El estudio pormenorizado de esta cuestión no puede establecerse en este trabajo con la exhaustividad que se haría precisa y ello por la limitación de texto que se nos pide —razón de carácter formal— y otra, de carácter sustantivo, cual es la carencia de suficientes y puntuales resoluciones judiciales de nuestros más Altos Tribunales —TC y TS— en materia novedosa, cuya regulación que proviene de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por L 1/2000, de 7 de enero (en adelante LEC), lo que ha hecho llegar con cuentagotas a aquéllos los recursos en los que se ventilan la validez y eficacia de las pruebas videográficas y fonográficas. De otra parte, las resoluciones de las Audiencias Provinciales cuya cita y comentario constituyen el núcleo de este estudio constituyen el último escalón en los supuestos en que no cabe el recurso de casación lo que impide, por tanto, el pronunciamiento del TS sobre la temática.
En principio ha de tenerse en cuenta que dos han de ser los baremos que han de medir la validez y eficacia de tal prueba, uno, de carácter constitucional, que viene constituido por la doctrina del TC sobre el derecho a la prueba y otro, las condiciones legales en que tal prueba en concreto se puede producir que lo son los arts. 382 y 383 LEC. A lo anterior cabría agregar el criterio que cada Juez o Tribunal puede utilizar para valorar las pruebas aquí tratadas, que no es otro que el de la «sana crítica», el cual, como reconoce la Jurisprudencia inveterada del TS, y ahora del TC, no cabe confundir con valoración libre de la prueba por el órgano judicial ni mucho menos valoración ilógica, irracional y arbitraria.
Habrá que tener en cuenta que la prueba aquí analizada tampoco es susceptible de ser enjuiciada en un sentido unidireccional en todo caso ya que la palabra, la imagen y el sonido son susceptibles de interpretaciones no unívocas en función de la calidad de la misma, el testigo de su visionado o audición, juez, parte o ajeno al proceso, y por último, en función del contenido de la misma en relación con el objeto a probar. Eso concuerda perfectamente con el criterio de la «sana crítica» que utilizó el legislador para su valoración y que permite su modulación acorde a las variables antes enunciadas.
El punto de mira para la valoración de la prueba viene siempre referido por los aplicadores del derecho a la doctrina del TC que, sin embargo, parte de la base de que no es órgano a quien competa la valoración de la prueba según sus propias resoluciones que siempre o casi siempre culminan en la misma como una derivación de las facultades que a la jurisdicción ordinaria le atribuye el art. 117.3 CE, es decir, la de juzgar (y hacer ejecutar lo juzgado). La única barrera viene constituida por las decisiones inmotivadas, arbitrarias o incursas en error patente, doctrina que es válida tanto para las decisiones de admisión o inadmisión de prueba como las referidas a una valoración de la misma, una vez admitida y practicada, de acuerdo con los cánones constitucionales referidos. Es por eso por lo que será difícil, por no decir imposible, hallar alguna resolución del TC que se pronuncie sobre temática de legalidad ordinaria cuales son, por ejemplo, los requisitos procesales previstos en los arts. 382 y 383 LEC o cualesquiera otros que vengan referidos, de forma racional, a una valoración positiva o negativa de la prueba, a la prevalencia de una prueba personal o documental sobre la videográfica o fonográfica o viceversa. Quedaría, sin embargo, como competencia subsidiaria del TC todo el arco de prueba practicada con lesión de derechos fundamentales para el caso de los supuestos en que la misma no venga ya anulada por la jurisdicción ordinaria en las facultades que le otorga el art. 287 LEC. Me refiero, sin ánimo exhaustivo, a grabaciones subrepticias o inconsentidas, lesivas del derecho a la imagen o con violación de la intimidad de las personas físicas. En estos casos, las decisiones de la jurisdicción ordinaria serán revisables por el TC en función de la competencia para la depuración de derechos fundamentales [art. 161.1 b) CE].
Entonces el marco a contemplar en este breve análisis vendría constituido por la conocida «minijurisprudencia» de las Audiencias Provinciales que han venido ocupándose de forma regular, en recursos de apelación contra las decisiones de jueces de primera instancia, de la aplicación del art. 382 LEC, sus requisitos, su eficacia y su valor probatorio. Aun cuando la exposición de las distintas resoluciones adolece de un inevitable casuismo son de observar unas líneas generales en torno a los cuales gira esta doctrina de aplicación del art. 382 LEC.
Al hilo de lo últimamente dicho y acorde con la naturaleza de novum iudicium en que el recurso de apelación, a diferencia de la casación, consiste, es de observar que la valoración que pueda hacer el juez de instancia de una prueba de filmación y grabación es revisable en su totalidad por el Tribunal de apelación. Yendo a ejemplos puntuales, podríamos referirnos a las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, Vizcaya, Las Palmas y La Coruña que pasamos a comentar.
Así, la Secc. 6.ª de la AP Asturias de 27 de octubre de 2008, en pleito cuyo objeto venía constituido por una reclamación de deuda y cuya demanda fue desestimada en la instancia, tuvo éxito en el recurso de apelación del actor. La sentencia ya avisaba en el FJ 1.º que «...un nuevo análisis y valoración de la prueba obrante en autos, incluida la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a no poder compartir la convicción negativa de la juzgadora de instancia, pues, muy al contrario, con la misma ha de reputarse acreditada la real existencia del contrato así como la entrega a cuenta de la cantidad de 50.000 euros que constituye el principal objeto de la reclamación». Tal anuncio de nueva valoración se plasma en el FJ 3.º y más tarde en el fallo, señalándose en aquella que la grabación presentada reúne los requisitos de autenticidad y calidad sin que se le pueda objetar la falta de trascripción ya que el art. 382 LEC contempla la misma como no necesaria y la veracidad se suple además por la declaración testifical de un detective privado que estuvo presente en la conversación grabada.
En la también SAP Vizcaya de 25 de junio de 2007 el Tribunal de apelación procedió a revalorar la prueba habida en la instancia consistente en la grabación de una conversación telefónica que el Juez de primera instancia consideró acreditativa de una deuda. En el FJ 3.º la Sala dice que «...reexaminadas las actuaciones, no comparte la valoración probatoria de la instancia». El demandado no reconoció su voz cuando le fue reproducida y solamente admitió una serie de conversaciones habidas con el actor en relación con problemas laborales relativos a una extinguida relación entre ambos de este género. Examinando el contenido de las conversaciones habidas la AP llega a la conclusión de que de las conversaciones no se puede extraer que el demandado adeudara al actor la suma reclamada que venía referida, según este último, al préstamo para la compra de una gabardina. La conversación viene referida a «2 cheques», «horas extraordinarias», »negación de deudas», lo que en ningún caso tiene relación causal con el origen de la deuda que se refería, como queda dicho, a una prenda de vestir.
La SAP Las Palmas de 22 de mayo de 2007, en que igualmente se revoca la sentencia de instancia con estimación del recurso de apelación, se precisa, en relación con la prueba del art. 382 LEC, exige que la misma tenga la necesaria y precisa adveración y certificación de autenticidad, veracidad y fidelidad considerándose que el valor de la prueba no es tasado ni constituye prueba plena, (...) sino que será valorado por el Tribunal con el conjunto probatorio, siempre que ofrezca mínimas garantías de autenticidad. Acto seguido, se procede a la descalificación de la prueba de grabación, por tratarse de una prueba dolosamente preconstituida además de resultar desvirtuada su autenticidad y veracidad por la prueba testifical que se menciona.
Por último, la SAP La Coruña de 14 de julio de 2010 es de obligado comentario no solo por contener una revaloración de la prueba habida en la instancia sino por dibujar elementos interesantes en orden a la validez de la prueba que le llevan, en un planteamiento constitucional, a declarar ilícita la prueba de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 287 LEC.
Los hechos que dan lugar a la sentencia vienen originados por un accidente de tráfico en el que intervienen dos ciclomotores a consecuencia del cual uno de los usuarios sufrió graves secuelas cerebrales. La acción se dirigió por los padres del lesionado de modo directo contra la Compañía de seguros (art. 76 Ley de Contrato de Seguro). Entre las pruebas que presentó la compañía aseguradora fue incluido un vídeo que realizó una agencia de detectives en el que diversas personas se manifestaban sobre temas de seguridad vial y de modo particular sobre el accidente habido con lo que se pretendía acreditar la culpa del conductor en la producción del accidente, y por tanto, la exculpación de la Compañía aseguradora. Tal prueba fue decisiva para que no prosperara, en primera instancia, la demanda. Sin embargo la valoración fue revisada por el Tribunal de apelación que descalifica la prueba por violación de la Ley de protección de datos al haber sido tomadas las imágenes no ya sin el consentimiento de las personas encuestadas sino por haber sido usado el medio de prueba con notoria deslealtad y fraude ya que el detective, para tomar las imágenes y declaraciones, se hizo pasar por encuestador de seguridad vial y entrevistó a jóvenes relacionados con el accidente o parientes de los conductores de los ciclomotores dándose la circunstancia de que alguno de ellos había sido citado judicialmente como testigo. La conclusión que se establece (FJ 4.º in fine) es que «... el empleo de medios fraudulentos permite inclinar la balanza del lado del derecho fundamental a la protección de datos, el cual debe prevalecer sobre la tutela judicial efectiva por lo que se dan los presupuestos para aplicar el art. 287 LEC que excluye que puedan utilizarse como prueba, medios que vulneren derechos fundamentales».
Sin embargo tal doctrina judicial sobre la posibilidad de revisar los hechos probados y la valoración de la prueba, incluida la prevista en el art. 382 LEC, no es posible en el recurso de casación habida cuenta de la naturaleza de éste que no constituye un nuevo juicio sino una revisión consistente en el control de una correcta aplicación del ordenamiento jurídico con pretensiones de unificación de tal doctrina a nivel nacional. Tal concepción de la casación impide que, con relación al art. 382 LEC, en los casos que tengan las resoluciones acceso a la misma, se revise la valoración que hayan llevado a cabo las Audiencias Provinciales. Tal impedimento legal se tuvo en cuenta en la reciente STS, Sala 3.ª de 12 de mayo de 2010 en cuyo FJ 8.º en el que se persigue por el recurrente la revisión de la valoración de una prueba por el TS. El Tribunal, incluyendo la misma en el art. 382 LEC, señala, reproduciendo los argumentos de la STS de 3 de diciembre de 2001, que «...es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de medidas urgentes de reforma procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación... Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia».
Las consecuencias que se derivan de las resoluciones analizadas nos indican que, una vez cumplidos los requisitos procesales de la prueba en cuanto a sujetos, objeto y actividad probatoria, la consideración como prueba ha de añadirse que la misma debe venir rodeada de los atinentes a la exactitud autenticidad y calidad. De otro lado la prueba analizada ha de valorarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en comparación con otros medios de prueba que puedan confirmarla o desvirtuarla. En todo caso
es exigible, en aras a la sana crítica, que rige como criterio legal (
art. 382.3 LEC
) que la valoración sea razonable y razonada en la resolución, no voluntarista, y no basada en un error patente. La carencia de estos últimos requisitos podrían dar lugar a la inconstitucionalidad de la valoración como también daría lugar a la misma la llevada a cabo con infracción de derechos fundamentales ( art. 11.1 LOPJ).
En relación con este último punto habrá que tener muy presente el nuevo incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241.1 LOPJ que ha sido modificado por LO 6/2007 en el que se obliga a la parte a su interposición ante el Tribunal de la jurisdicción ordinaria con anterioridad a acudir por vía de amparo al TC siempre que no hubiera sido posible hacerlo valer ante la jurisdicción ordinaria, existen numerosas resoluciones del TC que vienen exigiendo el cumplimiento de tal requisito como condición para la no apreciación del requisito de la falta de agotamiento [ art. 44. 1 a) LOTC] de la que ofrecemos como reciente el ATC 200/2010. Aunque el estudio de tal temática quedaría fuera de este trabajo, es dable apuntar que, para los supuestos que estamos contemplando, el aspirante a recurrir en amparo debería acudir previamente al mismo Tribunal sentenciador a través del incidente de nulidad de actuaciones como paso previo a acudir al TC en el caso de que no fuera satisfecho en su pretensión de anulación de la resolución judicial.