sentido examinaremos su pretensión.

Por lo que respecta a la adición de un nuevo párrafo en el ordinal fáctico segundo, y en base a la documental obrante a los folios 342 y 537, que se corresponden con páginas del BOE, interesa que se añada parcialmente el contenido literal de la DT2ª del IV Convenio de Cremonini , en el aspecto relativo a la toma en consideración para el cálculo de las retribuciones variables que para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011. Este dato consta reiteradamente a lo largo de la sentencia, haciéndose referencia expresa al mismo en el hecho probado tercero, así como en la fundamentación jurídica, a lo que debe añadirse que se trata de una cuestión no controvertida entre las partes, así como que la remisión en el hecho probado segundo al contenido del convenio colectivo publicado en el BOE es más que suficiente, de modo que la adición postulada es una mera redundancia que en modo alguno tiene incidencia sobre una eventual modificación del sentido del Fallo, por lo que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 193 b.) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) para efectuar revisión fáctica alguna en dicho apartado.

En cuanto a la introducción de un nuevo hecho probado, con invocación de los folios 303, 304 y 305 de las actuaciones, Acta de la Comisión de Seguimiento de Adecuación Salarial, interesa que se deje constancia de la participación de una de las demandantes, Doña Dolores , en representación de CGT, sin que en el momento de abordarse la adecuación salarial de los trabajadores que se encontraban en situación de IT ninguna referencia se hizo a una posible discriminación por razón de sexo.

No es posible acoger favorablemente la adición postulada, habida cuenta que de la lectura de dicha Acta no cabe establecer la afirmación de que en la comisión de seguimiento no se abordase en momento alguna la posibilidad de discriminación por razón de sexo, es cierto que no consta que se aludiese a la misma en la reunión de 16 de octubre de 2012 y en relación con la situación de los trabajadores en IT y en situación de vacaciones, lo que no permite excluir la existencia de controversia sobre el modo de cálculo con carácter general, especialmente cuando existe constancia en los restantes hechos probados de la sentencia de previa conflictividad judicial abordada en demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, de modo que no es posible considerar que la omisión en sentencia al contenido de una sola reunión, de 16 de octubre de 2012 , suponga error de hecho evidente en la valoración de la prueba, susceptible de corrección por la vía del artículo 193 b.) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .

La siguiente de las adiciones postuladas se ampara en el contenido de la documental obrante al folio 340 de las actuaciones, a fin de que se deje constancia en sentencia de que "son numerosos los tripulantes de sexo masculino que optan por la reducción de jornada" por cuidado de hijo; el referido documento se corresponde con un listado elaborado por la propia empresa en el que se indica una serie de trabajadores varones que, en período de tiempo indeterminado, han hecho uso del derecho a reducción de jornada, si bien no consta la incidencia de esas peticiones en relación con la plantilla total, por lo que ninguna posibilidad existe de que incorporemos la afirmación de que "son numerosos" los trabajadores varones que han hecho uso de tal derecho, por no derivarse ese dato directamente del referido documento.

Finalmente, se interesa que se haga constar, a la vista del documento obrante al folio 416 de las actuaciones, que en el momento de la subrogación la trabajadora Sra. Dolores "no dejó constancia alguna de la vulneración de derechos fundamentales", lo que supone introducir un hecho negativo que, por otro lado, ninguna incidencia puede tener en el sentido del Fallo, dada la pretensión formulada en la demanda.

Lo expuesto comporta la íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica, manteniéndose inalterado el contenido de la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

Segundo.- En sede de censura jurídica, por la vía del artículo 193 c.) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , mientras que el recurso formulado por la representación de FERROVIAL SERVICIOS S.A. se dirige exclusivamente a combatir la apreciación de discriminación aplicada por la sentencia de instancia, el formulado por la representación de CREMONINI RAIL IBERICA S.A., introduce también cuestiones previas, relativas a la excepción de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento, que deben ser examinadas con carácter previo.

En primer término, en cuanto a la alegación de infracción de los artículos 207 (LA LEY 58/2000) y 222 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con los artículos 14 , 24 y 9 de la Constitución , y artículo 64.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , sostiene la representación de CREMONINI RAIL IBERICA S.A. que la sentencia de instancia debió estimar la excepción de cosa juzgada alegada en juicio en relación con el procedimiento de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional como procedimiento n º 474/2013, en el que recayó sentencia desestimatoria el 25 de febrero de 2014 , confirmada en casación por la Sentencia de la Sala IV del TS de 17 de noviembre de 2015 (LA LEY 200656/2015) .

A tenor de los datos obrantes en las actuaciones, la demanda de conflicto colectivo fue presentada ante la Audiencia Nacional por la representación de la Federación de Servicios de la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y sección sindical de CCOO en Cremonini Rail Ibérica S.A., siendo la pretensión contenida en la demanda que se declarase el derecho de los afectados por el conflicto colectivo a que en el salario de referencia, a efectos de proceder a la adecuación salarial prevista en la DT 2ª del IV Convenio Colectivo de la empresa, " no se computen las cuantías realmente percibidas durante la situación de IT derivada de contingencias comunes o accidente de trabajo, por maternidad o riesgo en embarazo, o reducción de jornada al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.4.4bis,5 y 7 del ET , en las que hubiera podido permanecer durante el período utilizado como referencia (desde el 1/11/2010 hasta 31/10/2011) el trabajador "; asimismo, se solicitaba que se declarase el derecho de los afectados a que durante esas situaciones excepcionales se le compute el salario durante el período de referencia y a efectos de la adecuación salarial prevista en el Convenio Colectivo, la equivalente a un trabajador en situación de prestación efectiva de trabajo a jornada completa, sin incidencias excepcionales; y, por último, que se condenase a la empresa a adecuar a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo y abonar las diferencias salariales derivadas de la correcta "adecuación salarial", con efectos desde el mes de marzo de 2012.

La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó entró a conocer de la cuestión de fondo de la demanda, tras rechazar las excepciones procesales opuestas por la parte demandada, identificando la cuestión litigiosa como interpretación del inciso final del apartado 1º de la DT2ª del IV Convenio, al denunciarse concretamente en la demanda que la empresa se había apartado de lo expresamente pactado, estimando la Sentencia que el precepto convencional cuya interpretación se pretende, reproduce un previo convenio extraestatutario, aplicado por la empresa del mismo modo que el posterior, de manera que su reproducción por los negociadores del convenio, sin modificarlo un ápice, acredita su intención de validar la interpretación empresarial.

La decisión es confirmada por la sentencia de la Sala IV del TS en casación, coincidiendo ambas sentencias en subrayar que no era posible, sin modificar la causa petendi que se esgrimió en la demanda, entrar a conocer sobre la posible tacha de ilegalidad, al menos en alguno de los supuestos contemplados en la demanda, del precepto convencional en cuestión, por cuanto sólo se pide una interpretación del mismo, que no es atendible, y añadiendo que dicha tacha sí podría hacerse valer a través del procedimiento correspondiente.

Tales datos deben ponerse en relación con la cuestión planteada a través de la demanda que ahora nos ocupa, demanda plural de cinco trabajadoras, en la que se demanda la tutela de derechos fundamentales, que se concretan en el derecho a la igualdad y la no discriminación, al estimar que son víctimas de una merma salarial vinculada al ejercicio de derechos vinculados a la maternidad, concretamente baja por maternidad, riesgo durante el embarazo y reducción de jornada por guarda legal, en la medida en que para el cálculo del complemento histórico ad personam se toma en consideración el importe percibido en concepto de retribuciones variables en el período de 1.11.2010 a 31.10.2011, en el que todas ellas estuvieron afectadas, bien por una reducción de jornada por guarda de menor, bien por baja de maternidad o riesgo durante el embarazo, lo que comportó que sus ingresos en tal concepto se vieran reducidos, repercutiendo esa merma ad eternum en el posterior complemento histórico ad personam, vinculando su pretensión a una vulneración de los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) .

La institución de la cosa juzgada, cuyo régimen jurídico se encuentra en los artículos 207 (LA LEY 58/2000) y 222 de la LEC (LA LEY 58/2000) , tiene por objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre una cuestión ya enjuiciada con carácter firme, debiendo distinguirse entre la cosa juzgada material y formal, según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente, así como distinguiendo el efecto positivo y negativo de la misma.

La cosa juzgada "material" determina que recaída sentencia firme sobre una determinada cuestión, queda excluida la posibilidad de un ulterior proceso en el que exista coincidencia absoluta del objeto litigioso con el del primero, con dos efectos, uno negativo o preclusivo previsto en el párrafo 1º del artículo 222 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en el que se dispone que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo", y un efecto positivo o prejudicial, conforme al cual "las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas" ( art. 201.3º LEC (LA LEY 58/2000) ), señalando el párrafo 4º del artículo 222 de la LEC (LA LEY 58/2000) que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La comparación del contenido y finalidad de la demanda de conflicto colectivo definitivamente juzgada y de la demanda de tutela de derechos fundamentales rectora de las presentes actuaciones evidencia que no concurren entre ambas las identidades necesarias para la aplicación de la cosa juzgada, puesto que en el primer procedimiento se trataba de interpretar la voluntad de las partes negociadoras del IV Convenio, sin entrar a examinar la legalidad de sus previsiones en relación con determinadas situaciones, como las vinculadas al ejercicio de derechos relacionados con la maternidad, materia que como expresamente indican las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo no era objeto de la litis, y que constituye el objeto de la actual demanda, lo que implica la inexistencia de la identidad necesaria para apreciar la excepción de cosa juzgada.

Tercero.- Con idéntico amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , alega la representación de CREMONINI RAIL IBERICA S.A. la excepción de inadecuación de procedimiento, denunciando la infracción de los artículos 153 (LA LEY 19110/2011) y 154 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , al estimar que la demanda rectora de las presentes actuaciones pretende una determinada interpretación de la DT2ª del IV Convenio Colectivo , cuestionando la legalidad de la misma, lo que a su juicio debería vehiculizarse a través de una demanda de conflicto colectivo, añadiendo que las trabajadoras demandantes no ostentan legitimación para ello.

Es evidente que las cinco trabajadoras demandantes carecen de legitimación activa para proceder a la impugnación del convenio colectivo, por el cauce previsto en los preceptos de la normativa procesal que se denuncian como infringidos, no obstante, debemos recordar que conforme a reiterada doctrina constitucional, en el caso de control abstracto de legalidad o validez de una determinada cláusula convencional, aunque la normativa procesal reserva la legitimación para impugnar los convenios a los sujetos de carácter colectivo, en el caso del trabajador individual, el derecho fundamental del artículo 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) impone interpretar las normas procesales de manera que , por el cauce del proceso ordinario, pueda solicitar no la nulidad del convenio colectivo, sino la inaplicación de una cláusula del mismo por resultar lesiva para sus derechos o intereses legítimos, de ahí que los trabajadores a título individual estén legitimados para ejercitar acciones indirectas frente a los actos empresariales de aplicación del convenio colectivo ( SSTC 4/1987, de 23 de enero (LA LEY 729-TC/1987) ; 47/1988, de 21 de marzo (LA LEY 971-TC/1988) ; 65/1988, de 13 de abril (LA LEY 103445-NS/0000) ; 124/1988, de 23 de junio (LA LEY 107067-NS/0000) ; 81/1990, de 4 de mayo (LA LEY 1493-TC/1990) y 56/2000, de 28 de febrero (LA LEY 5706/2000) ), sin que constituya un obstáculo para ello que "la reparación de la lesión pueda llevar aparejada la valoración de la nulidad del alguna cláusula del convenio". Por todo ello sostiene el TC que la falta de legitimación de los trabajadores incluidos en el ámbito personal de un Convenio Colectivo para impugnar la validez de sus cláusulas no les cierra las vías procesales para la defensa de sus derechos e intereses legítimos afectados por dicho Convenio, pues pueden reaccionar frente a concretas actuaciones de la empresa para que se declare que tales cláusulas no le son aplicables, aunque a tal fin ello pueda entrañar, en su caso, que el órgano jurisdiccional entre a valorar la posible nulidad de éstas, recordando que la restricción de la legitimidad para instar un control de validez con efecto general no va acompañada "del sacrificio de las posibilidades de defensa del individuo" ( STC 47/1988 (LA LEY 971-TC/1988) ) , admitiéndose por ello las acciones indirectas como la que ahora nos ocupa, que se concreta en una reclamación de tutela de derechos fundamentales ejercitada por cinco trabajadoras de la empresa en relación a la concreta incidencia que sobre su situación tiene la aplicación de las previsiones de la DT 2ª del IV Convenio Colectivo , en cuanto a la incidencia que la forma de cálculo del promedio de las retribuciones variables percibidas en situación de baja por maternidad, riesgo durante el embarazo o reducción de jornada por guarda legal, tiene sobre un determinado complemento ad personam, por lo que también debe ser desestimada dicho motivo de suplicación.

Cuarto.- Rechazadas las denuncias jurídicas encaminadas a la apreciación de obstáculos procesales para el éxito de la demanda planteada por las trabajadoras, y entrando a examinar la cuestión de fondo de la misma, ambas empresas recurrentes coinciden en denunciar, por la vía del artículo 193 c.) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , la infracción y errónea interpretación del artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) , y coincidiendo ambas en negar la existencia de diferencia de trato injustificada por razón de sexo.

La adecuada resolución de la cuestión exige traer a colación algunos de los datos fácticos contenidos en la sentencia de instancia, como es el contenido literal de la DT2ª del IV Convenio de Cremonini Rail Ibérica S .A., antecedentes de dicha previsión e incidencia de la misma en la situación particular de las demandantes.

En este sentido, según consta en la sentencia recurrida, la empresa CREMONINI RAIL IBÉRICA S.A. ostentó la condición de adjudicataria del servicio a bordo de trenes de RENFE hasta diciembre de 2013, habiendo subrogado al personal de la anterior adjudicataria (Wagon Lits) al cual se mantuvo la aplicación de su propio convenio hasta la finalización de su vigencia, aplicándose al personal de CREMONINI el III Convenio de la misma, cuya vigencia concluyó el 31-12-2010, iniciándose en marzo de 2011 los trabajos de la comisión negociadora del nuevo Convenio, presentándose al pleno de la comisión el resultado el 9.2.2012 y siendo suscrito únicamente por UGT y CGT, deviniendo convenio extra estatutario al no ser firmado por uno de los sindicatos negociadores, y, posteriormente, en julio de 2013, se aprueba y publica el IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica S.A., reproduciendo en su DT2 ª idéntico contenido al existente en el previo convenio extraestatutario, y que en lo que aquí nos interesa dispone:

"Se calculará el total de retribuciones que hayan tenido la consideración de salario percibidas por cada trabajador en su nómina en el año 2010 sin incidencias debidamente actualizadas según las Tablas definitivas de ese año, o las que hubiera de estar en activo en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo. En aquellos casos en los que el trabajador haya perfeccionado durante el período comprendido entre 2010 y la firma del Convenio, un nuevo tramo de antigüedad y/o nivel salarial, se considerará en su caso el importe correspondiente a estos conceptos en la cuantía devengada durante ese tiempo. En cuanto a las retribuciones variables, para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011".

Teniendo en cuenta que en el período de referencia las cinco demandantes se encontraban en situaciones de baja por maternidad y posterior reducción de jornada, así como una de ellas en situación de suspensión por riesgo durante el embarazo y posterior baja por maternidad, estiman que se produce, por aplicación de las previsiones de dicha DT2ª del IV Convenio Colectivo , una merma retributiva derivada del ejercicio de derechos vinculados a la maternidad, provocándose una merma retributiva de futuro y "ad eternum", vulnerándose su derecho al mantenimiento de los derechos y condiciones de las trabajadoras que han ejercido tales derechos una vez se reincorporan.

Sostienen las empresas demandadas que, en todo caso, no se trataría de una discriminación por razón de sexo, prohibida por las previsiones del artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) , en la medida en que la titularidad de los derechos de reducción de jornada por guarda de menor y suspensión por maternidad, este último siquiera parcialmente, corresponde por igual a ambos progenitores.

A juicio de la Sala es imprescindible analizar las características de las dos situaciones contempladas, por un lado, la suspensión por maternidad y suspensión por riesgo durante el embarazo, y, por otro, la reducción de jornada por guarda de un menor, en relación con el análisis de las mismas desde la perspectiva de discriminación por razón de sexo.

En primer lugar, respecto de la suspensión por maternidad, las previsiones del artículo 45.1º.d) del ET , engloban una diversidad de situaciones que forman parte del más amplio concepto de permisos parentales, puesto que no sólo contemplan la suspensión por maternidad, en sentido estricto, sino también la de paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, y en el apartado d.) se regula la suspensión por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de 9 meses; resulta evidente que en los casos de adopción, acogimiento o guarda con tales fines de menores de 6 años, menores discapacitados o con especiales necesidades de inserción social y familiar, la titularidad del derecho a la suspensión se reconoce indistintamente a favor de ambos adoptantes o acogedores, que se hallan en idéntico nivel de protección.

Sin embargo, en el caso de suspensión por parto, la posibilidad de suspensión del contrato por tal causa puede corresponder al padre, bien por fallecimiento de la madre, bien por cesión de ésta de parte de todo o parte del período subsiguiente al de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, configuradas como descanso obligatorio para la madre.

Lo expuesto evidencia que la suspensión "por parto" guarda directa y exclusiva relación con el sexo del titular del derecho al descanso, puesto que sólo las trabajadoras pueden quedar comprendidas en su ámbito de aplicación, de modo que la maternidad en sentido estricto guarda relación con el hecho biológico femenino, y en el caso de descanso por razón de dar a luz existe un carácter limitativo respecto de la posibilidad de disfrute por el otro progenitor, en la medida en que únicamente la madre es titular del descanso obligatorio durante las seis semanas posteriores al parto.

Esa titularidad exclusiva y el carácter obligatorio del descanso de las seis semanas posteriores al parto, aunque no formulada de manera expresa por nuestra legislación, ha sido afirmada, tanto por la STJCE de 27 de octubre de 1998 (LA LEY 6516/1999), en el asunto Boyle, estando consagrado ese carácter obligatorio por los artículos 3 y 4 del Convenio 103 de la OIT, datos todos ellos que redundan en la diferenciación de esta causa de suspensión respecto de las restantes contempladas en el artículo 45.1.d.) del ET y posteriormente desarrollada por el artículo 48.4º del mismo texto legal .

Idénticas consideraciones resultan de aplicación a la causa de suspensión del artículo 45.1º.e.) del ET , riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de un menor de 9 meses, puesto que también es una suspensión exclusivamente femenina.

Ambas situaciones afectan de modo exclusivo a las mujeres, por razón precisamente de su sexo, de ahí que las consecuencias que sobre las condiciones retributivas puedan derivarse de la circunstancia de que las trabajadoras se encuentren en situación de suspensión por maternidad o riesgo durante el embarazo deban ser analizadas desde la perspectiva de la salvaguarda de su derecho a la no discriminación por tal causa.

Quinto.- El análisis de esa alegada discriminación debe efectuarse desde la perspectiva del artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) , en la medida en que el mismo contempla el sexo como una de las razones de discriminación prohibidas, y este derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo ha sido específicamente desarrollado por la Ley 3/2007 (LOIMH), cuyo artículo 3 º consagra el principio de igualdad entre mujeres y hombres, definiéndolo como ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de su sexo y, especialmente, por razones derivadas de la maternidad, de la asunción de obligaciones familiares y del estado civil; el artículo 6 de la LOIMH precisa el alcance de los términos discriminación directa e indirecta, y en el artículo 8 se declara que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

En el mismo sentido, el artículo 17.1 del ET relativo a la no discriminación en las relaciones laborales, dispone que se entenderán nulos y sin efecto, entre otros, las cláusulas de los convenios colectivos que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de sexo.

Finalmente, tampoco debemos perder de vista el contenido del artículo 15 de la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006) , en el que se establece que "La mujer con permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse.... en términos y condiciones que no resulten menos favorables. ", previsión que tiene efecto directo conforme a la STJUE de 6 de marzo de 2014 (LA LEY 13798/2014), dictada en el asunto Napoli.

Teniendo en cuenta dicho acervo normativo y poniéndolo en relación con el supuesto analizado, resulta que para el cálculo del importe que debe corresponder a las trabajadoras demandantes, en concepto de complemento ad personam histórico, se toman en consideración, por un lado, el salario fijo del año 2010 y, por otro, el importe de las retribuciones variables percibidas en el período de 1 de noviembre de 2010 a 30 de octubre de 2011, período en el que todas ellas se encontraban ejerciendo derechos vinculados a la situación de maternidad, motivo por el cual el importe de lo efectivamente percibido por tal concepto es muy inferior al que les correspondería si se hubiera tomado en consideración el promedio correspondiente a prestación efectiva de servicios en jornada completa, lo que determina que el complemento histórico ad personam que estas trabajadoras percibirán en adelante y hacia el futuro se vea sensiblemente mermado, merma vinculada directamente a situaciones vinculadas con la maternidad, lo que las sitúa en una evidente situación desfavorable, en comparación con las que les correspondería si durante el período de referencia no hubieran hecho uso de los derechos legalmente reconocidos a las mismas, en cuanto a riesgo durante el embarazo o baja por maternidad en sentido estricto.

Sin desconocer que esas retribuciones variables están vinculadas, entre otras cosas, al número de servicios prestados a bordo, productos vendidos, etc..., por lo que conforme al artículo 26.3 in fine podría afirmarse que no tienen carácter consolidable, no podemos perder de vista que tras la disminución de esas percepciones se encuentra el ejercicio del derecho al descanso por maternidad o la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, de forma que una previsión convencional que establece tomar en consideración un determinado período de referencia, aunque en principio pudiera parecer neutra, no lo es, en la medida en que en los casos examinados entroncan directamente con la condición femenina de las trabajadoras afectadas y el ejercicio de derechos de los que únicamente ellas son titulares, conforme a lo anteriormente expuesto; es por ello que no puede analizarse únicamente la razonabilidad de la diferencia de trato ( menor número de servicios prestados o inexistencia de los mismos) como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe someterse a un canon más estricto de legitimidad, ya que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, y ese tipo de discriminación comprende los tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de víctima de dicho tratamiento, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como ocurre con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.

A juicio de la Sala, en el presente caso, al computar las retribuciones variables en un período en el que no ha existido prestación de servicios por razón de maternidad , con incidencia en la retribución global futura de las trabajadoras, supone imponer un gravamen retributivo por el hecho de ser madre, lo que comporta una clara discriminación por razón de sexo, al provocar que su salario de futuro así calculado sea inferior al que le correspondería de no haber estado en dicha situación en el mencionado período de referencia, y que debe calificarse como una discriminación directa por razón de sexo en aplicación de la doctrina contenida, entre otras, en STC182/2005 , puesto que de no encontrase las demandantes con el contrato suspendido por baja de maternidad o riesgo durante el embarazo el complemento ad personam histórico sería superior al que les ha sido reconocido.

Sexto.- Tal como indicamos anteriormente, dado que bajo el concepto general de permiso parental se incluyen también otras situaciones, en las que la titularidad del derecho puede corresponder indistintamente a cualquiera de los progenitores, resta por analizar la incidencia de la situación de reducción de jornada por guarda de menor, en la que también se han encontrado la totalidad de las demandantes, en el período de referencia, inmediatamente después del parto y baja por maternidad.

Tal como alegan las empresas recurrentes, no cabe duda de que la reducción de jornada por guarda de menor, a tenor de la regulación del 37.6º del ET, es un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, y se aportó un listado elaborado por la propia empresa en el que aparecen algunos trabajadores varones que han hecho uso de tal posibilidad, si bien no consta a qué período de tiempo se refiere, ignorándose por tanto si coincide con el período de referencia de la citada cláusula convencional, como tampoco la duración de la misma, ni el porcentaje que supone respecto del número total de reducciones de jornada por tal causa existentes en la empresa.

En cualquier caso, dadas las circunstancias del asunto examinado y alegaciones empresariales, debemos situarnos obligatoriamente en el terreno propio de la posible discriminación indirecta por razón de sexo, esto es, debe analizarse si una previsión convencional como la que nos ocupa, aunque esté formulada de manera neutra, perjudica a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres; la prohibición de la discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogida en el artículo 2º de la Directiva 97/80/CE (LA LEY 6817/1997) , relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, estimando que concurre la misma "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo", habiéndose manifestado tempranamente nuestro TC, en Sentencia 240/1999 (LA LEY 4083/2000) , señalando que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) comprende no sólo la discriminación directa, sino también la indirecta, añadiendo en numerosas resoluciones que cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) , no resulta necesario aportar en todo caso un "tertium comparationis" para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta, puesto que en estos casos lo que se compara "no son los individuos", sino los grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) , en el caso que nos ocupa, las mujeres. En consecuencia, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que basta con que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas.

Cuando hablamos de discriminación directa se debe prestar especial atención al resultado, al impacto adverso, tanto desde la perspectiva cuantitativa, como afectación de una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, como desde la perspectiva cualitativa, acogida por el artículo 6 de la LOIMH y que alude a la desventaja particular de personas de un sexo con respecto a personas del otro; en este sentido es un hecho notorio que en nuestro país y en el momento actual, son mayoritariamente las mujeres las que hacen uso de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, incluyendo la reducción de jornada por atención y guarda de un menor, como es fácil de comprobar acudiendo a datos meramente estadísticos, así como del análisis de la realidad social actual, resultando especialmente ilustrativos los datos contenidos en la Encuesta de Población Activa (EPA) del Instituto Nacional de Estadística, constando que el porcentaje de mujeres trabajadoras que realizan jornada reducida por atención y cuidado de menores es del 95,21 % en el año 2017, mientras que en 2007 era del 98,62%, lo que evidencia que aunque en los últimos años se ha avanzado, siquiera mínimamente, en el terreno de la corresponsabilidad, es indudable que siguen siendo las mujeres trabajadoras las que hacen uso de tales derechos, con las consiguientes repercusiones negativas sobre sus condiciones laborales y retributivas.

Así sucede en el caso analizado, puesto que el ejercicio por parte de las demandantes del derecho a reducción de jornada, ha comportado para las mismas un efecto negativo y peyorativo en sus condiciones retributivas, en la medida en que, tanto en relación con el importe del complemento ad personam histórico, como el complemento fijo teórico, la determinación hacia el futuro del importe final a efectos de adecuación salarial, se ha visto perjudicada por la circunstancia de tomarse como referencia el período en que las mismas se encontraban haciendo uso de la reducción de jornada, con repercusión sobre el importe de sus retribuciones variables, inferiores a las que perciben cuando prestan servicios a tiempo completo, de modo que si el período de referencia para el cálculo de dicha adecuación hubiera sido otro o se hubiera tomado en consideración el importe promedio que les correspondería en ese mismo período en caso de desempeñar jornada completa, dicho perjuicio económico no se habría producido; ese afecto adverso aparece directamente vinculado al ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, que como ha quedado expuesto, pese a ser titularidad de hombres y mujeres, se ejercitan de forma absolutamente mayoritaria por las trabajadoras femeninas, lo que permite apreciar, en los términos anteriormente expuestos, la concurrencia de una discriminación indirecta por razón de sexo.

En conclusión, en los dos aspectos analizados, el ejercicio de los derechos de titularidad exclusivamente femenina (baja por maternidad por parto y suspensión por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural), como el ejercicio de los derechos de reducción de jornada por cuidado de un menor, reconocidos indistintamente a trabajadores varones y mujeres, pero mayoritariamente utilizados por el colectivo de mujeres trabajadoras, han supuesto para las demandantes un perjuicio carente de justificación en la determinación de la retribución que les corresponderá en el futuro, perjuicio vinculado a su condición de mujeres y ejercicio por las mismas de tales derechos, sin que se haya acreditado justificación objetiva alguna para ello, por lo que deben ser desestimadas las alegaciones empresariales y confirmarse la tutela de derechos fundamentales apreciada en la instancia.

Séptimo.- Finalmente, por parte de la representación de CREMONINI RAIL IBÉRICA S.A., se denuncia la prescripción de la reclamación en concepto de daños y perjuicios efectuada por las demandantes, así como la inaplicación de responsabilidad solidaria, y, en todo caso, que la imputable a la recurrente únicamente debería alcanzar proporcionalmente hasta el mes de noviembre de 2013, al haber perdido a partir de ese momento la condición de adjudicataria de la contrata de servicio.

En relación con la alegación de prescripción, según consta en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de instancia, la representación de la ahora recurrente no planteó la excepción de prescripción en el acto de juicio, excepción que únicamente fue alegada por la representación de FERROVIAL SERVICIOS S.A., cuestión ésta que también pone de manifiesto el escrito de impugnación del recurso presentado por las demandantes.

Así las cosas, la alegación de prescripción efectuada ex novo en sede de suplicación por la recurrente supone una variación esencial de los términos de contestación a la demanda y de las cuestiones debatidas a su instancia en el acto de juicio, por lo que debe ser rechazada la misma por extemporánea.

En todo caso, conviene recordar que tratándose de una demanda de tutela de derechos fundamentales, vinculada a la discriminación, directa e indirecta, por razón de sexo, esos derechos fundamentales son imprescriptibles, sin perjuicio de que la demanda deba interponerse dentro del plazo general de prescripción aplicable a las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión denunciada; y en el presente caso no se están reclamando conceptos salariales, como parece estimar la recurrente, sino una indemnización de daños y perjuicios derivados de la lesión del derecho fundamental que, conforme a la previsión del artículo 183 de la vigente LRJS (LA LEY 19110/2011) , la sentencia que declare la existencia de dicha vulneración debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sido víctima de discriminación, en función tanto del daño moral, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

En el caso que examinamos, las actoras no están reclamando salarios dejados de percibir, sino que efectúan el cálculo de los daños y perjuicios sufridos atendiendo a las diferencias entre las cuantías reconocidas por la empresa como retribución variable y complemento fijo periódico, y las que les corresponderían de no haberse tomado como período de referencia para la adecuación salarial aquel en que las mismas se encontraban haciendo uso de los derechos vinculados a su situación de maternidad, de ahí que el devengo de la indemnización se produzca a partir del reconocimiento de la vulneración de derechos fundamentales.

A mayor abundamiento, tampoco podemos perder de vista la existencia de un previo procedimiento de conflicto colectivo, que aunque no presenta identidad absoluta de objeto con la demanda que nos ocupa, podría haber tenido una incidencia indirecta sobre la misma, en la medida en que de haber prosperado la interpretación de la DT 2ª del IV Convenio Colectivo de Cremonini postulada por los sujetos colectivos que promovieron la demanda, la misma hubiera tenido efecto sobre la situación particular de las demandantes; como ya ha quedado expuesto, aquella demanda fue desestimada, al apreciar, tanto la Audiencia Nacional, como la Sala IV del TS, que no era posible examinar la supuesta ilegalidad de la disposición convencional a través de una demanda en la que se postulaba la interpretación y no la legalidad misma de la previsión, especialmente en determinadas situaciones, siendo la fecha de la sentencia firme de la Sala IV del TS de 16 de noviembre de 2015 , por lo que incluso de aceptarse la tesis de la empresa, a efectos meramente dialécticos, planteada la demanda rectora de las presentes actuaciones el 28 de octubre de 2016, no se habría visto afectada la misma por la prescripción de un año del artículo 59 del ET .

En resumen, la prescripción se alega por vez primera en sede de recurso, lo que la convierte en una alegación extemporánea e inadmisible en esta alzada, pero, en cualquier caso, no habría operado la prescripción.

Octavo. - Finalmente, en cuanto a la determinación del ámbito de responsabilidad de la recurrente CREMONINI RAIL IBÉRICA S.A., alega la misma la infracción del artículo 44 del ET en relación con los artículos 1101 (LA LEY 1/1889) , 1104 (LA LEY 1/1889) , 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 del CC (LA LEY 1/1889) , así como artículo 9 del IV Convenio Colectivo de la citada empresa, postulando la consideración de la indemnización de daños y perjuicios reclamada como derivada de responsabilidad extracontractual y negando el carácter laboral de la indemnización.

La condena solidaria de ambas empresas aplicada por la sentencia de instancia se funda en la circunstancia de que ambas han incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de las trabajadoras, en la medida en que el impacto adverso sobre las retribuciones de las mismas se derivan de una práctica derivada de la aplicación del convenio colectivo de Cremonini, retribuciones que, por vía de subrogación de la plantilla mantiene también la codemandada Ferrovial, sin que la indemnización sea suceptible de división temporal, puesto que, como ya hemos señalado anteriormente, aunque la base utilizada para el cálculo sean las diferencias retributivas sufridas, no se trata de una reclamación salarial, sino de daños y perjuicios conjuntos, lo que impone la regla de solidaridad correctamente aplicada por la sentencia de instancia.

Noveno.- Conforme a las previsiones del artículo 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se imponen las costas procesales a las empresas recurrentes, incluyendo la suma de 600 € a satisfacer por cada una de ellas como honorarios de la defensa letrada de las trabajadoras impugnantes del recurso, y con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.