TS, Sala Segunda de lo Penal, S 638/2015, 27 Oct. Ponente: Martínez Arrieta, Andrés (LA LEY 157852/2015)
La AN condenó a los dos administradores de la página web de descargas ilegales www.youkioske.com a tres años de prisión para cada uno por un delito agravado contra la propiedad intelectual (art. 271 bis 1 CP (LA LEY 3996/1995)), y otros tres años por un delito de promoción y constitución de una organización criminal (art. 570 bis (LA LEY 3996/1995)
1 CP (LA LEY 3996/1995)), absolviendo a un tercer imputado -el socio capitalista de la sociedad que gestionaba la publicidad-. El fallo de la sentencia les imponía también una pena de multa y la inhabilitación durante cinco años para el ejercicio de las profesiones de administrador de servidores y páginas web y gestor de contenidos, estableciendo en materia de responsabilidad ex delicto la obligación de indemnizar a los perjudicados con la cantidad que se fijara en ejecución de sentencia, acordando finalmente el comiso de los efectos informáticos intervenidos y de las ganancias acreditadas por valor de 196.280 euros.
La condena de la AN se impuso sobre la base de considerar a la página como de descarga directa on line vía “Streaming” que facilita la difusión de obra protegida, excediendo la simple intermediación a páginas de intercambio y la mera facilitación de enlaces, conducta incardinable –según su interpretación- dentro del concepto «comunicación pública» del art. 20.1 LPI, al que el tipo penal del art. 270 CP (LA LEY 3996/1995) se remite. Aplicó además el subtipo agravado por la especial gravedad de los hechos -art. 271.b CP (LA LEY 3996/1995)- en consideración al número de visitas y de contenidos ofertados.
Pues bien, interpuesto recurso de casación por quebrantamiento de forma, el TS lo ha estimado, anulando el fallo anterior y ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, a fin de que sea explicitada la redacción del relato fáctico de la misma, concretándose en qué medida el contenido de lo publicado en "youkioske" estaba protegido porque no había sido publicado anteriormente, destinándose a un público nuevo; para que se motive la regularidad de la clausura de la página y para que sea eliminado un término predeterminante del fallo ("comunicación públicamente").
En su fundamentación jurídica el TS señala que en la interpretación de lo que sea comunicación pública ha de tenerse en cuenta la que de ese término realizó la STJUE de 13 Feb 2014 -Caso Svennson- (LA LEY 2875/2014), de la que destaca la siguiente doctrina: "El art. 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001) CE del Parlamente Europeo y del Consejo, de 22 May 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet".
La interpretación del TJUE parte de una concepción amplia de lo que es un acto de comunicación pública y puesta a disposición del público. Un enlace sí es un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición del público pero no son actos de «comunicación pública» en el sentido de la Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001) que requieran la autorización de los titulares de derechos, salvo que se dirijan a un público nuevo, no contemplado por los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial. No existe un público nuevo, por ejemplo, cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los "internautas".
La resolución afirma que es un hecho notorio que las publicaciones de autos más visitadas, al menos al tiempo de los hechos, comunicaban sus contenidos a partir de sus ediciones digitales. Se trata de contenidos ya comunicados por el titular del derecho, por lo que desde el relato fáctico no es posible conocer si la comunicación de ese contenido se dirige a lo que la sentencia del TJUE denomina “público nuevo”, como elemento necesario para la catalogación de comunicación pública que hace típica la conducta.
Por lo tanto, afirma el Alto Tribunal que el relato fáctico de la sentencia debe ser más explícito en la redacción del hecho y desde ahí realizar la subsunción. El redactado no relaciona libros sobre los que se haya realizado la conducta típica del delito, ni señala los objetos de la propiedad intelectual transgredidos, en los términos que resultan de la STJUE, y que debe explicitarse en qué medida, al tiempo de los hechos, las publicaciones en la página web "youkioske" no habían sido previamente comunicadas en las ediciones digitales de los mismos titulares. Habrá de examinarse –asevera la Sala- las periciales realizadas en la causa, en su caso, y declarar que el contenido de lo publicado en youkioske estaba protegido porque no había sido publicado anteriormente.
La Sala de lo Penal destaca finalmente que si se afirma que se han comunicado públicamente libros deberá señalarse qué libros han sido objeto de un acto lesivo, si de revistas, cuáles e, igualmente, de periódicos, especificando si, en concreto, sus contenidos de propiedad intelectual habían sido o no divulgados en internet por sus titulares. También deberá motivarse en la nueva sentencia si el acto realizado puede considerarse un acto de comunicación pública en la medida en que los contenidos objeto de protección penal ya habían sido comunicados por los titulares del derecho, además de la regularidad de la clausura de la página y en qué medida la actuación policial ha impedido la acreditación de los hechos.