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PRIMERO.- Nos enfrentamos a nueve recursos, once recurrentes y setenta y ocho motivos de casación. Las posiciones procesales de algunos de los impugnantes son similares; idénticas en algún caso. Muchos de los motivos coinciden en lo esencial. Otros son pura y llanamente clónicos: es natural pues algunos impugnantes comparten dirección letrada. Ese panorama aconseja un orden metódico inspirado en la transversalidad. Reagruparemos las alegaciones que merecen una contestación unificada y adoptaremos un hilo secuencial regido principalmente por la temática; solo como criterio secundario y cuando lo exija la cuestión acudiremos a la identidad de cada recurrente.

Legalmente se impone el análisis prioritario de los motivos que denuncian quebrantamiento de forma ( arts. 850 (LA LEY 1/1882) y 851 LECrim (LA LEY 1/1882) ); y, junto a aquéllos, los amparados en un precepto constitucional ( art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) ) que podrían abocar a una nulidad.

Dentro de ese grupo de motivos, es norma metódica elemental tratar con antelación aquéllos cuyo éxito haría retrotraer el procedimiento a un momento más lejano: los motivos que pueden acarrear la nulidad del juicio se deciden antes que los que imponen únicamente la nulidad de la sentencia.

Sólo entonces deben analizarse los motivos de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim (LA LEY 1/1882) ) otorgando preferencia (como regla general) a los que, apoyados en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) , cuestionan la suficiencia o legalidad de la base probatoria (presunción de inocencia, violación de derechos fundamentales que inutiliza algunas pruebas); para dar paso finalmente a los que discurren por el cauce del art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882) (por el orden inverso a su enunciado legal: en primer lugar el error facti -art. 849.2º- y después el error iuris -art. 849.1º- y en este segundo apartado dando preferencia a aquellos cuya estimación llevaría a la absolución atipicidad, prescripción ....- frente a los que versan sobre aspectos accesorios -atenuantes, penalidad...-).

No es ésta una secuencia rígida: la lógica y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas pueden aconsejar, e incluso imponer, alteraciones en esa hoja de ruta. No sería racional acoger un motivo por denegación de prueba, cuando, v.gr., se ha articulado otro motivo estimable que conduce a afirmar la atipicidad de los hechos (art. 849.1º) en apreciación en la que no puede tener influjo ninguno la prueba denegada; o cuando se ha extinguido la responsabilidad criminal por prescripción del delito. El esquema trazado no es un corsé inmodificable, ni siquiera en los puntos concretos que sugiere la disciplina legal ( art. 901 bis a) LECrim (LA LEY 1/1882) ). Y obviamente, cuando se desestiman todos los motivos de el orden de análisis resulta totalmente intrascendente como en la elemental regla matemática de la multiplicación según la cual el producto queda inalterado sea cual sea la forma en que se ordenan los factores.

a) Derecho a la última palabra .

SEGUNDO.- El recurso de Transpinelo S.L. contiene una específica alegación de naturaleza procesal (motivo duodécimo) que, en abstracto, podría determinar la nulidad obligando a retrotraer el procedimiento bien al trámite final, bien al comienzo del juicio oral (es indiferente ahora esa cuestión). Fue analizada similar cuestión en la STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016) , que será citada más veces. En ella se ventiló el recurso contra la sentencia que condena a algunos de los ahora recurrentes (y entre ellos Transpinelo, S.L.) por el delito contra la salud pública investigado al inicio conjuntamente con el blanqueo de capitales objeto de este proceso.

La recurrente es persona jurídica declarada responsable por haberse valido de ella los autores personas físicas para la comisión de un delito de blanqueo de capitales. Protesta por no habérsele concedido a ella expresamente y como tal persona jurídica la posibilidad de efectuar unas últimas alegaciones en el trámite previsto en el art. 739 LECrim (LA LEY 1/1882) .

Recordemos el enfoque que daba a esta cuestión la citada STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016) :

"Al derecho de defensa ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ), por no haberse respetado el derecho de la recurrente a la última palabra, previsto en el art. 739 LECr (LA LEY 1/1882) , ya que tan sólo se dio audiencia en el correspondiente momento procesal a la persona física representante legal de la recurrente, también acusada, que hizo uso de ese trámite en su exclusivo interés y no en el de su representada (motivo Octavo).

En este caso, a diferencia de los anteriores, podría pensarse, al menos inicialmente, que le asiste la razón a la recurrente pues, en efecto, se le habría privado del derecho a hacer uso, en su propia defensa, del referido trámite y, yendo aún más lejos, de poder ejercer plenamente ese derecho suyo a defender los intereses que le eran propios y exclusivos, distintos y hasta contradictorios con los de la persona física que en su nombre intervino a lo largo de todo el procedimiento.

Nos enfrentamos con ello ante un importante problema que la LO 37/2011, de 10 de Octubre, sobre medidas de agilización procesal, que introdujo las reformas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) consideradas pertinentes para adaptar la regulación adjetiva a la presencia de la persona jurídica como eventual autora de delitos, no resolvió en su día.

Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor.

La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante (vid. art. 31 quáter b) CP (LA LEY 3996/1995) ).

En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (LA LEY 3996/1995) (anterior art. 31 bis (LA LEY 3996/1995). 2 CP ), la persona jurídica responderá "...aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el "...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia..." .

Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de "defensor judicial" de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1 ) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al "director del sistema de control interno de la entidad" (el denominado también como "oficial de cumplimiento" ), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala.

Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones...».

Preservando esas consideraciones generales que se vuelvan a asumir, ha de precisarse que su proyección al caso ahora examinado carece de viabilidad: difícilmente pueden apreciarse intereses contradictorios entre una empresa con forma de Sociedad limitada y la persona física ( Amadeo Pio ) a quien la sentencia atribuye la total titularidad de facto de la mercantil; o aquellas otras que ostentan la mayoría de su capital social, al menos formalmente ( Manuel Roberto , Alberto Benito y Zulima Inocencia ).

Dos órdenes de argumentos -uno en un nivel subjetivo y otro material- apuntalan la necesaria desestimación del motivo al que se han sumado otros recurrentes (motivo duodécimo de los recursos de Agueda Natalia , Alberto Benito , y Manuel Roberto pese a su cuestionable legitimación para invocar un derecho procesal ajeno).

a) Por una parte en el plano de identificar los reales intereses de la persona jurídica, hay que destacar que su titularidad real corresponde íntegramente según la sentencia a uno de los acusados: se declara probado que Amadeo Pio era el auténtico y único propietario de Transpinelo (al 100%). Eso cambia radicalmente la perspectiva las apreciaciones vertidas y erige en argumento irrebatible. Quien es real titular de Transpinelo y por tanto sobre quien recae en definitiva materialmente y en forma directa la pena impuesta a la persona jurídica ha sido parte en el proceso y ha gozado de todos los derechos y entre ellos el derecho a la última palabra. Pudo ejercerlos en nombre propio (su intervención final cristalizó una petición de disculpas) y además en defensa de los intereses de Transpinelo que son los suyos pues sería titular único . Levantando el velo aparece Amadeo Pio . Pero incluso a un nivel formal los titulares de una mayoría del accionariado ( Manuel Roberto y Alberto Benito y Zulima Inocencia como heredera del titular formal ya fallecido) han sido parte en este proceso con plenitud de derechos. Todos han sido acusados y condenados.

Nos hallamos, ante una persona jurídica que viene a identificarse con personas físicas acusadas.

Por tanto no hay intereses contrapuestos. Terceros afectados por la pena impuesta a la persona jurídica (empleados, v.gr.), lo estarían igualmente por la condena del titular único de la empresa individual. No por eso han de ser traídos al proceso.

b) Desde el punto de vista material o de fondo, es decir desde la necesidad de indagar en qué medida puede anudarse algún género de indefensión a esa supuesta omisión (un trámite formal de última palabra a una persona jurídica que estaba defendida por letrado, cuyos titulares reales eran parte en el juicio, y que no había designado a nadie diferente para ostentar su representación, designación que en todo caso correspondía a esos propietarios reales también partes en el proceso y que por tanto lo conocían de sobra su existencia y vicisitudes), las conclusiones no pueden ser más contundentes: ninguna indefensión ha podido producirse.

Frente a la jurisprudencial más antigua que consideraba que la desnuda constatación de la ausencia de ofrecimiento al acusado del derecho a manifestar lo que conviniera al término del juicio bastaba para provocar la nulidad ( STS 891/2004 entre otras) es doctrina común hoy que solo cuando esa omisión ha supuesto una efectiva privación de un medio de defensa con contenido real será planteable un desenlace anulatorio. Básica en este punto es la STC 258/2007, de 18 de diciembre (LA LEY 202068/2007) : tras razonar que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento sólo alcanza relevancia constitucional cuando produzca un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie, concluye que la vulneración del derecho a la última palabra no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material. Argumentar sobre esa indefensión material es carga procesal del recurrente. Solo habrá indefensión material con relevancia cuando no sea descartable que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente. Nada de eso se aduce aquí: ¿qué alegato distinto al efectuado por la defensa hubiese hecho un eventual representante procesal de la empresa que no se hubiese formulado ya o hubiese aparecido en el informe de la defensa o en las manifestaciones de quienes eran los titulares de la persona jurídica? Es patente el carácter puramente formalista y retórico de la queja.

La STS 490/2014, de 17 de junio (LA LEY 72833/2014) , ante una protesta semejante (e incluso menos débil pues se trata de queja esgrimida por el acusado persona física), sienta este criterio: " ... la queja es más formal que sustancial. No se alega indefensión material. Para que el motivo pudiese tener alguna viabilidad tendría que alegarse en qué hubiese variado su defensa de haber contado con esa difícilmente posible traducción "simultánea". Nada se dice al respecto. Solo se sugiere que no pudo hacer uso con eficacia de su derecho a la última palabra . Pero no se explica por qué; es decir, no se dice qué es lo que hubiese dicho ahora que ya está en condiciones de conocer la sentencia y sus argumentos. Ni siquiera cuando tras la condena puede conocer las razones esgrimidas, arguye que de haber conocido el contenido de alguna declaración hubiese hecho una alegación que omitió precisamente por no habérsele informado de la misma. La nulidad exige una efectiva indefensión que ni se preocupa de intentar justificar. ¿Hubiese dicho algo distinto en el momento de su derecho a la última palabra ? ¿Qué? Este es el momento de demostrar que se vio efectivamente reducida su posibilidad de defensa.".

Resplandece lo vacuo de la protesta imaginando el trámite por el que reclama la defensa. Una vez evacuados los informes finales y entre ellos el articulado por el letrado que asumía la defensa de esta entidad, Transpinelo (o, mejor, codefensa pues eran dos los letrados que de consuno ostentaban la defensa tanto de dos de los accionistas que sumaban la mayoría del capital social uno de los cuales era a su vez administrador formal como de la entidad), se concedió el derecho a la última palabra a los acusados personas físicas. Pues bien, según el recurso en ese momento habría que a) o bien conceder de nuevo la palabra al letrado de la entidad Transpinelo para que como representante procesal de ella añadiese algo a lo expuesto en el informe que acababa de emitir en su nombre (¿?); b) o bien darle de nuevo la palabra a los titulares de Transpinelo ( Amadeo Pio como titular real; o Manuel Roberto , Alberto Benito y Zulima Inocencia como accionistas formales, siendo además uno de ellos de administrador) para que añadiesen lo que tuviesen por conveniente (¿no habrían dicho ya todo lo oportuno unos segundos antes?; por cierto, la mayoría renunció a ese trámite). Se entiende de esa forma con suma facilidad que la queja es insustancial, en el sentido de que carece de sustancia.

Idénticos argumentos llevan a rechazar el duodécimo motivo del recurso de Transportes Moreno Ioan S.L. Recordemos que su titular real era Amadeo Pio , y que su accionista mayoritario (99%) formalmente y además administrador era Manuel Roberto . Éste fue parte en el juicio como acusado asumiendo su dirección técnica la misma codefensa.

b) Imparcialidad del Tribunal .

TERCERO.- Varios recurrentes (motivo primero del recurso de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino , y tercero de los recursos de Agueda Natalia , Manuel Roberto y Transportes Moreno Ioan S.L., Alberto Benito y Transpinelo S.L.) consideran que se ha afectado al derecho al juez imparcial (invocación más coherente con el contenido de la queja que la alusión al juez ordinario predeterminado por la ley que igualmente se contiene en el encabezamiento). La integración del Tribunal con magistrados que previamente habrían resuelto un recurso contra el procesamiento recaído en una causa diferente pero estrechamente vinculada a la actual constituye el núcleo de la queja. De aquella causa dimanó ésta: son hechos muy relacionados pues en una se ventilaban delitos contra la salud pública precedentes y en ésta las actividades de blanqueo derivadas de aquéllos posibles delitos y otros previos. Al resolver los recursos contra el procesamiento los referidos Magistrados se habrían formado ya juicio sobre el fondo del asunto y en particular sobre la regularidad de las intervenciones telefónicas impugnadas (se alude también por otros recurrentes a la responsabilidad de Transpinelo S.L. en aspecto que se analizará separadamente infra )

Es ese (legitimidad del procedimiento que culminó con las escuchas), un problema principalmente de legalidad y no de valoración probatoria por lo que no comporta riesgo de contaminación derivable de un acercamiento al material probatorio de espaldas al principio de contradicción que es lo que inhabilitaría para conocer de esta segunda causa.

No podemos por tanto acoger la queja.

Explayémonos más en el razonamiento.

a) El art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), ( art. 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) , ( art. 10). El derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado en la CE , forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías de su art. 24.2 ( STC 45/2006, de 13 de febrero (LA LEY 16775/2006) ).

La imparcialidad, ciertamente, puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia ha entrado en conocimiento de la causa para adoptar resoluciones en condiciones tales que puedan haber despertado prejuicios. Ahora bien, la imparcialidad objetiva no se evapora por cualquier tipo de pronunciamiento anterior (fundamento jurídico 11 STC 170/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 7860/2002) ). Habrá pérdida de la imparcialidad cuando esas decisiones previas presupongan que el juez afectado ha entrado ya a valorar un material probatorio fáctico generado durante la instrucción y, por tanto, con la ausencia de las garantías propias del plenario , y den a entender que se ha producido ya un prejuicio sobre la culpabilidad . No basta haber adoptado algunas decisiones sobre el asunto para que un Magistrado o un Tribunal quede "contaminado" según la terminología que ha hecho fortuna. En este terreno hay que moverse guiados por un sano casuismo. Así lo hacen tanto este Tribunal como el Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La STEDH de 24 de mayo de 1989 (caso HAUSCHILDT ) proclama que no basta el simple dato de haber tomado decisiones de fondo. Y la sentencia del mismo Tribunal de 25 de julio de 2002 (caso PEROTE ) precisa que sí habrá motivo para dudar de la imparcialidad objetiva cuando esas decisiones previas impliquen un prejuicio sobre la culpabilidad del acusado. La STEDH de 10 de febrero de 2004 (asunto DEPIETS c. FRANCIA ) recuerda esa doctrina: «...la imparcialidad en el sentido del art. 6, parágrafo 1 del Convenio se evalúa según un doble test: el primero consiste en tratar de determinar la convicción personal de tal o cual juez en tal ocasión; el segundo tiende a asegurar que ofrece garantías suficientes para excluir en ese aspecto toda duda legítima. (GAUTRIN Y OTROS C. FRANCIA, sentencia de 20 de mayo de 1998 , Rep. 1998-III, pp. 1030-1031, § 58).... 33. La segunda faceta conduce a preguntarse, cuando se trata de un órgano colegiado, si, con independencia de la actitud personal de alguno de sus miembros, ciertos hechos verificables autorizan a poner en cuestión su imparcialidad. En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia. De ahí resulta que para pronunciarse sobre la existencia en un asunto concreto de una razón legítima para temer de una jurisdicción falta de imparcialidad, el punto de vista del interesado ha de ser tenido en cuenta pero no juega un papel decisivo. El elemento definitivo consiste en saber si sus sospechas pueden considerarse objetivamente justificadas. (GAUTRIN Y OTROS CONTRA FRANCIA, ya citada, § 58).... La respuesta a esta cuestión varía según las circunstancias del caso. El simple dato de haberse tomado ya decisiones por un juez durante el proceso no justifica por sí solo sospechas sobre su imparcialidad. Lo que cuenta es la naturaleza y alcance de las medidas adoptadas por el Juez anteriormente. Incluso el conocimiento en profundidad del expediente por el juez no comporta necesariamente un prejuicio que impida tenerlo como imparcial en el momento del juicio sobre el fondo. En definitiva, la valoración inicial de los datos disponibles no podría considerarse sin más como condicionante de la valoración final (...) (vid., especialmente, mutatis mutandis, Hauschildt c. Dinamarca, sentencia de 24 de mayo de 1989 , serie A no 154, p. 22, § 50 ; Nortier contra Países Bajos, sentencia de 24 de agosto de 1993 , serie A no 267, p. 15, § 33 ; Saraiva de Carvalho contra Portugal, sentencia de 22 de abril de 1994, serie A n º 286-B, p. 38, § 35 ; Morel contra Francia, ya citada, § 45)".

b) Asiste cierta razón a los recurrentes cuando -en dialéctica con la argumentación de la sentencia- aducen que el hecho de tratarse de resolución dictada en una causa distinta no es dato definitivo. Es verdad. Pero tampoco es una cuestión totalmente neutra. No es descartable la producción de prejuicios relevantes por conocer de resoluciones dictadas en otra causa diferente pero íntimamente vinculada a la posterior. Ciertamente. Pero la naturaleza y contenido de la resolución (confirmación de un auto de procesamiento) y las cuestiones examinadas que se alegan (no la implicación de los ahora recurrentes -con excepción de Transpinelo- sino la legitimidad de unas intervenciones telefónicas) descartan la prosperabilidad de la argumentación del recurso. En lo que ponen el acento los recurrentes no es en el fondo de la desestimación del recurso (concurrencia de indicios racionales de criminalidad) que es lo que implicaría entrar en contacto con el material probatorio acopiado durante la instrucción; sino en el rechazo de la supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que es cuestión distinta y previa al debate sobre culpabilidad; cuestión que, además, ha de resolverse con el exclusivo examen de las correspondientes actuaciones documentadas como hizo entonces la Sala de apelación y como ha hecho ahora la Sala de enjuiciamiento; y como hizo asimismo esta Sala Segunda al resolver el recurso de casación contra la sentencia recaída en aquel primer asunto. Esa decisión previa no produce in casu contaminación. Como -¡es obvio!- no queda inhabilitado un Tribunal que con carácter anticipado resuelve sobre la validez de un medio de prueba al inicio del juicio. Se trata de decisión previa y desligada tanto del debate de fondo sobre culpabilidad, como de un acercamiento a la actividad probatoria o en fase de investigación realizada sin publicidad ni contradicción. Para decidir sobre la legitimidad de las escuchas en este caso basta con examinar la secuencia de la investigación que aparece plasmada en una documentación que permanece inalterable y que es la misma al resolverse en vía de recurso sobre un procesamiento, que al examinarse en el momento de las cuestiones previas, o decidirse en sentencia o en fase de recurso.

c) No puede exacerbarse la doctrina sobre la imparcialidad hasta los extremos a que la pretenden llevar los recurrentes. Lo expresan bien, las SSTS 654/2013, de 23 de julio , 19/2013, 9 de enero (LA LEY 767/2013) ; 154/2012, de 29 de febrero (LA LEY 39714/2012) ; 751/2012, de 28 de septiembre (LA LEY 155702/2012) o el ATS de 4 octubre 2011 . Se recalca en esas resoluciones que algunos de los conflictos tradicionalmente considerados como propios del ámbito de la imparcialidad objetiva, han de ser contemplados más bien como un problema de incompatibilidad funcional : "... la distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva -leemos en uno de esos pronunciamientos- forma ya parte de la terminología más clásica. Es probable que su utilidad metodológica, más que su verdadero contenido conceptual, haya contribuido a su generalizado uso, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por la doctrina constitucional y de esta misma Sala. Si bien se mira, la imparcialidad, entendida ésta como la ausencia de toda prevención o designio que pueda ponerse al servicio de alguna de las partes o del propio Juez, tiene siempre un marcado carácter subjetivo. La concurrencia de cualquiera de esos designios, esto es, su parcialidad, afecta al ánimo del Juez, que filtra lo que debiera ser el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional con una motivación que le aparta de su verdadero estatuto constitucional. Esa genuina dimensión subjetiva de la imparcialidad y las dificultades para indagar su concurrencia, explican que el ordenamiento jurídico, con el fin de prevenir cualquier riesgo de menoscabo, objetive una serie de causas que obligan al Juez a apartarse del conocimiento del asunto, con independencia de que aquél se sienta o no íntimamente afectado en su imparcialidad. El legislador asume que la preexistencia de una relación del Juez con cualquiera de las partes o con el objeto del proceso, lleva a la sociedad a desconfiar del efecto que esos vínculos puedan proyectar sobre la labor de enjuiciamiento. El Juez ha de apartarse inmediatamente del conocimiento del asunto y si no lo hace puede ser recusado.(...) De lo que ahora se trata es de abordar el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Juez con actos procesales en los que ha intervenido durante la fase de instrucción. (...) En efecto, forma parte de la esencia misma de nuestro sistema de enjuiciamiento que el Juez que ha asumido funciones instructoras no pueda luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No ya porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, que es propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. La causa de abstención de la que venimos tratando despliega su efecto, por tanto, con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su habilidad para lograr la equidistancia y para impedir que su condición de tercero quede adulterada. Precisamente por ello, nos movemos en el espacio que es propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad propiamente dicha. El Juez que tras haber dictado sentencia en la instancia conoce luego del recurso de apelación, no es que ponga en riesgo su imparcialidad, sino que neutraliza la garantía que está en la esencia de la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y con posterioridad se integra en el acto de enjuiciamiento, por más rectitud de juicio de la que sea capaz, desdibuja la existencia de las dos fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo" .

Desde esa óptica el problema a resolver se focaliza en el análisis de la distribución de funciones dibujada por la ley en el proceso. La ley prevé en ocasiones, aunque no como algo inexcusable, que un previo enjuiciamiento aconseje variar el Tribunal llamado a enjuiciar ( art. 792.2.2º LECrim (LA LEY 1/1882) modificada en 2015). Pero, por el contrario, no encuentra motivo de apartamiento, antes bien quiere atribuirle la competencia de manera expresa, del Tribunal que dictó la sentencia para resolver la nulidad blandida frente a ella ( art. 241.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ); del Tribunal que enjuició a algunos acusados, para celebrar el juicio pendiente frente al rebelde aparecido ( arts. 842 (LA LEY 1/1882) y 846 LECrim (LA LEY 1/1882) ); del Tribunal Supremo para resolver los diferentes recursos de casación a que pueda dar lugar una misma causa (bien después de una anulación previa, bien por situaciones especiales -piezas separadas, archivo parcial por rebeldía...- que pueden originar varias sentencias en una misma causa); de la misma Audiencia Provincial para dictar la nueva sentencia consecuencia de la anulación en casación de una suya anterior ( art. 901 bis a); o del Juzgado, Audiencia o Letrado de la Administración de Justicia que dictaron la resolución o decreto para resolver los recursos de reforma, súplica o reposición planteados ( arts. 220 (LA LEY 1/1882) , 238 (LA LEY 1/1882) y 238 bis LECrim (LA LEY 1/1882) ); del propio Tribunal para enjuiciar, cuando se ha desestimado un artículo de previo pronunciamiento ( art. 666 LECrim (LA LEY 1/1882) ) o se ha rechazado la nulidad de una prueba (bien en el incidente de cuestiones previas o en fase de instrucción al conocer de un recurso). Se distorsionaría la voluntad legislativa si en todos y cada uno de esos casos se alegase falta de imparcialidad. Es más, en el caso de tribunales únicos (Tribunal Constitucional resolviendo un problema de afectación de derechos fundamentales, Tribunal Supremo) se podría llegar a inhabilitar a todo el Tribunal para resolver. Haberse pronunciado provisionalmente sobre la validez de un medio de prueba en fase de recurso o de enjuiciamiento en una causa distinta no inhabilita a un Magistrado para enjuiciar hechos diferentes en los que también haya de valorarse esa prueba. Que un mismo Tribunal, por ser el competente objetivo territorialmente, venga llamado a enjuiciar el delito antecedente y el delito posterior no es motivo de abstención aunque algunas cuestiones puedan solaparse (v. gr., imputabilidad de un acusado; sistema de prevención de delitos de una persona jurídica, validez de unas escuchas telefónicas...).

d) Son pertinentes, en cuanto complementan las anteriores, otras referencias jurisprudenciales.

La STS 703/2016, de 14 de noviembre , en un supuesto parecido razona así:

"En la STS 2138/2001, 16 de noviembre (LA LEY 970/2002) una alegación similar (aunque en un contexto procesal no idéntico: enjuiciamiento de un rebelde) fue calificada como "...inconsistente e infundada, porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219 (LA LEY 1694/1985) , ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente".

También ha sido objeto de consideración por esta Sala la queja por falta de imparcialidad en supuestos como el presente en que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente había rechazado por impertinentes. La constitución de una nueva Sala es una práctica posible ( SSTS de 30 de abril o 24 de junio de 1991 ), pero ni generalizada ni obligada, como prevé expresamente la LECrim (LA LEY 1/1882) para la apelación tras la última reforma ( art. 792.2 LECrim (LA LEY 1/1882) ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -que con tanta amplitud y casuismo se ha pronunciado acerca del derecho a un juez imparcial- ha proclamado que "...la imparcialidad objetiva del Juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo Juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso «identidad», entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos.La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el Juzgador. Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados . Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos" ( STC 138/1994, de 9 de mayo (LA LEY 17158/1994) ) .

... La recusación intentada se basaba en una situación que nada tiene que ver con una relación preexistente al proceso, es decir, con hechos o situaciones extraprocesales. Lo que hay que discernir es no tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo derivado de un previo enjuiciamiento al que se privó de eficacia. La queja promovida encuentra su verdadero significado no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional...»

Y en la STC 157/1993, de 6 de mayo (LA LEY 2224-TC/1993) leemos:

"En una ya larga serie de resoluciones ha declarado este Tribunal, en efecto, que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Norma fundamental) asegura, entre otras, la de la imparcialidad del juzgador, garantía ésta indisociable, en el ámbito penal, de la preservación del principio acusatorio e inherente también, con carácter general, a la constitución de nuestra comunidad en Estado de Derecho (art. 1.1 C.E (LA LEY 2500/1978).). Otro tanto exige, en definitiva, elart. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)y de las Libertades Fundamentales, con arreglo a cuyas determinaciones han de ser interpretadas las normas constitucionales declarativas de derechos (art. 10.2 C.E (LA LEY 2500/1978).). Las causas legales de abstención y de recusación se ordenan -así lo hemos afirmado también- a preservar en el proceso tal imparcialidad, subjetiva y objetiva, del juzgador (STC 145/1988 (LA LEY 1061-TC/1988), fundamento jurídico 5º).

Importa recordar también el sentido constitucional que tiene, en el proceso penal, la imparcialidad objetiva, única que aquí interesa. Tal sentido no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa ( SSTC 145 / 1988 , 164 / 1988 , 11/1989 , 106/1989 , 55/1990 , 98/1990 , 138/1991 , 151/1991 , 113/1992 y 136/1992 ), por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores (STC 180/1991 (LA LEY 58037-JF/0000)) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso ( STC230/1992 ). Tales son los supuestos de imparcialidad objetiva hasta ahora considerados en la jurisprudencia constitucional, si bien nuestra legislación extiende a otras hipótesis -a otros casos de previa relación con el objeto de la causa- la garantía que consideramos (arts. 219 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985). y 54 L.E.Crim (LA LEY 1/1882).). Ante cualquiera de estos supuestos legales procede, así, la abstención del Juez y cabe, también, su recusación; remedios, uno y otro, que sirven para asegurar de este modo la exigencia de imparcialidad del Juez que se deriva delart. 24.2 C.E (LA LEY 2500/1978). y la confianza misma de los justiciables (ante todo de los acusados:STC 136/1992 (LA LEY 1986-TC/1992)) en una justicia objetiva y libre, por lo tanto, de toda sombra de prejuicio o prevención.

Lo que ni nuestra legislación contempla, ni la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado hasta ahora es, desde luego, una hipotética causa de abstención como la que el Juez cuestionante echa en falta en la normativa aplicable, regulación que, por ello, estima incompleta a la luz del derecho fundamental de referencia. A este respecto, la Constitución, ciertamente, no enumera, en concreto, las causas de abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 : pero ello no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende, como se ha dicho, la preservación de la imparcialidad judicial. La Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que ha de ordenar esas causas de abstención y recusación, condicionamientos que derivan del contenido esencial de los derechos reconocidos en elart. 24.2 C.E (LA LEY 2500/1978)., a la luz de los mandatos delart. 10.2 C.E (LA LEY 2500/1978)., y, en relación con el mismo, de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Con relación a esos mandatos, y en lo que aquí importa, baste decir que tales pronunciamientos jurisdiccionales (los dictados, en especial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación, hipótesis ante la cual cabría sostener la exigencia de una acomodación del Derecho español al precepto internacional de este modo interpretado por el órgano competente para ello. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la cuestión planteada no se fundamenta en resolución jurisdiccional alguna dictada en aplicación de los convenios o tratados a que se refiere el art. 10.2. Ha de observarse, a estos efectos, que en el supuesto que presenta alguna similitud con el ahora planteado (Asunto Ringeisen, Sentencia de 16 de julio de 1971), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que "no puede mantenerse como regla general, resultante de la obligación de imparcialidad, que un Tribunal superior que anule una decisión administrativa o judicial, tenga la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto en forma distinta".

3. Lo que el órgano a quo sostiene es que el precepto cuestionado resulta inconstitucional por defecto, al no haber recogido una hipótesis que -viene a decirse- presenta ratio análoga a la identificable en los casos enunciados en el art. 219.10 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985).; y la no previsión de esa hipótesis, y sus consecuencias implica, por sus consecuencias, una vulneración al derecho al proceso con todas las garantías. Por tanto, a efectos de decidir sobre el motivo de inconstitucionalidad que se aduce, no resulta ocioso examinar las razones que subyacen en las previsiones de las causas de abstención delart. 219.10 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985).

A los fines de la garantía de las exigencias de imparcialidad objetiva que derivan delart. 24.2 C.E (LA LEY 2500/1978)., elart. 219.10 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985). configura como causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez -vale recordar- las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La garantía de la imparcialidad objetiva así asegurada tiene en ambos casos -a los solos efectos que aquí importan- un común sentido, por demás evidente: la Ley quiere evitar, en un supuesto y en otro, que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor. Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de la instrucción.

Ahora bien, la razón que así subyace en las causas de abstención y de recusación consideradas no puede reconocerse, sin embargo, en la hipótesis que examinamos...".

Pronunciarse provisionalmente sobre la utilizabilidad de un medio de prueba considerándolo legítimo en virtud de un examen de la documentación procesal no inhabilita para el enjuiciamiento posterior de fondo.

e) En otro orden de cosas, la petición evacuada para apartar a la Sala del conocimiento del asunto lo fue extemporáneamente. Se esperó al momento de inicio del juicio oral para, en el trámite de cuestiones previas, sugerir a los componentes de la Sala de enjuiciamiento que se abstuviesen pues esa resolución previa les "contaminaba". Una petición de abstención no es más que una recusación camuflada. La letrada que encabezó esa cadena de peticiones hizo protesta expresa de no querer acudir a la recusación. Quizás se usó ese rodeo -petición de abstención, en lugar de recusación- para esconder el incumplimiento de los rigurosos requisitos temporales que condicionan la recusación. Y ahora en lugar de encauzar la queja a través de su vía natural - art. 851.6º de la Ley Procesal -, se acude a un motivo por infracción de precepto constitucional amparado en los arts. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) y 24 CE (LA LEY 2500/1978) , al que además se unen otros acusados que no enarbolaron esa cuestión previa. El art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) (y su precedente del que es desarrollo, el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ) no puede convertirse en un atajo para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo ). La invocación del art. 852 en lugar del art. 851.6º LECrim (LA LEY 1/1882) no permite a la parte escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 851 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

La STS 1372/2005, de 23 de noviembre (LA LEY 10379/2006) y algunas otras que la siguen (vid. por más reciente la STS 296/2017, de 26 de abril (LA LEY 35008/2017) ) han abierto márgenes de flexibilidad en este punto en aras del derecho a la tutela judicial efectiva. Las circunstancias de aquél supuesto de cualquier forma eran peculiares. No puede extraerse de aquél precedente la idea de que en todo caso y hasta el inicio del juicio se puede suscitar ese incidente. "Lo trascendente -explica la sentencia aludida tras insistir en la insoslayable regulación orgánica sobre el momento preclusivo para plantear la recusación- es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

En la sentencia reseñada esta Sala entró al fondo de la cuestión al resolver el recurso de casación en virtud del dato muy relevante de que el acusado varios días antes de la fecha señalada para el comienzo de las sesiones había puesto ya de manifiesto mediante escrito dirigido al Tribunal su posible "contaminación" derivada de resoluciones dictadas previamente, sin recibir respuesta alguna por parte del órgano jurisdiccional, lo que le abocó a replantear la cuestión en el trámite del art. 786.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . Ese escenario permite deducir que la respuesta hubiera sido distinta si no hubiese existido ese previo planteamiento antes del inicio de las sesiones del juicio oral. No puede colegirse de esa sentencia que con carácter general y sin matización alguna ese trámite de cuestiones previas sea hábil para suscitar una cuestión sobre la imparcialidad del Tribunal, abriéndose así en el procedimiento abreviado una vía paralela a los reglamentados trámites de la recusación.

El art. 851.6ª LECrim (LA LEY 1/1882) establece un motivo de casación específico para combatir las resoluciones dictadas por un Tribunal en que alguno de sus componentes estuviese afectado por una causa de recusación. Exige expresamente que esa recusación se haya intentado "en tiempo y forma". El artículo 223.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se conozca la causa en que se funde. En otro caso, no se admitirá a trámite. Se establece un plazo de diez días como término máximo desde el momento en que se comunique la identidad del juez o magistrado que pudiera estar afectado, si ya se conocía la causa de recusación. Será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado ( SSTS 1288/2002, de 9 de julio (LA LEY 397/2003) o 1431/2003, de 1 de noviembre (LA LEY 10783/2004) ). La falta de imparcialidad objetiva por la adopción de previas decisiones que puedan ensombrecer no solo la capacidad de resolver sin prejuicios sino incluso la apariencia de imparcialidad ha de ser tratada como una causa de recusación reconducible al art. 219.11ª LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

La relevancia que otorga la ley a la interposición tempestiva del incidente de recusación no es un simple tributo al buen orden procesal o a la agilidad. O un mero formalismo obstaculizador del derecho de defensa. Detrás anidan razones de mayor calado: salir al paso de estrategias procesales teñidas de fraude como el reservarse esa posible "baza" para enarbolarla solo en el caso de que el resultado de la sentencia no sea conforme con los propios intereses ( STS 578/2012, de 26 de junio (LA LEY 135499/2012) ). De esa forma se obtendría siempre una doble posibilidad de que prosperen las propias pretensiones. Si la primera sentencia dictada no se acomoda a esos intereses se conseguirá su anulación arguyendo la falta de imparcialidad, lográndose otro enjuiciamiento ante un órgano distinto. Esa apariencia podrían revestir externamente y en una primera aproximación basada exclusivamente en su lectura en combinación con lo expuesto en la sentencia, algunas de las quejas que ahora examinamos. Esperar al comienzo del acto del juicio oral cuando ya se han cumplimentado todos los preparativos, se han evacuado las citaciones, están las partes presentes y convocados testigos y peritos; se han habilitado varios días espaciados para un juicio que se presume de duración superior a la habitual, no es lógico. Revelaría una actitud o desidiosa o poco armonizable con la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ); más una estrategia de futura defensa que un deseo real de apartar al Tribunal ya formado del conocimiento del asunto. En ese estado era fácil presumir que no se iba a producir ni la abstención, ni la consiguiente suspensión. Esa exclusión sólo se perseguirá de forma decidida y ya en fase de recurso si la sentencia es condenatoria. Para lograr un primer enjuiciamiento y mantener viva esa posible queja en caso de condena, la fórmula es habilidosa. Se suscita la cuestión en momento y con formato que la abocan al rechazo (petición de abstención al inicio de un juicio que se prevé largo) y se salvaguarda formalmente la posibilidad de alegarla en fase de recurso. Es lógica la mayor reticencia a decretar una suspensión en ese instante salvo que se aprecien muy poderosas razones. ¿Era esperable que los componentes de la Sala que no se habían abstenido - art. 217 LOPJ (LA LEY 1694/1985) - lo hiciesen por esa sugerencia?

El art. 851.6º LECrim (LA LEY 1/1882) exige para que se pueda mantener viva una eventual queja por falta de imparcialidad del Tribunal que se haya intentado previamente la recusación en tiempo y forma. No es factible mantener oculta esa "carta" (valga la expresión por lo que tiene de plasticidad), para exhibirla solo en el caso de que la resolución del Tribunal no se ajuste a los propios intereses, a cuyo fin basta con ponerla encima de la mesa en un momento tan avanzado del proceso en que es pronosticable su repulsa por intempestiva, para recuperar ese discurso en caso de que surja la conveniencia de una impugnación. Si hay sospechas de parcialidad y por tanto fundamento para la recusación hay que hacerlas valer ( art. 223 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ) en el mismo momento en que se tenga noticia de ello (vid. STC 229/2003, de 18 de diciembre (LA LEY 296/2004) ). Esperar al inicio de las sesiones de un juicio oral cuya preparación ha requerido especiales esfuerzos y para el que se ha habilitado más de un día, para aflorar esta alegación no es en abstracto actitud conciliable con la buena fe procesal.

Bien es cierto que el argumentario desplegado tomado de precedentes jurisprudenciales no es proyectable sin más a este asunto. Lo desmiente el visionado de la grabación del juicio oral. La cuestión fue primeramente planteada por la defensa de Amadeo Pio (condenado no recurrente). A ella se adhirieron otras defensas. Tal defensa justificó lo tardío del planteamiento por haber "descubierto" solo unos días antes (y el hecho de que el juicio comenzase muy a comienzos del mes de septiembre después del periodo vacacional puede resultar relevante para entender que se postergase la petición a ese momento) la existencia de ese auto recaído en la causa precedente. Es más, de forma innecesariamente solemne (no hay por qué dudar de su palabra) proclamó la realidad de esa cronología. Eso desmonta todas las referencias al apartamiento de la buena fe procesal que salpican el argumento desarrollado en este apartado. Es verdad. No hay razones para recelar de esa explicación ni para dudar de la buena fe de las partes. Pero también es verdad que la causa aducida estaba al alcance del conocimiento de las partes que la suscitaron pues habían intervenido en el anterior procedimiento, algunas incluso con idéntica dirección letrada. Esto permite, aunque sea con menor fuerza, referirnos también de forma colateral y no decisoria ni exclusiva a esta cuestión de forma y tiempo como otra razón para la desestimación.

CUARTO.- La queja de Transpinelo S.L. (motivo tercero) fundada en que en la referida causa previa se había desestimado por una Sala de idéntica composición su recurso contra el auto de procesamiento tampoco puede prosperar. Algunas de las consideraciones ya vertidas son proyectables a esta petición. Pueden añadirse otras razones en pro de la desestimación : a) los hechos enjuiciados en una y otra causa son diferentes; b) no era necesaria una ponderación específica de cuestiones ligadas a valoraciones probatorias: para considerar correcto el auto de procesamiento recaído sobre esta mercantil era suficiente constatar algo tan objetivo como que la actividad delictiva se había realizado al amparo de tal empresa (aprovechando sus labores de importación) por empleados o directivos de la misma. Son cuestiones muy objetivas, no aptas para generar prejuicios que inhabilitasen al tribunal para valorar con objetividad la prueba en la causa seguida por hechos distintos. Indudablemente cuando en el seno de una misma persona jurídica se perpetran actividades delictivas separadas, habrá un segmento parcialmente compartido del enjuiciamiento, común en ambas causas (v. gr., implementación efectiva de un programa de cumplimiento apto para desactivar la transferencia de responsabilidad). Pero ni eso supone que de forma automática el Tribunal que enjuicia una conducta quede inhabilitado para valorar la otra; ni, sobre todo, in casu , se han producido pronunciamientos anticipados determinantes de un posicionamiento previo en cuestiones debatidas (nadie adujo la presencia de esos eventuales programas).

La confirmación por vía de recurso de unas medidas cautelares adoptadas por hechos diferentes, por graves que sean esas medidas, tampoco enturbia la imparcialidad del Tribunal para valorar la eventual responsabilidad penal de la persona jurídica derivada de otras conductas diferentes y diferenciables. Como que un Tribunal haya confirmado la prisión preventiva en una causa respecto de determinada persona, no le impide conocer de una causa distinta dirigida contra igual encausado.

Las alegaciones de Transpinelo son reproducidas en otros recursos entablados por partes que comparten con aquélla dirección letrada. Los motivos, similares, quedan contestados. Puede resaltarse complementariamente, la discutible legitimación de esas otras partes para hacer causa común con una cuestión que solo a la empresa afectaría.

Sucedía lo mismo con la analizada queja relativa al derecho a la última palabra. Es un síntoma más que hace aflorar de manera elocuente la comunión de intereses de persona jurídica y personas físicas integrantes de aquella acusadas.

Los motivos decaen.

QUINTO.- Algunos recurrentes (motivo tercero de Agueda Natalia , Manuel Roberto , Alberto Benito así como de las dos personas jurídicas impugnantes) quieren descubrir falta de imparcialidad en ciertas actitudes de la Presidencia durante el plenario. Apuntan algunos comentarios e interrupciones; así como el rechazo de preguntas que no les fue permitido formular. Ello contrastaría con el trato dispensado al Ministerio Fiscal cuyos interrogatorios y discursos no fueron cortados en ninguna ocasión.

La imparcialidad no se traduce en interrumpir el mismo número de veces o denegar el mismo número de preguntas a las partes acusadoras y a las defensas. Han de rechazarse las preguntas que sean impertinentes, reiterativas, innecesarias, inútiles, capciosas o sugestivas. Si una parte (sea la acusación, sea la defensa) incurre en esos defectos y la contraparte no; lo correcto y ponderado será que a una se le desestimen muchas preguntas y a la otra ninguna. No es una cuestión de cifra igualitaria sino de procedencia de cada denegación.

Ese rechazo de preguntas, además, habría de combatirse por otra vía impugnativa no activada ( art. 850. 3 º (LA LEY 1/1882) y 4º LECrim (LA LEY 1/1882) ) y que cuenta con sus presupuestos y requisitos propios. No puede utilizarse el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) como puerta falsa que permite esquivar los cauces casacionales reglados establecidos (art. 850) que requieren formular protesta en su momento y razonar en concreto en casación cuál fue la pregunta indebidamente denegada, por qué su rechazo fue incorrecto y cómo la respuesta era potencialmente decisiva para influir en el resultado del asunto.

Ningún esfuerzo en esa dirección hacen estos recurrentes.

Sus quejas decaen.

c) Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva .

SEXTO.- En contraste con lo que resulta habitual ante un tan elevado número de motivos de casación, solo uno de ellos denuncia quebrantamiento de forma (el motivo cuarto del recurso de Eva Evangelina también apoyado en el art. 851 LECrim (LA LEY 1/1882) que aparecía en su escrito de preparación ha sido renunciado en fase de formalización). Ha de ser abordado en los primeros compases de esta sentencia conforme a lo expuesto (fundamento jurídico primero) pues podría determinar la nulidad no del juicio, pero sí de la sentencia. Es el motivo tercero del recurso conjunto de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino . Tomando como plataforma el art. 851.3º LECrim (LA LEY 1/1882) denuncian incongruencia omisiva . La sentencia no se habría pronunciado ni sobre la modalidad imprudente de blanqueo que fue aducida; ni sobre la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.7 CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.4 del mismo Cuerpo Legal .

En rigor estamos ante dos motivos distintos; dos defectos diferenciados que debieran haber dado lugar a otros tantos motivos en virtud del tradicional principio de separación de alegaciones que rige en casación ( art. 874 LECrim (LA LEY 1/1882) ). Es deficiencia formal que puede y debe ser orillada ( art. 11.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ). Carece de entidad como para determinar una respuesta tan drástica como la inadmisión.

Varias razones confluyen para rechazar el motivo bimembre:

a) Se produce una desestimación implícita en relación al tipo imprudente de blanqueo ( art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995) ). Es patente. La forma dolosa excluye por definición la culposa. Si la sentencia justifica, como hace, el dolo, no necesita añadir nada sobre la inviabilidad de la imprudencia. Afirmado aquél queda descartada ésta automáticamente. En el hecho probado se dice paladinamente que Modesto Belarmino y Valentin Obdulio conocían la ilícita actividad de tráfico de sustancias estupefacientes a la que venía dedicándose Amadeo Pio y que pese a ello decidieron colaborar con él en la transformación de los beneficios obtenidos de esa dedicación; y en el fundamento octavo se consideran tales hechos encajables en el art. 301.1 y 2. Haber omitido una frase tan sencilla, previsible y deducible - "por tanto, no es aplicable el art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995)" - no es incongruencia omisiva. Silenciar afirmaciones de perogrullo no constituye un defecto casacional. El porqué de esa deducción de la Sala, se expone en las páginas que conforman el fundamento jurídico vigésimo de la sentencia. Cuestión diferente será la eventual revisión desde el prisma de la presunción de inocencia de la solidez de esa inferencia.

b) Están presentes en el recurso motivos de fondo paralelos (décimo), lo que, según asentada doctrina jurisprudencial (por todas, STS 292/2010, de 7 de abril (LA LEY 27013/2010) ), invita a soslayar el supuesto defecto de forma para solventar ya definitivamente en casación la cuestión si se cuenta, como sucede aquí, con todos los elementos necesarios para ello. Se ahuyenta así el fantasma de un dilatorio e infecundo ir y venir (devolver la sentencia en la instancia para su reelaboración y dar paso a una nueva casación).

c) Los recurrentes no han promovido el expediente de integración de sentencias previsto en el art. 161.5 LECrim (LA LEY 1/1882) que según jurisprudencia ya consolidada ( STS 33/2013, de 24 de enero (LA LEY 8004/2013) , entre muchas) es presupuesto necesario para la prosperabilidad de un motivo por incongruencia omisiva.

d) La base fáctica de la atenuante analógica (colaboración con la justicia) no aparece recogida en las conclusiones definitivas presentadas en el juicio oral por esta parte. La Sala no puede pronunciarse sobre hechos no alegados formal y oficialmente. La facilitación de documentación no es un hecho cuya presencia en el factum reclamasen los defensores.

El motivo capitula. Y arrastra a idéntico destino a uno de los alegatos contenidos en el recurso de Agueda Natalia (motivo quinto) de contenido similar (no resolución sobre la posibilidad de una imprudencia); aunque con un revestimiento equivocado (infracción de precepto constitucional), así como a los motivos de idéntico tenor y ordinal -quinto- de otros recurrentes (Transpinelo S.L., Alberto Benito , Manuel Roberto , Transportes Moreno Ioan S.L.: no sobra apostillar que en relación a las personas jurídicas condenadas el alegato carece de cualquier relevancia a la vista del art. 302: han de ser condenadas por la conducta desplegada por sus directivos constitutiva de blanqueo sea ésta imprudente o sea dolosa . A efectos de la persona jurídica es irrelevante cuál sea la modalidad).

d) Déficits de motivación jurídica .

SÉPTIMO.- Un supuesto déficit en la motivación jurídica vinculable a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, da lugar a la queja del segundo de los motivos del recurso conjunto de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino y en buena medida del quinto motivo del recurso de Agueda Natalia , Manuel Roberto y otros (aunque aquí de forma errónea se citan los arts. 570 bis y concordantes por los que no ha recaído condena y se alude también al art. 50 CP (LA LEY 3996/1995) -multa-).

Ciertamente la motivación jurídica es escueta; quizás, demasiado escueta; pero suficiente (fundamentos de derecho 8º y 27º). Lo debatido en el proceso fueron primordialmente cuestiones previas y temas probatorios. La subsunción jurídica no planteaba una problemática especial que mereciese un sesudo estudio particularizado y detallado. Era deseable seguramente una mayor riqueza expositiva y argumental. Pero tampoco la reclamaba en rigor el asunto. Lo prueba el hecho de que no haya problemas estrictos de calificación jurídica (incardinabilidad en el art. 301 de los hechos) que ahora vengan a alegarse en casación. Fundamentalmente se suscitaron y se suscitan ahora cuestiones probatorias y otras previas a lo que es la materia propiamente jurídico-penal.

La cuestión de la agravación derivada de la organización (art. 302) solo ha afectado realmente a uno de los condenados que no recurrente ( Amadeo Pio ). Para el resto la Audiencia (fundamento vigésimo séptimo) ha solapado esa agravación con la derivada de la procedencia de los bienes de delitos contra la salud pública (art. 301.1.2º: la Sala parte de la mitad superior de la pena; y no de la mitad superior de la mitad superior , en lo que, al parecer, sí pensó el Fiscal según se deduce de su petición de penas). Eso convierte en carente de todo interés tal cuestión para las personas físicas y también para las personas jurídicas condenadas en cuanto la referencia del art. 302.2 ("en tales casos"). ha de entenderse referida no solo al art. 302.1 sino a todos los supuestos del art. 301 ( "los hechos previstos en los artículos anteriores" ).

Por lo demás es tan obvia la concurrencia de una estructura organizativa, incluso con ese formato desde el punto de vista jurídico (empresas mercantiles), que no era precisa mayor explicación.

No hay razones para decretar una nulidad cuyo único objeto sería provocar una nueva redacción de la sentencia para motivar lo que, por resultar claro, no requiere explicaciones; cuando, además, podrían ser aportadas en su caso en casación al hilo de los motivos por infracción de ley suscitados, (o que podrían haberse suscitado) si se discrepa de la calificación por razones jurídico-penales ( art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) ).

OCTAVO.- La motivación de la penalidad concreta sugiere otros comentarios.

Tomando en consideración la necesidad de imponer en todo caso la pena en su mitad superior en virtud del concreto origen de los bienes blanqueados; y al mismo tiempo la imbricación en una organización; así como la actividad desplegada por cada uno de los recurrentes que es aludida en el fundamento vigésimo séptimo de la sentencia, la concreta extensión de cada pena impuesta elegida por el Tribunal a quo es racional y está suficientemente motivada.

Sí parece sin embargo acogible la queja en cuanto se proyecta sobre la extensión de la pena de multa , aunque somos conscientes de que en este punto probablemente la trascendencia práctica va a ser escasa habida cuenta tanto la presumible imposibilidad de abonar las cuantiosas multas, como de que su eventual impago no llevará aparejada responsabilidad personal subsidiaria por virtud bien de la extensión de la pena principal, bien de la omisión que sobre este particular se detecta en la sentencia de instancia.

En efecto, si ponderamos i) que los bienes blanqueados por los partícipes no lo eran en beneficio propio en muchos de los casos sino en beneficio de la empresa y del jefe de la organización; ii) que el legislador al fijar las multas proporcionales en estos casos en supuestos de codelincuencia obliga a multiplicar de forma un tanto ilógica el referente de la multa, -valor de lo blanqueado- por el número de partícipes; iii) que se impone igualmente una pena pecuniaria a las empresas condenadas como personas jurídicas pese a ser titularidad en toda o buena parte de los también condenados; concluimos que deberían haberse aportado muy buenas razones para superar el mínimo posible en el quantum . Y sobre eso la Audiencia no vuelca argumentación alguna ad hoc . Debe reducirse por ello la cuantía de las multas, tanto de los que se quejan de este punto concreto, como de los no recurrentes en relación a ese elemento, a los que deberá extenderse la eficacia de la estimación parcial ( art. 903 LECrim (LA LEY 1/1882) ).

Los motivos en consecuencia son acogibles en exclusiva respecto del particular referente al monto de las multas que deberá reducirse al tanto. El defecto motivacional nos conduce a una modificación de la solución jurídico-penal, lo que es admitido por esta Sala ante déficits motivadores en la individualización penológica ( arts. 50.5 (LA LEY 3996/1995) y 72 CP (LA LEY 3996/1995) ). De la mano de este motivo corregiremos también en la segunda sentencia algunos errores en la duración de algunas penas interdictivas impuestas a las personas jurídicas ( art. 66 bis CP (LA LEY 3996/1995) ).

NOVENO- Alguna relación con el anterior, en cuanto se refiere a la forma de argumentar de la sentencia, guarda el motivo sexto del primer recurso ( Valentin Obdulio y Modesto Belarmino ): se habría traído a la sentencia una buena parte del argumentario de la antes citada STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016) de fecha posterior al juicio oral y cuyo contenido, por tanto, habría quedado sustraído al principio de contradicción. Los motivos segundo del recurso de Victoriano Remigio , así como noveno de los recursos de Transpinelo S.L., Agueda Natalia y Alberto Benito , Manuel Roberto y Transportes Moreno Ioan S.L. razonan en términos semejantes.

Pero tal sentencia es invocada no como prueba de los hechos ahora enjuiciados, sino como referencia de hechos antecedentes y como elemento jurisprudencial que da solución a algunas cuestiones (posición procesal de las personas jurídicas, validez de las escuchas telefónicas). Ninguna afirmación del hecho probado se sostiene en exclusiva en tal sentencia. Vienen apoyadas en la prueba practicada en esta causa que en su origen -eso sí- es coincidente con la practicada en la que dio lugar a la STS 154/2016 del Pleno de esta Sala.

Como dice el Fiscal con palabras que hacemos nuestras "se sobredimensiona el valor que la sentencia recurrida da a la sentencia 154/2016 del Tribunal Supremo , que no hace sino confirmar la sentencia pronunciada por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2014 , que condena a Modesto Belarmino , Amadeo Pio y otros por un delito contra la salud pública; condena que es tomada en consideración por la Sala sentenciadora para considerar que desmiente la respuesta de Modesto Belarmino a la pregunta de si sabía que Amadeo Pio se dedicaba al tráfico de drogas; sentencia de la Audiencia Nacional que es de fecha anterior al juicio donde emitió su declaración negando conocer tales extremos; puntualización que hace la sentencia ahora recurrida al observar (FJ 20 págs. 202 y 203) que esos hechos "son coetáneos en el tiempo a los que ahora enjuiciamos de blanqueo de capitales, por lo que resulta un contrasentido decir como dijo Modesto Belarmino que desconocía las actividades de tráfico de droga de Amadeo Pio , cuando aquél, precisamente, las ejecutaba y compartía con éste, con la utilización como instrumento jurídico para la ejecución del delito de la entidad ITSA, administrada por Modesto Belarmino y Valentin Obdulio y dominada por Amadeo Pio "; afirmación que no vulnera la presunción de inocencia porque tal derecho subsiste hasta que ha recaído sentencia condenatoria en la instancia. «La sentencia dictada en apelación o en casación puede revocar, sin duda, la sentencia condenatoria, librando al condenado de la tacha de culpabilidad, pero mientras tal revocación no se produce, la sentencia condenatoria destruye la presunción de inocencia y la trueca en presunción de culpabilidad» ( ATC 325/1988, de 4 de julio (LA LEY 1275/1988) ).

Es verdad que no hay eficacia positiva de cosa juzgada en el proceso penal ( STS 309/2015, de 22 de mayo (LA LEY 70099/2015) que se invoca). También lo es que en ese sentido alguna de las consideraciones de la sentencia ( "santidad de cosa juzgada" ) en ese contexto no es afortunada. Pero también lo es que las afirmaciones del hecho probado se sustentan en elementos diversos -aunque en algunos casos comunes- de la STS tantas veces aludida.

Los motivos no son acogibles.

e) Intervenciones telefónicas .

DÉCIMO.- La violación del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) ) constituye la materia sobre la que versa el cuarto motivo del recurso conjunto de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino , primero de Eva Evangelina , tercero y cuarto de los recursos de Agueda Natalia y Transpinelo S.L.; Alberto Benito , y Manuel Roberto y Transportes Moreno Ioan S.L y tercero de Victoriano Remigio . Todos contienen denuncias varias de supuestas irregularidades en las escuchas que comportarían su nulidad; o mejor, inutilizabilidad.

La primera queja se basa en que las autorizaciones para las intervenciones telefónicas con las que arrancaron las investigaciones se habrían obtenido a través de un procedimiento fraudulento: ocultar que la medida injerente había sido previamente rechazada por otros órganos judiciales a los que se había dirigido similar solicitud.

Se invocan las SSTS 1092/2010 de 9 de diciembre (LA LEY 217680/2010) y 16/2007 de 10 de enero .

El supuesto que ahora se examina poco tiene que ver con la base fáctica que contemplaban esas sentencias en las que sí se detectaba una actitud fraudulenta, aquí ausente, en la actuación policial.

La Sentencia recurrida da cumplida respuesta a la cuestión con argumentos que se comparten y coinciden, lógicamente, con los ofrecidos por esta Sala en la reseñada STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016) :

"Las diferentes solicitudes de práctica de distintas diligencias probatorias, no sólo de intervenciones telefónicas, no suponen en modo alguno la reiteración en búsqueda fraudulenta de una autorización final, eludiendo decisiones previas en sentido negativo adoptadas por diversos Instructores, sino que, antes al contrario, se trataba de investigaciones distintas, seguidas como consecuencia de otras tantas actividades delictivas en las que se disponía de información de que podían haber sido cometidas, todas ellas, por el propio recurrente y otras personas de su círculo o con las que mantenía relación.

Así, las primeras diligencias en orden cronológico, ante el Juzgado número 1 de Coslada, (DP 1902/2010) y que dieron origen a una denegación de la solicitud de intervenciones telefónicas por dicho Juzgado por no considerarlas propias de la investigación del delito investigado, consistente en un supuesto delito de blanqueo de capitales del que podrían ser autores el recurrente y otras personas próximas a él, y resultar suficientes a tal efecto, a juicio del Instructor, los requerimientos a varias entidades financieras, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social, para que facilitara la información a la Unidad Policial correspondiente, acerca de las actividades empresariales de los investigados que pudieran, o no, justificar los cambios de titularidad y adquisiciones de vehículos y maquinaria a los que hacía alusión el oficio remitido al Juzgado.

A su vez, en segundo lugar, las solicitudes de apertura de diligencias previas y, en su seno, de intervenciones telefónicas, dirigidas al Juzgado Central de Instrucción número 2, se correspondían con la comisión de un supuesto delito de tráfico de drogas, con introducción en nuestro país de grandes cantidades de cocaína procedente de Argentina, que se atribuía a Amadeo Pio .

El Juzgado denegó dicha autorización, en cuya solicitud se mencionaba la anterior actuación ante el Juzgado de Coslada y se facilitaban nuevos datos sobre vigilancias mantenidas y comprobaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales, a la vez que se justificaba la necesidad de las intervenciones de comunicaciones con base en el hecho de que los investigados pudieran tener conocimiento de que ya eran objeto de seguimiento por el anterior Juzgado de Instrucción.

El órgano destinatario de esas solicitudes resolvió (DP 347/2010), denegar lo interesado por su falta de competencia objetiva al no existir, a su juicio, razones fundadas para afirmar que se estaba ante una verdadera organización criminal además de que, a mayor abundamiento, tampoco se consideraban suficientes para la práctica de las diligencias las razones expuestas en los oficios recibidos.

Por su parte, el Juzgado Central de Instrucción número 6, a instancia de la Fiscalía Especial Antidroga, abriría nuevas Diligencias (DP 68/2011, de las que procede el presente Procedimiento), en las que se remitió al Juzgado nueva solicitud de intervenciones telefónicas, pero en este caso en referencia a la investigación seguida por la desaparición de un helicóptero decomisado que había sido sustraído, se suponía que para dedicarle a actividades de tráfico de drogas, en la que se había detectado que podría participar el llamado Mauricio Cosme porque éste había adquirido ciertas piezas necesarias para la reparación de dicho helicóptero.

Se vinculó con tales hechos a Candido Lazaro , del que ya se tenían informaciones previas que le relacionaban con una organización dedicada al narcotráfico y radicada en la provincia de Madrid quien, además, había sido detectado, en varias ocasiones, en compañía del aquí recurrente, concretamente en controles efectuados en Marsella, en el aeropuerto de Málaga procedentes de un vuelo con origen en Venezuela así como en la aduana de la localidad francesa de San Martín de Creu portando gran cantidad de dinero en efectivo.

Concluyendo los investigadores en que Amadeo Pio , que había sido previamente no sólo con el ya citado Candido Lazaro sino también con otra persona llamada Anselmo Pascual , formaba parte, con Mauricio Cosme , de una organización que introducía en España, utilizando el helicóptero mencionado y varias avionetas, cantidades de hachís y que estaban preparando, según informaciones recibidas, una gran operación de introducción de un alijo de cocaína en nuestro país.

Sería el Juzgado Central de Instrucción número 5, en funciones de Guardia, quien, en Resolución de 15 de Marzo de 2011 (DP 60/2011) y acogiendo las razones expuestas por la Policía apoyadas por el Informe del Ministerio Fiscal, accediera finalmente a la autorización de las intervenciones que ahora se cuestionan, en referencia tanto a Mauricio Cosme como a Amadeo Pio y a otras personas del círculo familiar de éste, posibles autores de los graves ilícitos objeto de investigación, y remitiendo las actuaciones, una vez acordadas las medidas urgentes interesadas, al Juzgado Central de Instrucción número 6 para su incorporación a las actuaciones seguidas por éste, a que, tras una inicial inhibición en favor del Juzgado Central de Instrucción número 2, rechazada por éste por Auto de 23 de Marzo de 2011, acabó haciéndose cargo de las mismas prosiguiendo con su tramitación en el seno de las referidas DP 68/2011 de las que finalmente trae causa el procedimiento que nos ocupa.

En definitiva, de una tal descripción de lo acontecido es obvio que decaen los argumentos del Recurso, imputando a la actuación policial un ánimo de engaño, en concreto reiterando ante distintos Juzgados una misma solicitud de intervenciones telefónicas hasta conseguir lo que previa y repetidamente le había sido denegado porque ni los hechos en los que se apoyaban las distintas peticiones eran los mismos (supuesto delito de blanqueo ante el Juzgado de Coslada y diferentes operaciones tráfico de drogas en los Juzgados Centrales número 2 y 6, puesto que el número 5 intervino tan sólo en funciones de Guardia e inmediatamente envió lo actuado al número 6) ni existió ocultación alguna de solicitudes anteriores (toda vez que el Juzgado Central de Instrucción número 6 tuvo conocimiento desde un inicio, por mención expresa, de las actuaciones previas en Coslada y entre el número 2 y el 6 de los Centrales de Instrucción se mantuvo, incluso, un debate acerca de su respectiva competencia.

En realidad, serían las diversas y plurales actividades delictivas en las que se encontraban implicados el recurrente y el círculo de personas con él relacionadas o, al menos, la diversidad de supuestos en los que se le atribuía una participación bastante para proceder a su investigación, lo que explica la complejidad y relación entre las distintas actuaciones que le afectaban y que han quedado descritas.

Como, por otra parte, también se advierte, con todo lo relatado, las sobradas razones que existían, cuando se acuerdan las diligencias de intervención de las comunicaciones, para justificar las mismas y no existe tacha alguna, en este momento al menos, respecto de adecuado control al que se sometió su práctica, es consecuencia lógica la desestimación de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones alegada".

La cuestión a analizar ahora es la misma y además se cuenta con idéntica base probatoria (en lo esencial esas actuaciones policiales y judiciales documentadas). La respuesta ha de ser inevitablemente idéntica.

DUODÉCIMO.- En relación con algunas específicas intervenciones telefónicas contiene una queja distinta el recurso de Tomas Nicanor (primer motivo). Considera que la entrega de un teléfono a quien está ingresado en prisión para intervenir a continuación sus conversaciones constituiría una ilicitud determinante de la nulidad de tales escuchas.

Aunque asumiésemos el más que discutible discurso que nutre esta petición, huérfana de apoyos legales, la inutilizabilidad de esas escuchas sería absolutamente irrelevante muy en especial para este recurrente. Él mismo reconoce la intrascendencia de esas conversaciones para su posición procesal. Solo en último término alude a que la sociedad OCT 2000 es mencionada en una ocasión en referencia totalmente inocua de la que ni se ha extraído conclusión probatoria alguna ni se podría extraer. Su interés es nulo y, por tanto, carece el recurrente de gravamen para formular esta petición.

El motivo capitula por razones procesales, a las que habría que unir otras de fondo que quedan sin desarrollar por resultar innecesario.

DÉCIMO TERCERO.- Tampoco puede prosperar la queja concomitante consignada en el motivo cuarto de los recursos de Agueda Natalia y Alberto Benito y otros relativa a las intervenciones de conversaciones con letrados . Tales escuchas no han sido utilizadas en absoluto. La providencia de 7 de agosto de 2012 declaró su nulidad (folio 20.463, Tomo 49). Nada se ha derivado de ellas. No se trata de que se interviniesen los teléfonos para captar conversaciones con los letrados, sino que aparecieron esas comunicaciones de manera inevitable; es decir, como consecuencia de una interceptación legítima. Eso no invalida las demás conversaciones. Tan solo puede justificar, como se ha hecho, la exclusión del material probatorio de esos concretos diálogos ligados a las relaciones de un investigado con su letrado. La defensa expuso con enérgica elocuencia en el plenario lo relativo a esta cuestión. En algunas de sus observaciones (v.gr., deseable expulsión física de la documentación procesal, transcripción no exacta de algún diálogo no valorado; no supresión de las transcripciones...) le acompaña la razón. Pero de ahí no puede darse el salto a anular el resto de actuaciones no afectadas para nada por esas irregularidades ni vinculadas a ellas. Esos defectos no se convierten en una especie de eximente o causa de exoneración que determinaría la impunidad de todas las conductas, aunque su averiguación haya prosperado en virtud de medios no relacionados con esas concretas conversaciones. Según la vieja teoría, el fruto del árbol envenenado está también envenenado. Pero cuando lo único envenenado es un fruto o una rama basta con cortar uno u otra, sin que sea lógico prescindir ni del árbol ni del resto de las ramas sanas como parecen reclamar los recurrentes.

El razonamiento de la sentencia es asumible (FJ 3º): "no tienen sentido las quejas esgrimidas ... respecto a que se habían producido gravísimos anomalías, rayanas con lo delictivo, en el transcurso de las observaciones telefónicas, porque se hablan interceptado y grabado conversaciones mantenidas por los Sres. Letrados con sus defendidos, viéndose ellos obligados a desplegar una actividad agotadora ante el órgano judicial para conseguir que esos diálogos fueran expulsados del procedimiento, junto con el fedatario judicial. Esas quejas se desplegaron en el acto del plenario, tanto en el trámite de cuestiones previas como en el de informes orales. Pero esas quejas no tienen razón de ser por varios motivos: a) las conversaciones mantenidas por los Sres. Letrados con sus clientes fueron interceptadas bajo la cobertura de las intervenciones acordadas respecto a los teléfonos de sus clientes, cuya habilitación legal no se ha discutido, b) todos esos diálogos habidos entre acusados y sus Letrados fueron extraídos del procedimiento; y c) en el acto del plenario no apareció ni el más ligero rastro de esas conversaciones. El derecho de defensa queda indemne por completo".

DÉCIMO CUARTO.- Otras supuestas irregularidades en las intervenciones telefónicas merecen igual respuesta: no son tales o no arrastran a las pruebas usadas para las condenas.

Alegan Valentin Obdulio y Modesto Belarmino que el oficio policial de la UCO de 28 de febrero de 2011 no aportaba indicios suficientes que justificaran la solicitud de intervención telefónica. El Auto de 15 de marzo de 2011 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 heredaría el defecto. El oficio señala a personas desconocidas, aporta correos electrónicos sin precisar el origen y forma de adquisición; se refiere a manifestaciones verbales del Sr. Julio Sixto sobre las personas tenedoras del helicóptero sustraído que no fueron recogidas por escrito y que no acreditan la existencia de una organización y mucho menos que el resto de personas a las que afectó la medida formaran parte de la misma; no ofrece datos sólidos, objetivos, fruto de una investigación que sirvan de base para efectuar tal afirmación, consignándose solo datos procedentes de actuaciones pasadas que ya fueron puestos en otras ocasiones a disposición de otros juzgados sin resultado positivo. Además, todas las resoluciones acordando las prórrogas habrían adoptado un modelo tipo, carente de motivación, haciéndolo por remisión al oficio policial, convirtiéndose así el juez en un expendedor automático de prórrogas, sin siquiera atender al verdadero contenido de cada oficio. La afirmación se apoya en un encomiable y minucioso estudio crítico de los Autos de prórroga de 15 de abril de 2011, 12 de mayo de 2011 y 13 de junio de 2011 y las circunstancias que concurrieron en su adopción.

Tampoco el reproche de falta de base indiciaria de la medida puede ser acogido. Como declara la STS 841/2016, de 8 de noviembre (LA LEY 161412/2016) , "la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente ( artículo 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS 635/2012, de 17 de julio (LA LEY 112804/2012) ). Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones".

No se vislumbran irregularidades invalidantes ni en los autos autorizantes ni en las prórrogas de las primitivas intervenciones.

El conjunto de elementos indiciarios que se hizo valer en el auto original apoyándose en el oficio policial se reputa suficiente. No pueden fragmentarse los indicios. Han de ser contemplados entrelezados, en su conjunto. Las confidencias referidas a persona ya investigada con fundamento por hechos relacionados con el tráfico de drogas merecen mayor verosimilitud. No puede hacerse abstracción de ese dato, como tampoco del relato transmitido por el indicado colaborador en relación a la sustracción del helicóptero. Los soportes materiales de correos electrónicos ya descargados no tienen que ver con el derecho al secreto de las comunicaciones. La eventual afectación de la intimidad no exige constitucionalmente autorización judicial como se sugiere en el recurso respecto de esos documentos (vid. STS 777/2013, de 7 de octubre (LA LEY 185953/2013) ). Las implicaciones en la actividad ilícita de Manuel Roberto y Amadeo Pio tampoco eran pura elucubración policial como evidencia la lectura del oficio. Así las cosas, el cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez.

Unas informaciones confidenciales, por sí solas no pueden ser idóneas para justificar una intervención telefónica si se blinda el anonimato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar judicialmente la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. Pero sí pueden servir esas informaciones entrelazadas con otros datos con los que ya se contaba.

En el presente caso, no estamos ni de lejos ante meras informaciones anónimas. Hay un contexto mucho más rico y alguno de los informantes es persona identificada. Las intervenciones acordadas cuando Amadeo Pio estaba en prisión no son fruto exclusivo de una comunicación anónima, sino de una información que encaja perfectamente con un contexto que la dota de credibilidad .

En cuanto a las sucesivas prórrogas, en los momentos en que van recayendo el Instructor tiene a la vista los informes y correspondientes solicitudes policiales que vienen dando cuenta de los resultados de las intervenciones. Los autos adolecen de fórmulas estereotipadas que son meritoriamente identificadas e individualizadas por los recurrentes. Pero lo cierto es que al acordarse cada prórroga, el Instructor cuenta con información con la que es compatible y coherente la prolongación de la escucha: aparecería como una medida ilógica cancelar las intervenciones aunque algunas no hayan sido fructíferas hasta ese momento. Es más, la carencia de llamadas en alguno de los teléfonos intervenidos no necesariamente sería criterio para el cese; a veces ese dato puede operar como argumento para lo contrario: la injerencia está siendo mínima (o nula) y la falta de uso puede ser señal de estar reservado el teléfono para ciertas comunicaciones más especiales. En ese contexto de sucesivas informaciones que siguen al oficio inicial, la motivación es contextual y no algo aislado que deba evaluarse al margen de las actuaciones, extrayéndola del marco en que emerge. Sobra explicar lo obvio: cada uno de los oficios -las conversaciones relevantes son destacadas- interesando la prórroga, y el contexto de toda la investigación justificaban el mantenimiento de la observación de las comunicaciones. No era necesario volver a explicitar cada vez lo que el Instructor ya conocía, ni exponer reiterativamente lo que ya constaba.

Una cosa es que no pueda darse por supuesto que con la mera intervención inicial basta para tener por motivadas las sucesivas prórrogas indefinidamente, y otra es que esas específicas motivaciones hayan de contextualizarse; es decir, examinarse en relación al material obrante en la causa: se apoya en los sucesivos y periódicos informes. Son válidas las resoluciones de prórroga cuando se remiten al Auto inicial por el que se adopta la medida o cuando se hace referencia a la persistencia de las razones que determinaron la resolución judicial. ( STS de 12 julio de 2 005 de 16 de febrero de 2007 ).

Por lo demás los recurrentes tampoco se preocupan de ligar consecuencias a las irregularidades que quieren identificar en la prórroga de la intervención de aquél o este teléfono. Alguna de las prórrogas que se denuncian como defectuosas se refieren a intervenciones (teléfono de la conocida como Emma Jacinta , por ej.) de las que no ha surgido ningún elemento de prueba utilizado en la sentencia contra ellos.

Los motivos analizados no pueden prosperar.

f) Registros domiciliarios .

DÉCIMO QUINTO- El motivo quinto del recurso de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino protesta por el registro practicado en el domicilio de Casimiro Hipolito . La queja pivota sobre la ausencia del referido en la diligencia pese a encontrarse detenido.

No es viable tampoco esa alegación:

a) Aunque estimásemos que los citados gozan de legitimación para invocar un derecho fundamental procesal (que no material: es el principio de contradicción lo concernido) de titularidad ajena (lo que es más que discutible: vid STS 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012) que el Fiscal se preocupa de reseñar), el resultado de ese registro no afectaría para nada a la posición de estos recurrentes.

b) El registro estuvo bien practicado. Concurrían dos circunstancias que convalidan esa ausencia: a) el acusado detenido no pudo estar presente porque asistía a otro registro en esos momentos (SSTS 199/2011, de 30 de marzo (LA LEY 14260/2011) ó 402/2011, de 12 de abril (LA LEY 52246/2011)); b) asistió, sin embargo, uno de los moradores de la vivienda: su mujer; sin intereses contradictorios con el afectado, antes bien presumiblemente al contrario ( STC 219/2006, de 3 de julio (LA LEY 88159/2006) ).

c) En otro orden de cosas en la medida en que tal afectado ha reconocido los hechos ha venido a aceptar los resultados del registro (vid STS 143/2013, de 28 de febrero (LA LEY 10190/2013) que cita con toda pertinencia el Fiscal).

El motivo decae.

DÉCIMO SEXTO.- El derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) se habría vulnerado por practicarse sin asistencia de los letrados de los recurrentes privados de libertad a las diligencias de entrada y registro según el motivo sexto de los recursos de Agueda Natalia y concordantes de los recursos de Manuel Roberto , Alberto Benito , Transportes Moreno S.L. y Transpinelo S.L.

Basta para rechazar el alegato recordar la reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS 773/2013, de 22 de Octubre (LA LEY 158619/2013) , o 187/2014, de 10 de Marzo (LA LEY 41796/2014) ) que proclama la suficiencia de la presencia del propio detenido. La asistencia letrada solo se reclama para que el detenido preste el consentimiento para la entrada y registro. Aquí las diligencias se llevaron a cabo no por asentimiento del afectado, sino contándose con el preceptivo plácet jurisdiccional. La genérica referencia del art. 767 LECrim (LA LEY 1/1882) no basta para alterar lo que la ley regula con detalle y específicamente en otro lugar ( art. 569 LECrim (LA LEY 1/1882) ). La sentencia de instancia contiene una buena y amplia exposición de ese criterio jurisprudencial que tenemos que asumir.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En esos motivos (852 LECrim (LA LEY 1/1882)) se alega asimismo afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) , en relación a los registros efectuados en oficinas y dependencias de Transpinelo basado en un error en la identificación de la sede registrada, no correctamente señalada en el Auto habilitante.

Un Auto subsanó el error y recayó otro Auto aclaratorio. Eso priva de razón a los recurrentes. Muchos de ellos, además, no están legitimados para suscitar esa cuestión. Las razones de la sentencia (fundamento jurídico cuarto) son suficientes para tener por rebatida la queja.

El error sobre la ubicación del domicilio a registrar, en efecto, no es causa de nulidad cuando queda debidamente individualizado. Sería un error material que, además, in casu , fue oportunamente subsanado. Las SSTS de 23 de abril de 1993 , 25 de febrero de 1994 , 20 de abril de 1994 , 3 de febrero de 2004 y 18 de junio de 2010 , citadas todas por el Fiscal, apuntalan esa conclusión .

En otro orden de cosas no puede olvidarse que tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas ( STS 202/2007, de 20 de marzo (LA LEY 6814/2007) ). La protección es más débil en el primer caso como demuestra que el art. 554.4 LECrim (LA LEY 1/1882) solo exija el mandamiento judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas. Lo ponía de manifiesto la STS 125/2014, de 20 de febrero (LA LEY 14261/2014) , destacando que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica imputada.

Expone tal STS refiriéndose al art. 554.4 LECrim (LA LEY 1/1882) : "... está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén...) salvo previsión expresa. El legislador ordinario ha extendido la exigencia a otros casos particulares entre los que se encuentra el introducido en 2011 solo para las personas jurídicas imputadas . No es muy congruente. Pero no puede proyectarse esa previsión más allá de su ámbito específico: domicilio de personas jurídicas imputadas.

La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación penal. Rige la inviolabilidad del domicilio también para los no imputados y también en actuaciones no penales. Esto es una obviedad. No se entiende por eso muy bien qué razones adicionales confluyen para una tutela reforzada cuando estamos ante una persona jurídica imputada, que no concurran también cuando lo que se registra es la sede de una persona jurídica no imputada (la imputación o no a veces depende solo del tipo de delito). Idéntica tutela debiera dispensarse a la persona jurídica imputada que a la no imputada. Que la responsabilidad penal alcance a la persona jurídica no imponía nuevas previsiones en materia de medidas de investigación invasivas de derechos fundamentales. No ha pensado así el legislador y la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011) añadió un nuevo apartado cuarto al art. 554 -entrada y registro domiciliario- con esta previsión que sirve de base al recurrente para su argumento: "Tratándose de personas jurídicas imputadas, (se considera domicilio) el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros". No se atisban las razones de esa ampliación del concepto de domicilio operativa sólo para personas jurídicas imputadas. El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v.gr. una apropiación indebida); pero no si se tratase de una estafa, lo que no parece lógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales. La "privacidad" de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales. La disposición encierra, sin duda, incoherencias. ... propone el recurrente: extender las incoherencias a otros supuestos en contradicción con la clara normativa legal. No puede proyectarse esa previsión sobre supuestos diferentes a los contemplados en ella: ni sobre estancias o negocios abiertos al público, ni sobre sedes de personas jurídicas cuando las mismas sean ajenas a la imputación".

g) Informe patrimonial.

DÉCIMO OCTAVO.- Las quejas sobre la así denominada pericial de inteligencia (motivo séptimo de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino y segundo de Agueda Natalia y Alberto Benito así como de Manuel Roberto , Transpinelo S.L. y Transportes Moreno Ioan S.L) no pueden tener más éxito que las anteriores.

El denominado, probablemente con notoria imprecisión conceptual, informe pericial de inteligencia no es nulo como se arguye. Lo de menos es la nomenclatura usada por la sentencia, o el intento de encasillar ese extenso informe en rígidas categorías procesales. Es lo que es: un informe donde plasman las averiguaciones realizadas por los agentes que lo firman con la base de los documentos y demás fuentes de conocimiento que se recogen y las deducciones que hacen y conclusiones a que llegan que no merecen el calificativo de indiscutibles, sea cual sea el nomen que se dé a la prueba. Podemos prescindir de esa extraña catalogación -informe pericial de inteligencia- . Pero de ahí no se deriva la nulidad del informe. Se tratará de dotarle del valor informativo que posee, y de analizarlo con criterios de racionalidad. Lo decisivo no es cómo se le bautice, sino cómo ha sido valorado y si su ponderación se ajusta a criterios racionales. Las partes conocían el informe que fue propuesto como prueba por el Fiscal. Pudieron interrogar a quienes lo elaboraron; estuvieron en condiciones de proponer cuantas pruebas tendentes a desacreditarlo estimaran oportunas e hirieron y reproducen en casación muy precisos alegatos al respecto. Ninguna deficiencia o irregularidad capaz de determinar su inutilizabilidad como prueba se detecta; ni siquiera el hecho, ciertamente distorsionador, de que se diseccionase el interrogatorio del principal de los firmantes en dos facetas (testigo y perito) con demasiada artificiosidad. Era deseable mayor flexibilidad, pero no es una irregularidad invalidante.

La Sala tampoco asumió acríticamente las deducciones y conclusiones del informe. Lo hace cuando le resultan convincentes por las pruebas e indicios en que se apoya y las explicaciones en juicio de sus autores sometidos al interrogatorio de acusación y defensas. No abdica la Sala de funciones propias (valoración de las pruebas indiciarias) en el agente que comparece como perito/testigo. En los puntos que no le merecen esa fiabilidad -y son varios y no secundarios- se aparta razonadamente del mismo para establecer sus propias deducciones o conclusiones.

DÉCIMO NOVENO.- Se alega en relación al mismo informe infracción de ley ( art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) ) por incorrecta aplicación de la normativa sobre contabilidad en su elaboración (motivo octavo del recurso de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino y motivo décimo de los recursos de Transpinelo, Agueda Natalia , Alberto Benito , Manuel Roberto y Transportes Moreno S.L.).

La normativa reguladora de la contabilidad y auditoría, que se blande, (Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LA LEY 11987/2015) y anterior Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por RD Legislativo 1/2011, de 1 de julio (LA LEY 13946/2011), y las normas técnicas de auditoría, así como los RD 1514/2007 (LA LEY 11517/2007) y 1505/2007, que rigen el Plan General Contable -junto con el Plan General Contable de 1990 (LA LEY 3442/1990)- y el Balance de Situación) no constituyen normas que hayan de tenerse en cuenta a la hora de calificar penalmente los hechos.

No se citan preceptos penales infringidos como requiere el art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) . Y no tratan de revisar la subsunción jurídico penal: no es éste por tanto cauce apropiado para este tipo de alegaciones que a lo más podrían tener incidencia en el valor del informe.

Cita el Fiscal atinadamente la STS 807/2011, de 19 de julio (LA LEY 120084/2011) : "la impugnación articulada por la vía de error iuris , precisa que se refiera a "infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal".

Ha de asumirse la conclusión del Fiscal: "Es evidente que la norma que regula el Plan General Contable no es una Ley penal sustantiva. El motivo está combatiendo el informe económico patrimonial de la UCO al apreciar errores por contravenir en su elaboración la normativa contable; pero el hecho de que el perito no siga la metodología aplicada en una ciencia determinada no invalida el dictamen pericial ( STS 842/2009, de 10 de septiembre ).

En todo caso una pericial o en muchos de sus puntos simple informe económico del tipo del desarrollo no tiene por qué ajustarse a la normativa mercantil invocada. Los defectos contables destacados por el recurso de Modesto Belarmino afectarían solo a la multa de Transpinelo pero no a sus responsabilidades.

El motivo decae.

h) Presunción de inocencia .

VIGÉSIMO.- Es la presunción de inocencia derecho fundamental invocado por todos los recurrentes. En este punto lógicamente cada uno tiene una posición diferenciada que iremos analizando separadamente en sucesivos fundamentos de derecho.

Comenzamos con Eva Evangelina que realiza un extenso alegato al respecto (motivo segundo de su recurso), aunque con escasa consistencia y con algún error (se habla en algún momento de delitos contra la salud pública por los que nadie le ha acusado en esta causa sino en una anterior). Si se hubiese decretado la nulidad de las escuchas, como propugnaba el primer motivo de su recurso, el alegato tendría alguna viabilidad; pero, refrendada la legitimidad de tal medio de prueba, resulta inatacable la convicción expresada por la Sala en los hechos probados: las acciones llevadas a cabo relativas a movimientos de dinero siguiendo las instrucciones de Amadeo Pio , con quien mantenía una relación de afectividad con convivencia, son innegables. Otra cosa es que tales acciones, examinadas atentamente, sean insuficientes, como se analizará más adelante, para rellenar la tipicidad del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada. Esta conclusión que ahora anticipamos -.se va a estimar su motivo de casación por infracción de ley- disculpa de incidir más en la presunción de inocencia.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En relación a Tomas Nicanor constatamos también la presencia de una actividad probatoria de cargo sobrada para sustentar la convicción de culpabilidad proclamada por la sentencia de instancia.

En primerísimo lugar su propia declaración prestada con todas las garantías y formalidades ante el Juzgado de Instrucción (29 de septiembre de 2011) ratificando las previas manifestaciones formuladas ante la guardia civil (28 de septiembre de 20111) (folio 4457). Los intentos de justificar esa confesión por razones ajenas a su veracidad no convencen; menos aún cuando comprobamos que los hechos objetivos constatados por otros medios de prueba reciben una explicación total y coherente desde la hipótesis de que esas iniciales declaraciones se ajustaban a la realidad. Sin embargo quedan sin explicar muchas cuestiones desde la versión que posteriormente ha venido aduciendo en lógica y legítima lucha por un pronunciamiento absolutorio. Es meritorio el denodado esfuerzo desplegado en el recurso para dotar de verosimilitud a su versión defensiva (si confesó, fue por virtud de presiones que le advertían del riesgo de acabar en prisión si no colaboraba); pero es tan laudable y legítimo como estéril. No puede aceptarse con facilidad que alguien consienta en reconocer su culpabilidad por tan futiles y poco fundadas motivaciones, pese al estado de salud que aduce.

El recurrente, en efecto, admitió con claridad meridiana que actuó como mero testaferro en las adquisiciones de la sociedad Oct 2000 y de la vivienda de la CALLE001 de Mejorada del Campo. Además la Sala no solo funda la condena en esas declaraciones, sino en el informe económico: "los peritos declararon en el plenario que les constaba que la empresa Oct 2000 pertenecía a Amadeo Pio porque así lo manifestó el propio Tomas Nicanor y el anterior propietario de la sociedad, Lazaro Lucas , diciendo éste que había llegado a un acuerdo con Amadeo Pio para la venta de la empresa por valor de 184.000 euros, y en ese precio se comprendía el importe de las deudas que pesaban sobre la sociedad por la mala situación económica que atravesaba, 160.000 euros, más 24.000 euros, cantidades abonadas por Amadeo Pio . En tal adquisición, no se transfirió la cantidad directamente a Amadeo Pio , sino que se hizo a favor de Tomas Nicanor y Basilio Jon , y la justificación que éstos suministraron para ello fue que tenían que dar de alta la titularidad de la tarjeta de transporte, pues sin ella, la sociedad no podría operar. Pero los dos manifestaron que eran simples figurantes. Por otra parte puntualizaron que cuando se hizo la intervención policial de todo el grupo de empresas y de las personas físicas observaron que el antiguo propietario de la sociedad Oct 2000 figuraba como avalista y reclamó a Tomas Nicanor el pago, diciéndole éste que él era un mero figurante, y que si no estaba Amadeo Pio él no podía hacer nada".

El hecho de reiterar varias veces una misma declaración no la transforma en veraz. No basta repetir muchas veces una afirmación no ajustada a la realidad para que se convierta en verdadera. La repetición no es criterio de veracidad. El argumento basado en la insistencia en la segunda versión de los hechos exculpatoria carece por ello de fuerza suasoria.

Las declaraciones que formuló en el juicio oral Lazaro Lucas tampoco han merecido crédito al Tribunal en apreciación que no podemos sino respetar. Ciertamente las manifestaciones realizadas en el marco de una investigación a los agentes que la llevaban a cabo, no ratificadas, no pueden ser tenidas como prueba; ni servir para fundar una sentencia condenatoria. Pero, descartado que pueda tratarse de una actividad criminal falsaria llevada a cabo por la guardia civil (que se hubiese inventado esa información que sostienen que les fue facilitada), sí que sirven para evaluar la fiabilidad de un testimonio ulterior.

Por otra parte, la cuestión sobre el valor atribuido a la confesión del recurrente en contraste con las declaraciones posteriores y en especial con las vertidas en el acto del juicio oral escapa a lo debatible en casación.

Por fin, tampoco ha resultado convincente a la Sala de instancia -y tenía buenas razones para adoptar ese criterio- la explicación ulterior, desmintiendo su inicial versión, sobre la compra de la casa de Mejorada del Campo, cuya vinculación con la ex-cónyuge de Amadeo Pio nadie discute.

Los motivos segundo y tercero del recurso de este condenado sucumben.

VIGÉSIMO SEGUNDO. - Con ellos decae igualmente su motivo cuarto . No constituye más que un refuerzo de los anteriores a través de una vía casacional erróneamente elegida pues retuerce su arquitectura legal: el art. 849.2º LECrim (LA LEY 1/1882) . Invoca un nutrido elenco de documentos (hasta trece). Ninguno de ellos es demostrativo de la inocencia del recurrente. Ni sus declaraciones, ni el informe sobre su estado de salud, ni la documentación mercantil o laboral, ni las declaraciones de un testigo (que no son documento) acreditan por sí mismos ni su desconocimiento del origen del dinero; ni que actuase en nombre propio al realizar esas operaciones de compra y no como testaferro de Amadeo Pio .

En otro orden de cosas, la presencia de otros elementos probatorios contradictorios (sus declaraciones en fase de instrucción) cierra el paso a un motivo apoyado en el art. 849.2º por expresa dicción legal.

Tampoco las explicaciones sobre la ausencia de una doble contabilidad tienen mayor alcance: no es incompatible aquélla con la documentación ocupada en CIENYCERO S.L. No tiene por qué existir un reflejo oficial de esa dualidad.

VIGÉSIMO TERCERO.- Pertenece también al ámbito de la presunción de inocencia el alegato desarrollado en el motivo quinto de Tomas Nicanor relativo al desconocimiento del origen delictivo de los bienes . No es un problema de infracción de ley del art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) , sino de si esa inferencia (prueba indiciaria) tiene sustento probatorio. Y lo tiene: las propias declaraciones del acusado en fase de instrucción de las que se deduce, al menos, un dolo eventual; estado anímico que, no solo es suficiente para la condena, sino que además excluye la modalidad imprudente que viene a reclamar también este quinto y último motivo del recurso de Tomas Nicanor . Que Amadeo Pio careciese de antecedentes penales no repele obviamente que el acusado pudiese conocer su relación con el mundo del tráfico de drogas. Le constaba una estancia en prisión por esas razones.

VIGÉSIMO CUARTO.- En el escrito de contestación de Tomas Nicanor a la impugnación del Fiscal se añade que el asunto hubiera podido ser sometido a una segunda instancia de estar ya en vigor la última reforma de nuestro ordenamiento procesal penal (2015) en el momento de incoarse la causa. La observación parece querer reforzar sus motivos por presunción de inocencia empujando a esta Sala a una mayor amplitud en los márgenes casacionales de valoración probatoria. Algo debe decirse al respecto. Nada distinto de lo que alega en casación este recurrente vía presunción de inocencia podría argüirse en una apelación. La generosidad y holgura con que se viene manejando en casación el derecho a la presunción de inocencia ha acercado el ámbito de lo fiscalizable en apelación y casación. El argumento no aporta, en consecuencia, nada nuevo. La STS 134/2014, de 28 de febrero (LA LEY 17645/2014) constituye un buen botón de muestra de lo que se dice. De ella extraemos algún pasaje.

Como se decía en la STS 197/2013, de 23 de enero los dictámenes del Comité de Naciones unidas, no arrastraban la descalificación generalizada del sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero (LA LEY 4535/2000) y 543/2000 de 27 de marzo (LA LEY 6158/2000) ), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo (LA LEY 1928-TC/1992) , 113/1992, de 14 de septiembre (LA LEY 1952-TC/1992) , 29/1993, de 25 de enero (LA LEY 2098-TC/1993) , ó 120/1999, de 28 de junio (LA LEY 10495/1999) y Auto 369/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 16049/1996) ) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones que introduce la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL -, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS -, por citar solo algunas. El principio de inmediación impone esas limitaciones. Las SSTC 80/2003, de 28 de abril (LA LEY 12043/2003) ó 26/2006, de 16 de enero representan algunos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial. La previa STC 70/2002 de 3 de abril (LA LEY 3534/2002) , precisaba, que las "observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia".

La STS 480/2009, de 22 de mayo (LA LEY 67225/2009) destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:

1º.- Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último . En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello esa Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2º.- Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3) señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5, pone de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél" . Esa reflexión le lleva a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia.

El cambio de orientación en la doctrina del Comité está consolidado (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros).

VIGÉSIMO QUINTO.- El primer motivo de los recursos de Agueda Natalia y Alberto Benito , Manuel Roberto y las mercantiles Transportes Moreno Ioan SL y Transpinelo SL denuncian todos vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia , en términos parcialmente concordantes, aunque con determinadas singularidades que surgen de su distinta posición. En motivos posteriores intercalan otras alegaciones también vinculadas a esa temática. Los motivos presentados bajo el ordinal undécimo de todos esos recursos, por su parte, amparados en el art. 849.2º LECrim (LA LEY 1/1882) , carecen de desarrollo, remitiéndose a motivos anteriores y en particular a ese primero. Refutando los restantes han de considerarse también rebatidos esos que en realidad no añaden nada y dan totalmente las espaldas a las exigencias del art. 849.2º (no se designan documentos literosuficientes capaces de acreditar por sí mismos de forma fehaciente la inocencia de los recurrentes).

Agueda Natalia arguye que no existe prueba de ser asesora financiera de Transpinelo; ni de su colaboración en la ocultación de maquinaria ni de su intervención activa en la recuperación de Almansa Maquinaria; ni de participar en ocultaciones de dinero de Amadeo Pio . Según su recurso aportó una explicación suficiente sobre la presencia de los 9.500 euros ocultos en el vehículo.

Recordemos que tanto a Agueda Natalia , como a Alberto Benito se les acusa por colaborar con la actividad blanqueadora que llevaba a cabo fundamentalmente Amadeo Pio , valiéndose singularmente de la empresa Transpinelo donde asumían diversas tareas.

Que Transpinelo mantuviese una actividad también lícita, no empaña la realidad del dinero ingresado por Amadeo Pio procedente de actividades de tráfico de drogas. El extensisimo informe económico basado en prueba documental y contable lo deja acreditado.

La procedencia de esos fondos -actividades de tráfico de drogas- puede inferirse de manera concluyente de la relación con ese mundo -ratificada hoy a través de pronunciamientos judiciales firmes-- de Amadeo Pio y algunos otros de los empleados o gestores de Transpinelo. No podían ignorar esa procedencia estos colaboradores no solo por su relación familiar que les tendría que hacer conocer los procesos seguidos contra él en alguno de los cuales había llegado a estar en prisión preventiva; sino singularmente porque cuando se seguían desarrollando alguna de esas tareas de colaboración Amadeo Pio estaba en prisión acusado de un delito contra la salud pública por el que finalmente fue condenado. Estaríamos, al menos, ante el dolo eventual suficiente para rellenar el tipo subjetivo del delito del art. 301 CP . (LA LEY 3996/1995)

La sentencia fundamenta la condena de Agueda Natalia en las propias declaraciones prestadas en el juicio, el resultado de las intervenciones telefónicas (fundamento jurídico 17º) y el informe pericial. El material probatorio de signo incriminatorio evidencia el alto nivel de implicación de Agueda Natalia en el entramado empresarial de su tío y el esfuerzo conjunto de ambos en conseguir, "por las buenas o por las malas" recuperar la empresa Transportes Almansa. Agueda Natalia se ocupaba de mantener puntualmente informado a Amadeo Pio de los avatares intento de recuperación; del comportamiento huidizo de Maximo Baldomero , la marcha de las gestiones, emitiendo sus opiniones acerca de cómo deberían llevarse los trámites. En definitiva, contaba Amadeo Pio con una eficaz colaboradora para seguir perpetrando desde la cárcel el delito continuado de blanqueo de capitales; lo que apoya el resultado de la prueba pericial efectuada.

Las conversaciones telefónicas que en parte son transcritas en la sentencia desmienten el intento de Agueda Natalia de desmarcarse de su involucración en actividades de blanqueo. La ocultación de metálico (la Sala no ha atendido su explicación nada convincente), las gestiones para recuperar bienes y su continua comunicación con Amadeo Pio atendiendo sus instrucciones revelan que la implicación de los hechos que le atribuye la sentencia cuenta con prueba suficiente.

La conclusión a la que llega la Audiencia es razonable y está basada en pruebas objetivas. No hay afectación de la presunción de inocencia.

VIGÉSIMO SEXTO.- Alega Alberto Benito (motivo Primero) que no existe prueba de haber prestado ayuda a Amadeo Pio para inyectar capital a Transpinelo; ni de la titularidad de Amadeo Pio de Transpinelo, ni de la condición de Octavio Ernesto de mero testaferro. Transpinelo sería una empresa con actividad legal, (obra pública o privada de movimiento de tierras, y reparación, compraventa y exportación de maquinaria pesada para tal fin, empleando a más de 100 trabajadores). Las conclusiones de la UCO aparecerían desmentidas por la prueba documental contable y fiscal que reseña; y las declaraciones de testigos e imputados y especialmente los trabajadores de Transpinelo. Alberto Benito era apoderado de Transpinelo. Su tarea era el control y llevanza de las obras; ni siquiera sería el contable, función desempeñada por Hortensia Brigida .

La sentencia recurrida fundamenta la condena de Alberto Benito (fundamento jurídico undécimo) en sus declaraciones, el resultado de las intervenciones telefónicas y el informe económico. El recurrente, era titular formal junto con Manuel Roberto , del 51% de las acciones de Transpinelo. Es también administrador de la entidad. Las inyecciones de dinero a esta sociedad realizadas por Amadeo Pio , habían de contar indudablemente con su colaboración. Las conversaciones intervenidas acreditan sus funciones dentro de la organización. No era un simple gestor de Transpinelo, ajeno a la actividad que determina la condena; ni un trabajador de la entidad contratado por Octavio Ernesto , sin más. Era, junto con Manuel Roberto , administrador de Transpinelo, por decisión de Amadeo Pio , que depositaba en él su confianza.

La sentencia precisa que Manuel Roberto , investido de todo el poder decisorio que ostentaba por delegación de Amadeo Pio , precisaba del concurso de Alberto Benito en las cuestiones relativas al pago a trabajadores. Y concluye de forma razonable y razonada que el cometido de Alberto Benito en la entidad Transpinelo era fundamental, hasta el punto que otro acusado en esta causa, Victoriano Remigio , manifestó en el plenario que sus jefes en esta sociedad eran Manuel Roberto y Alberto Benito .

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- No mejor suerte puede correr la queja que con idéntico formato y exposición muy similar -idéntica en muchos pasajes- eleva Manuel Roberto . Manuel Roberto . Participó en los hechos que motivaron la condena por delito contra la salud pública ratificada en la STS 154/2016 . No es de recibo que alegue desconocimiento de la procedencia de los fondos. Era conocedor necesariamente de la implicación de Amadeo Pio en ese tipo de actividades.

No se puede negar su activa implicación en todas las actividades negociales y empresariales de la sociedades manejadas por Amadeo Pio para lavar esos fondos ilícitos. La prueba es abrumadora.

Adquirió en 2008 la Mercantil Aldaba Desarrollos S.L., junto con la ex esposa de Amadeo Pio ; mantuvo relaciones activas y contactos con Investissement Trans Spain Africa. ITSA; participó en la compra de la maquinaria en la subasta que tuvo lugar en Moncófa (Castellón) de la empresa Ritchie BROS, a favor de Transpinelo, utilizando a las empresas Cover Collado Construcciones, Truks Logistic Park Of Brussels, relaciones, contactos y participación que tuvo, y muy intensos. Muchas de las conversaciones telefónicas arrojan luz sobre el importante papel desempeñado en la estructura empresarial montada por su tío Amadeo Pio . Las conversaciones relativas a la mina en Mali son también indicadoras de ese papel protagonista.

La convicción de la Audiencia está asentada en abundante prueba de cargo.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Aparece también la presunción de inocencia en el primero de los motivos del recurso de Transpinelo S. L.

c) Y, por fin, está cubierta también la faz negativa de esa atribución de responsabilidad: la persona jurídica carecía de un sistema efectivo de control implementado para anular o, al menos, disminuir eficazmente el riesgo de comisión en el seno de la empresa de ese delito. No exige esto aquí demasiados comentarios a la vista del panorama al que nos enfrentamos. Ni siquiera se hace necesario evocar lo que sobre este punto y en relación a esta entidad lo que razonó la STS 154/2016 . Es patente que en una empresa cuyos únicos administradores cometen de consuno dolosamente una infracción penal actuando en nombre de la entidad con la colaboración de la mayor parte de los titulares formales del capital social (también condenados por conductas dolosas), no es dable imaginar otra hipótesis que no sea la de compartida responsabilidad penal del ente colectivo. Lo destaca la sentencia de instancia: sería un contrasentido que quienes controlan la persona jurídica a la que utilizan para canalizar su actividad delictiva a su vez implantasen medidas para prevenir sus propios propósitos y planes.

Nada diferente puede decirse en relación a Transportes Moreno Ioan S.L. Manuel Roberto es su administrador (aunque según la sentencia actúa a las órdenes y al servicio de Amadeo Pio ) y es titular de un 99% de la Sociedad. Recibe la entidad dinero procedente de la actividad de tráfico de drogas que lidera Amadeo Pio . Sobran más explicaciones.

Los motivos por presunción de inocencia de ambas personas jurídicas decaen.

VIGÉSIMO NOVENO.- Victoriano Remigio dedica igualmente el primer motivo de su recurso a cuestionar que su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) haya sido respetado..

Es condenado por realizar dos transferencias bancarias. La primera, de 20.000 euros, fue efectuada el 24 de mayo de 2011. Se hizo desde una cuenta de Domus Village SL a otra de Mejias Playa SL. Aduce que no tenía facultades de disposición sobre ellas y que en todo caso el dinero fue a parar a la cuenta de una tal Delia Sonia como pago de gastos relativos al embarque de cocaína desde Venezuela, hechos por los que fue ya condenado. El principio non bis in ídem impediría una nueva condena.

Alega a continuación que la Sala minimiza esa transferencia, que basaba el informe del Ministerio Público y se apoya en otra de algo más de 75.000 euros. Un SMS enviado por Casimiro Hipolito ( "enviado lo de Mali y dos de cinco" ), recibido en un teléfono corporativo de Transpinelo probaría su implicación. Pero tal teléfono -arguye- podría haber sido usado por cualquier persona. No ha sido practicada prueba alguna para determinar su titularidad, ni si las empresas del Sr. Casimiro Hipolito disponían de fondos propios no procedentes de actividades ilícitas para efectuar esa transferencia. Ni la fecha, ni el concepto, ni el medio de comunicación, ni la cuantía del movimiento justifican la implicación del recurrente en la entrega de dinero determinante de blanqueo. La inferencia es muy abierta.

La sentencia de la Audiencia funda la condena en las declaraciones del propio recurrente, el resultado de las intervenciones telefónicas y la prueba pericial.

Un examen detenido de las alegaciones del motivo contrastadas con la motivación fáctica de la sentencia referida a este acusado nos hace considerar extremadamente débil la base probatoria sobre la que la Audiencia construye su implicación en actividades de blanqueo.

Es obvio que el recurrente conoce la dedicación a actividades delcitivas de Amadeo Pio ; y que esas son una importantísima fuente de financiación de la empresa en que trabaja (como conductor o en otras tareas complementarias, pero desde luego sin funciones directivas) utilizada para encauzar esos fondos ilícitos convirtiéndolos en patrimonio aparentemente legal. Tan obvio resulta como que ha sido condenado a una pena de nueve años de prisión por participar en un concreto intento de importación de cocaína desde Venezuela ( STS 154/2016 ) junto con Amadeo Pio y otros de los acusados.

Es patente también, según se deduce de las escuchas, que está al tanto de muchas de las vicisitudes de la mercantil en la que desempeña sus labores más bien subalternas, en el sentido de no estrictamente directivas.

Pero de ahí a atribuirle poder decisorio en la efectiva realización de algunas actividades blanqueadoras hay un salto que no puede darse de forma concluyente.

Las transferencias, de una parte, a Delia Sonia parecen estar vinculadas en efecto a la operación de tráfico de drogas por las que ya ha sido condenado (las fechas son coherentes con esa hipótesis también admitida por el guardia civil testigo). No puede hablarse, en consecuencia, en relación a ellas de blanqueo ( STS 265/2015, de 29 de abril de 2015 (LA LEY 54122/2015) ).

Y la remisión de dinero a Mali, por otra parte, dimana de otras empresas controladas por otro acusado. La dación de cuenta a un teléfono que podía usar este recurrente es insuficiente para inferir una intervención decisoria en una concreta actividad de blanqueo que vendría constituida por esa remisión de dinero. Incluso admitiendo que fuese el destinatario del sms es imaginable que lo fuese solo para transmitir la información.

La inferencia es muy abierta. Hay que estimar el motivo.

TRIGÉSIMO.- A través del segundo motivo de su recurso Reyes Teresa busca amparo en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) (presunción de inocencia) a través del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) : ausencia de prueba de cargo sobre el elemento subjetivo del tipo, esto es, el conocimiento, siquiera eventual, de la procedencia delictiva del dinero empleado en los negocios y operaciones en que intervino. Fue un tercero quien realizó la compra de la nave y gestionó la adquisición de las plazas de garaje y no directamente la recurrente. Ella sería solo autora mediata en la adquisición de empresas lo que no la convierte en autora dolosa del delito de blanqueo de capitales.

La Sala contaba con una robusta base para alcanzar la convicción sobre el actuar doloso de la recurrente, rechazando la imagen que pretende ofrecer de mujer ignorante de todo, que firmaba donde le decían, sin que nadie se preocupase por ilustrarla. No es asumible ese interesado dibujo que es contradicho por los indicios que se desprenden del material probatorio analizado (fundamento jurídico décimo sexto): sus propias declaraciones emitidas en el plenario, las intervenciones telefónicas, la prueba pericial y documental. Se considera probado que la acusada "ha introducido en el circuito lícito procedente de actividades ilícitas al menos 878.000 euros, obteniendo además un incremento patrimonial injustificado entre los años 2008 a 2011 de 185.094,67 euros cuando carece de actividad laboral, beneficiándose además del uso de la casa de la CALLE001 NUM001 , de Mejorada del Campo, comprada por Amadeo Pio a través de Tomas Nicanor , todo ello procedente de Amadeo Pio por lo que el total del dinero introducido en el circuito lícito es de 1.063.094,67 euros".

La proximidad afectiva inicial con el acusado principal y los antecedentes de investigaciones por ese tipo de actividades que también le afectaron descartan que desconociese ese origen. Las anómalas operaciones inmobiliarias en que interviene no permiten obtener conclusiones diferentes a las alcanzadas por la Sala de instancia. Si hay fundamento para sustentar el conocimiento del origen de los bienes, se desbarata sin más la posibilidad de apreciar la modalidad imprudente (motivo tercero de su recurso).

El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El noveno motivo del recurso, formulado por Valentin Obdulio y Modesto Belarmino ( arts 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 852 LECrim (LA LEY 1/1882) ) es el destinado a acoger su denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al ser desterradas del acervo probatorio las pruebas supuestamente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, tratadas en motivos precedentes: las interceptaciones telefónicas llevadas a cabo, el registro en el domicilio de Casimiro Hipolito y la prueba pericial; así como cuantos datos pudieran derivar de aquéllas. Tales pretensiones han fracasado.

No obstante, los recurrentes llegan a la misma conclusión de insuficiencia probatoria, aun siendo válidas esas pruebas.

Critican por considerarlos plagados de incoherencias los informes económico patrimoniales (pero centrándose en Transpinelo S.L.). Les llama la atención el hecho de que no se formule acusación contra Matias Genaro (pero existe una explicación: la sentencia advierte que si se le hizo figurar fue por los problemas con Hacienda de uno de los recurrentes). La maquinaria enviada a ITSA para el desarrollo de su actividad mercantil habría sido adquirida mediante pago aplazado. No se trató de una donación o aportación a fondo perdido. Existen dudas sobre los vehículos enviados a Mali (el listado utilizado se refería a 74 vehículos y en la conversación intervenida se habla de un convoy de 28). Tampoco se habría comprobado la fecha de su adquisición ni si pertenecían a Transpinelo desde antes del 21 de enero de 2007 -fecha de la sentencia absolutoria previa por blanqueo respecto de Amadeo Pio y personas de su entorno-. La transferencia de 75.000 euros que Casimiro Hipolito efectúa desde una cuenta bancaria a nombre de una de sus mercantiles, tampoco sería constitutiva de blanqueo pues el dinero ya se encontraba dentro del circuito financiero. Además, ni se habría indagado sobre el origen de dichos fondos, ni está acreditado que ITSA fuese la verdadera destinataria de tal cantidad. Lo mismo sucede con el pago de los billetes de avión. Ninguna de las operaciones descritas en la sentencia puede quedar vinculada al blanqueo de capitales. No habría tampoco prueba del origen delictivo del dinero con que se pagan los vehículos, ni de la finalidad de encubrimiento que exige el tipo penal. Faltaría, por fin, base probatoria del conocimiento por parte de los recurrentes de la procedencia ilícita de los vehículos y dinero, ni de la ilícita actividad a que pudiera venir dedicándose Amadeo Pio .

La sentencia dedica su I-....-ZVV fundamento de derecho a analizar las pruebas de las que se ha valido para formar su convicción respecto de estos recurrentes: la declaración en juicio de Amadeo Pio , la de los propios acusados, el resultado de las intervenciones telefónicas, la prueba pericial económica y la declaración de Casimiro Hipolito (que es especialmente significativa).

Destaca que Modesto Belarmino resultó condenado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2014 , por un delito contra la salud pública, que fue confirmada por la STS 154/2016 , que trae a colación para resaltar la abierta contradicción que supone mantener como hicieron tanto Valentin Obdulio y Modesto Belarmino que ignoraban que Amadeo Pio se estuviera dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, cuando esta actividad la estaba desarrollando de manera coetánea al blanqueo de capitales, en comunión con Modesto Belarmino , utilizando la sociedad ITSA.

Pero ese argumento vale para Modesto Belarmino ; pero no para Valentin Obdulio cuya alegación de que desconocía esa procedencia puede ser más plausible y no es convincentemente desmontada por la sentencia que no se entretiene en explicar por qué Valentin Obdulio debía saber que esas inversiones sin contraprestación inmediata provenían de una actividad ilícita y en concreto del narcotráfico. Eso reconduce su conducta a la modalidad imprudente que, alternativamente, se postula por su defensa; lo que ya se hacía en sus conclusiones definitivas. Razones habría para que esa insólita forma de invertir generase sospechas que habían obligado a tomar unas mínimas cautelas. El blanqueo imprudente, ha dicho la jurisprudencia, surge precisamente en esos casos, no tratándose de un delito especial que pueda afectar en exclusiva a los sujetos obligados según la legislación sectorial.

En cuanto al otro recurrente, Modesto Belarmino , además de base suficiente para atribuirle ese conocimiento, obran pruebas (documentales, personales y periciales) que acreditan su intervención en operaciones de blanqueo mediante la recepción en la sociedad indicada de fondos y metálico proveniente de esas actividades delictivas pilotadas y protagonizadas por Amadeo Pio , en algunos casos con la colaboración de otros como el mismo Modesto Belarmino . Para salir al paso de algunos de sus alegatos conviene tomar en consideración no ya solo las declaraciones de Casimiro Hipolito y su aceptación de los hechos, sino también desde el punto de vista jurídico que esta Sala ha aceptado el carácter típico del blanqueo de lo blanqueado ( STS 257/2014, de 1 de abril (LA LEY 43470/2014) ).

Así como está clara la relación real entre Modesto Belarmino y Amadeo Pio ; la situación es diferente respecto de Valentin Obdulio . Consta su intervención en la recepción de vehículos y dinero; pero no se razona por qué debía conocer el origen delictivo. La inferencia es muy abierta y hay que estimar parcialmente el motivo en lo que a él afecta.

i) Infracción de ley penal .

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Son varios también los motivos basados en infracción de ley penal ( art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) ). Los motivos por error facti ( art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) ) han sido ya analizados al hilo de otros anteriores.

La indebida aplicación del artículo 369 bis CP (LA LEY 3996/1995) es alegato repetido. No se darían los requisitos necesarios para integrar el contenido de una organización. Hay que referir la queja más bien al art. 302 CP . (LA LEY 3996/1995)

Desde el obligado respeto al "factum" de la sentencia, propio de un motivo de la naturaleza del presente, es de advertir que se describe un verdadero entramado organizativo, con presencia de todos los requisitos necesarios para ello: un grupo de personas, dirigidas por Amadeo Pio . Además ya se destacó, la irrelevancia de esta cuestión a efectos penológicos. Solo ha repercutido en la pena de Amadeo Pio que no ha recurrido. Irrelevante resulta igualmente para la posición de las personas jurídicas.

TRIGÉSIMO TERCERO. Victoriano Remigio en su quinto motivo denuncia aplicación indebida del artículo 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) El blanqueo de dinero procedente del delito contra la salud pública antecedente debe quedar subsumido en éste, sin que sea factible su punición independiente, salvo que el dinero blanqueado proceda de actividades de narcotráfico distintas a las que generan el dinero blanqueado, lo que no se dará en ese caso. El recurrente ha sido condenado por realizar unas transferencias cuyo presumible fin era pagar los gastos relativos a la importación de droga de Venezuela que motivó su condena; es decir, ha sido condenado por haber cometido un delito contra la salud pública y al mismo tiempo por usar dinero para cometer el mismo delito contra la salud pública, atentando al principio non bis in ídem . El tema ha sido ya analizado en sede de presunción de inocencia con el resultado que ha quedado expuesto.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Sí que hay que estimar el motivo tercero del recurso de Eva Evangelina . La conducta que le achaca la sentencia no encaja en el art 301 CP . (LA LEY 3996/1995)

Aunque el motivo se refiere en concreto a la agravación por organización, la patente voluntad impugnativa presente en este motivo y en los articulados por presunción de inocencia abren las puertas a la revisión de la corrección de la subsunción jurídico penal de los hechos que se han dado por probados respecto de ella.

El delito de blanqueo exige que todas las conductas descritas en el art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) y relacionadas con los bienes a los que afectan, tengan como finalidad ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos, (por todas y como más reciente STS 362/2017, de 19 de mayo (LA LEY 52576/2017) ).

La acción sancionada como blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir su origen ilícito. La STS 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015) , ya citada, lo explica con detalle: "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.

En concreto el art. 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito , o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La inclusión en la redacción típica de dos incisos ("sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva", "cometida por él o por cualquier tercera persona"), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo ( ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero ) solo se predica de " cualquier otro acto" , y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del autoblanqueo constituye una vulneración del principio "non bis in idem".

Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva...

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

No nos encontramos, en consecuencia, ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio "non bis in idem" en los supuestos de autoblanqueo".

Por el contrario el art 301 CP (LA LEY 3996/1995) solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva , o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

Y más adelante, tras citar la STS 1.080/2010, de 20 de octubre (LA LEY 217687/2010) :

"Con una interpretación correcta del tipo, como la que se expone y aplica en la presente resolución, las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas, porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo.

Y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído.

Ni comete un delito de blanqueo el joven que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido".

Esos razonamientos llevarán a esta sentencia a considerar que el pago de los alquileres de la vivienda, o el empleo de fondos en la continuación de la actividad delictiva (importación de droga) no son constitutivos de blanqueo:

"Aplicando a este relato fáctico los criterios antes expresados, ha de estimarse que no todos los gastos descritos por el Tribunal sentenciador pueden calificarse como autoblanqueo, pues no en todos se aprecia la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita.

Es necesario atender, como ya se ha expresado: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y, 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas .

Es claro que esta finalidad de ocultación debe apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva.

Esta misma finalidad puede apreciarse, con carácter general, en los gastos de inversión (adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc), pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición. Es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.

En el caso actual, sin embargo, no se observan gastos de esta naturaleza específica.

En todo caso concurre en las adquisiciones a nombre de testaferros la cualidad de acciones autónomas, realizadas con posterioridad a la obtención de las ganancias procedentes de la actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, con plena conciencia de la finalidad perseguida, y que incurren en el tipo delictivo de blanqueo, sin que pueda en absoluto estimarse que su sanción separada vulnera el principio non bis in idem, pues no consisten en un mero disfrute de las ganancias derivadas de una actividad delictiva ya castigada, sino en una nueva acción delictiva separada, el encubrimiento de las ganancias, que vulnera un bien jurídico diferente.

En cuanto se refiere concretamente a esta recurrente, Eva Evangelina , se ha considerado probado en exclusiva que "la referida mujer realizaba funciones de correo de transmisión de las instrucciones que recibía de su pareja a otros miembros del entorno familiar, repartiendo entre alguno de sus miembros dinero de Amadeo Pio , cuando éste se encontraba ausente, careciendo la mencionada Eva Evangelina de actividad laboral alguna.

Su compañero sentimental adquirió para ella un vehículo tipo todo terreno, marca Land Rover, modelo Range Rover 3.6 con matrícula .... VQM , con fecha de matriculación 24 de enero de 2008 y última transferencia el 2 de julio de 2009, que fue comprado por un precio total de 57.900 €, realizando el pago de dicho vehículo en efectivo, con dinero procedente del tráfico de drogas".

El delito de blanqueo de capitales no se comete por el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias adquiridas con la comisión de un delito. Requiere la ejecución de alguna de las acciones típicas con el objetivo de ocultar el origen ilícito del bien de que se trate o de ayudar al autor de aquel delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos.

En el caso las acciones que se describen no parece animadas por esas finalidades. No consta elemento alguno que permita afirmar la intención mencionada, (como pudiera ser la inscripción a nombre de terceros no relacionados con la actividad de tráfico de drogas, operaciones tendentes a difuminar su procedencia inicial; recurso a sociedades o a testaferros para su tenencia oficial; simulación de gastos..., por citar algunos ejemplos de la mano de la antes citada STS 362/2017 ).

De otro lado, respecto del manejo de dinero en metálico, no puede deducirse una intención dirigida a la ocultación de su origen. Más bien parece ser destinado a gastos familiares no extraordinarios. Y la adquisición de un vehículo cuya titularidad se atribuye a la conviviente para su uso tampoco es acto incardinable en el art. 301, aunque el vehículo sea decomisable en todo caso.

Por todo ello, aunque ha de tenerse por acreditada la relación de los bienes con el tráfico de drogas, no consta ni se proclama en el factum que la finalidad de la adquisición fuera más allá del mero disfrute o aprovechamiento de los beneficios que producía aquella actividad delictiva o su pura administración (reparto de cantidades módicas al hijo de Amadeo Pio , v.gr.), connatural a quien es convivente del protagonista de la actividad de tráfico de drogas. De esa convivencia conjunta y por tanto una economía doméstica compartida no puede deducirse una actividad de blanqueo si no se constatan operaciones económicas que desborden la mera administración ordinaria. El blanqueo, a diferencia de la receptación, es algo más que un aprovechamiento de los efectos del delito. Y otras referencias a esta acusada que aparecen en la sentencia (como las cartas dirigidas a otra acusada e intervenidas) no solo no se consignan en el factum sino que son ambiguas y no se refleja nada concreto).

Otra cosa es que el decomiso de esos bienes puede decretarse en todo caso, aunque su detentadora no sea condenada ni por tráfico de drogas, ni por blanqueo de capitales.

El motivo es estimable.

TRIGÉSIMO QUINTO.- El primer motivo de Reyes Teresa , interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia también aplicación indebida del artículo 301 CP . (LA LEY 3996/1995) Considera que el uso y disfrute de la vivienda que constituía la morada habitual y única de la recurrente, cuyo alquiler pagaba Amadeo Pio a través de un tercero, no integra el delito de blanqueo de capitales. Este hecho no debiera ser tenido en cuenta a la hora de fijar la pena, procediendo su reducción.

Los argumentos que hemos desarrollado extensamente en relación a Eva Evangelina son proyectables a Reyes Teresa en lo que respecta a la percepción de cantidades abonadas por Amadeo Pio en su calidad de ex-cónyuge y madre del hijo común (a modo de pensión, alimentos al hijo o contribución a la subsistencia) así como en lo que atañe al disfrute de la vivienda. Hay en esas actividades aprovechamiento de bienes procedentes presumiblemente del tráfico de drogas, pero no el objetivo encubridor que ha de animar una conducta para ser encajada en el art. 301.1 CP . (LA LEY 3996/1995) La STS 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015) que se cita en el recurso y ya hemos mencionado es clara a este respecto. Se ha transcrito antes largos fragmentos de ella.

Este primer motivo del recurso de Reyes Teresa es aceptable .

Es consciente la recurrente de que esa victoria parcial no es un gran logro. Subsisten las operaciones de compra de sociedades e inmuebles que Amadeo Pio llevó a cabo utilizando a la recurrente que se prestó a ello. Esas operaciones descritas en la sentencia (compra de cuatro inmuebles a través de sociedades en las que aparee Reyes Teresa como supuesta administradora y propietaria) sí que tienen un inequívoco significado encubridor que las hace incardinables en el art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) , con la necesidad además de aplicar el subtipo agravado del párrafo 2º del art. 301.1 lo que se erige en obstáculo legal insorteable para imponer una pena por debajo de tres años y tres meses como reclama el recurso (motivo cuarto).

Expulsar del total de conductas imputadas una de ellas puede ser tomado en consideración a efectos de individualización. Pero no es especialmente significativo. Esto nos lleva, en todo caso, al último motivo de este recurso de Reyes Teresa (los motivos segundo y tercero quedaron ya analizados).

TRIGÉSIMO SEXTO.- El cuarto motivo del recurso de Reyes Teresa se interpone también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . Denuncia que la pena impuesta es excesiva y desproporcionada , además de estar insuficientemente motivada. Fue utilizada como "hombre de paja" ( rectius, "mujer de paja ") para que figurara como administradora de sociedades a través de las que se canalizaban las adquisiciones inmobiliarias. La pena no debería superar el límite de dos años.

Veamos.

En relación a la pena de multa ya se razonó, ante la queja por falta de motivación de la cuantificación formalizada por otros recurrentes. En efecto no se justifica una elevación, sobre el mínimo del monto de las multas. Es suficiente con el tanto, máxime cuando no se razona específicamente en la sentencia el porqué de ese incremento y, sin embargo, militan muy buenos argumentos en sentido contrario (la coparticipación multiplica el total de las multas fijadas en atención al volumen de lo blanqueado y, además, no se aprecia en esta recurrente un enriquecimiento desmesurado que aconseje esa exasperación).

En cuanto a la pena privativa de libertad, sin embargo, no podemos compartir las razones del recurso pues parte, como se acaba de anunciar, de una premisa equivocada. La pena no oscila entre seis meses y seis años, sino entre tres años y tres meses y seis años, por mor de lo establecido en el art. 301.1, párrafo segundo (dejando ahora a un lado el art. 302 CP (LA LEY 3996/1995) ). Dentro de esos márgenes una elevación moderada como la establecida resulta ponderada dada la pluralidad de conductas blanqueadoras desplegada por esta recurrente al colaborar con Amadeo Pio . Un argumento adicional de puro cierre y muy accesorio: la sentencia no ha establecido responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa, lo que hubiese procedido a la vista de la rebaja de penalidad que efectúa en relación a la pena que solicitaba el Ministerio Público. La omisión no es subsanable en casación. Ese dato contribuye también para estimar no exagerada, apreciada globalmente la conducta, la imposición de nueve meses por encima del mínimo posible.

El motivo es atendible solo en lo que afecta a la cuantía de la pena de multa.

j) Dilaciones indebidas.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- La atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6º CP (LA LEY 3996/1995) ) es reivindicada por varios de los recurrentes a través del art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) (motivos décimo de Valentin Obdulio y Modesto Belarmino , séptimo de Victoriano Remigio , octavo de Agueda Natalia , Transpinelo, Alberto Benito , Manuel Roberto y Transportes Moreno S.L. y quinto de Tomas Nicanor aunque estos últimos de forma extremadamente lacónica, puramente enunciativa). Las dilaciones sufridas en el proceso y especialmente el tiempo transcurrido entre el juicio (que finalizó a comienzos de noviembre de 2015) y la sentencia (15 de julio de 2016 ), justificarían una atenuante.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años tuvo que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP . (LA LEY 3996/1995) A partir de diciembre de 2010 contamos con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El tiempo de duración del proceso contemplado globalmente no ha sido excesivo. La complejidad de la causa (multiplicidad de imputados e investigación patrimonial compleja) disculpan el relativo retraso.

a) La fecha inicial de cómputo hay que situarla en el momento de la imputación. Lo que se contempla en el art. 21.6 son las dilaciones en el procedimiento, no los retrasos en el descubrimiento de los hechos. Lo relevante es la fecha de la primera imputación y no la fecha de comisión de los hechos, a la que se refiere algún recurso.

La atenuante contempla las dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se incoan las diligencias. El art. 21.6º CP (LA LEY 3996/1995) no pretende compensar con esa minoración punitiva tal atenuante la tardanza en la averiguación de un delito.

Son valorables las dilaciones causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un periodo de tiempo superior al debido. Por tanto, invocar la fecha de los hechos como hace algún recurrente, es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas C. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP (LA LEY 3996/1995) ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre y 70/2013, de 21 de enero (LA LEY 5560/2013) ).

b) El juicio oral finalizó en noviembre de dos mil quince, unos cuatro años después de la incoación de la causa. Es un tiempo razonable dentro de unos parámetros de habitualidad, aunque diste de lo óptimo.

A ese periodo hay que unir el tiempo invertido hasta la sentencia (ocho meses y medio). Es ahí donde la mayoría de los recurrentes quieren situar el fundamento de la atenuación. Hablan de dilaciones indebidas sobrevenidas .

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Se antoja una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante en virtud de dilaciones no producidas cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó. Como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo que declare extinguida la acción penal; no casar la sentencia para apreciar una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo). Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de esas atenuantes en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) fue uno de los argumentos que alentó el cambio de postura de este Tribunal para decantarse por la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero construir atenuantes ex post iudicio es una tesis con un andamiaje jurídico difícil de construir salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos, amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Estimar una atenuante por hechos sobrevenidos tras el "visto para sentencia" hace padecer inevitablemente al principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no habrá podido combatirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Es más, no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso de casación más allá de lo razonable no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, ontológicamente tampoco existen diferencias con los retrasos en el comienzo de la ejecución de las penas que hayan podido ser impuestas: serían también dilaciones indebidas.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no será posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) ? El interrogante queda abierto. Pero esta Sala Segunda, no ha visto obstáculo infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral. Son ya muchas las sentencias recaídas en esa dirección (las SSTS 204/2004, de 23 de febrero (LA LEY 12325/2004) , 325/2004, de 11 de marzo (LA LEY 1076/2004) son de las primeras) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre (LA LEY 244043/2008) ). La reiteración y contundencia de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a las dilaciones causadas después del juicio oral en el marco anterior a la reforma de 2010 permiten orillar ese supuesto obstáculo dogmático.

Pero eso no nos conduce a aceptar la atenuación. Estamos ante una sentencia de trabajosa elaboración lo que disculpa el tiempo invertido en su redacción. Por otra parte parecía prudente esperar el resultado de la casación que pendía frente a otra sentencia y que no pudo ser conocida hasta el mes de marzo. Examinado globalmente el conjunto del proceso no puede considerarse que estemos ante una duración total desmesurada.

Los motivos decaen.

k) Atenuante analógica de confesión.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Otra queja también anclada en el art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) denuncia inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.4. La reclaman Valentin Obdulio y Modesto Belarmino (motivo décimo de su recurso).

El atendimiento de un requerimiento de la autoridad para aportar documentación de la Sociedad, cuando los hechos imputados se han negado y se siguen negando no es una situación asimilable a la confesión. No se puede construir con esa endeble base una atenuante analógica. Sería tanto como entender que someterse al reconocimiento en rueda acordado; o acceder a que se tomen muestras de ADN o la simple comparecencia cuando no se es llamado a declarar como investigado han de acarrear una rebaja de pena.

Además, como se dijo, ya, la parte no hizo figurar en la primera de sus conclusiones los hechos que habían de dar lugar a la atenuación.

Razona de manera impecable el Fiscal: "La sentencia implícitamente rechaza la aplicación de la atenuante de confesión a los recurrentes (FJ 26), lo que es acertado, toda vez que ambos han adoptado en todo momento una actitud procesal incompatible con la misma al negar la acusación formulada, pues la analogía ha de darse con la de confesar la infracción (artículo 21.4ª), con lo que la aplicación del precepto por vía analógica, sin que concurran los elementos materiales y objetivos exigidos por la Ley, supondría no ya la creación de una nueva atenuante incompleta a espaldas del legislador, sino la aplicación de esa norma sin otra razón que el puro voluntarismo ".

Tomas Nicanor vierte idéntica alegación. Ateniéndonos, a la literalidad de la narración de hechos probados, tampoco es posible acceder a su solicitud

l) Inexistente delito de falsedad.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Se alega infracción de ley ( art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) ) por incorrecta aplicación del artículo 390.1 (LA LEY 3996/1995) 1º CP (motivo sexto del recurso de Victoriano Remigio ) en enunciado que causa perplejidad. No se condena al recurrente por ese delito del que ni siquiera era acusado. Eso explica el nulo desarrollo del motivo y justifica su desestimación sin mayor razonamiento.

ll).- Costas.

CUADRAGÉSIMO.- Procede condenar al pago de las costas de sus recursos desestimados a Tomas Nicanor y Modesto Belarmino ; declarándose de oficio las del resto de recurrentes al haberse acogido, aunque sea parcialmente, alguno de sus motivos ( art. 901 LECrim (LA LEY 1/1882) ).