PRIMERO.- Los hechos que conforman la base fáctica del litigio, y, por ende, de este recurso de casación son los que a continuación se exponen.
Los actores, propietarios de la vivienda sita en el piso NUM001, letra NUM002, de la planta NUM001 del bloque número NUM003 del grupo denominado Comandante Valdés, CALLE000 número NUM000, de Granada, cedieron gratuitamente dicha vivienda a su hijo y a la esposa de éste para que constituyeran en ella el hogar conyugal y familiar. Estos ocuparon la vivienda desde el momento de su enlace hasta que sobrevino la crisis matrimonial, a consecuencia de la cual le fue atribuida a la esposa el uso y disfrute de la misma por resolución recaída en las medidas provisionales previas al procedimiento de separación.
Los demandantes promovieron juicio verbal de desahucio por precario. El Juzgado estimó la demanda y declaró haber lugar al desahucio. La Audiencia Provincial acogió el recurso de apelación formulado por la parte demandada y, revocando la sentencia del Juzgado, desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de la acción ejercitada.
Considera el tribunal de instancia, en síntesis, que, tal y como se desprende de la propia demanda y de la prueba practicada, la situación jurídica en la que se hallaban los demandados era la correspondiente a un contrato de comodato, que fue concertado con los actores en consideración al matrimonio de su hijo con la codemandada Paloma para que establecieran en ella la vivienda familiar, en la cual residieron junto con los hijos de ambos. Razona la Sala "a quo" que en el préstamo de autos quedaba evidenciado el uso al que se pretendía fuese destinado el piso, cual era servir de vivienda familiar, por lo que no puede considerarse que la cesión del inmueble lo fue en precario, sino como comodato, cuya extinción, si se considera procedente por haber perdido el título su eficacia tras el cese de la convivencia conyugal, debe solicitarse en el juicio ordinario correspondiente, estando vedado, en cambio, el examen de dicha cuestión en el juicio verbal de desahucio por precario, habida cuenta de su especialidad.
SEGUNDO.- Los demandantes han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial por la vía del ordinal tercero del apartado segundo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
Fundamentan los recurrentes el interés casacional alegado en la oposición de la resolución impugnada a la jurisprudencia de esta Sala, concretamente la contenida en las sentencias de 30 de noviembre de 1964, 21 de mayo de 1990 (LA LEY 13012-R/1990) y 31 de diciembre de 1994, (LA LEY 14270/1994) conforme a la cual las resoluciones judiciales que atribuyen el uso y disfrute del domicilio familiar no generan un derecho antes inexistente ni confieren una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. De igual modo, se alega la presencia del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales en relación con la cuestión objeto de debate. Como normas aplicables infringidas, se citan los artículos 348 (LA LEY 1/1889), 444 (LA LEY 1/1889), 1749 (LA LEY 1/1889) y 1750 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Este recurso por interés casacional debe ser estimado.
En efecto, el recurso de casación que se examina suscita el problema, por lo demás bastante frecuente, y que esta Sala ha tenido ocasión de abordar al resolver otros recursos de casación análogos, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges.
La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.
Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005, (LA LEY 151/2006) que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia. A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto,
en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.
En el caso que se examina, la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a los demandantes, titulares dominicales de la vivienda, y los demandados, era la propia del comodato. Dicha calificación se basaba en el hecho de que la cesión de la vivienda por sus titulares se hizo en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que los cónyuges establecieran en ella el hogar conyugal y familiar donde iban a residir junto con los hijos habidos en el matrimonio. Ahora bien, semejante circunstancia, que, desde luego, no ha de ser objeto de discusión, no permite por sí sola reconocer a la demandada un título capaz de enervar la acción de desahucio ejercitada en la demanda, pues con independencia de que en ella pueda identificarse el uso concreto y determinado que sirve para calificar la relación jurídica como un préstamo de uso, ha de convenirse, en línea con el criterio jurisprudencial expuesto, que este elemento caracterizador ha desaparecido al romperse la convivencia conyugal, encontrándose quien posee el inmueble desde entonces en la situación de precarista, que es la que en cualquier caso se da cuando, por cesar la convivencia conyugal, desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Y esta situación no se ve afectada por la atribución judicial a la esposa codemandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, tal y como se ha indicado, semejante declaración jurisdiccional no comporta la creación de un derecho antes inexistente, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble.
TERCERO.- La consecuencia de todo lo anterior es, como ya se ha dicho, que ha de estimarse el recurso de casación examinado, reiterando los criterios jurisprudenciales fijados en la Sentencia de 26 de diciembre de 2005, con los que, por ende, se pone fin a la contradicción existente entre la doctrina de las Audiencias Provinciales a la hora de abordar el examen de la cuestión que es también aquí objeto de debate. Se debe, por lo tanto, casar y anular la sentencia recurrida, y, ya en funciones de instancia, y por el efecto positivo de jurisdicción, procede confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada, recaída en autos de juicio verbal de desahucio por precario número 72/2002, de fecha 28 de mayo de 2002, por la que, estimándose la demanda interpuesta por Lucio y Patricia contra Paloma, Luis Pablo y Jose Daniel y Esperanza, se declara haber lugar al desahucio de éstos del inmueble sito en Granada, CALLE000, número NUM000, DIRECCION000, con el apercibimiento de lanzamiento si no lo desalojan en el plazo fijado.
Asimismo, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en el último inciso del párrafo tercero del artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".