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«Un inmigrante indocumentado es como ...

«Un inmigrante indocumentado es como un pez que se desangra»

Pilar DE LUNA JIMÉNEZ DE PARGA

Magistrada de lo Penal de Madrid. Perteneciente al grupo de Jueces Para la Democracia.

Diario La Ley, Nº 8640, Sección Documento on-line, 6 de Noviembre de 2015, Editorial LA LEY

LA LEY 6768/2015

Oscurece Europa ante el éxodo producido en Siria. Sus víctimas surcan el Mediterráneo. Los vemos sutilmente como espíritus que, cabalgando sobre la tierra, se han instalado en nuestra civilizada Europa. En esta hazaña por conseguir llegar, se confunden las cabezas de hombres, mujeres y niños que, agarrados a las faldas de sus madres para no perderse, siguen las vías del tren, surgiendo pavorosos alaridos que brotan de sus almas desnudas como si se adentraran a su paso por la Laguna Estigia. Son los nuevos héroes sin jinete que se divisan entre un sombrío futuro. Creonte los acompaña.

I. BREVES ACOTACIONES: ASILO, REFUGIO Y PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

Imaginen a su familia fragmentada, su país tambaleándose, una desintegración de su estructura de vida y el problema humano que la guerra deja atrás. Lo que se pone en riesgo con los refugiados no es un tema de empatía con los otros, ni de compasión. Nos estamos enfrentando a un tema muy serio de derecho internacional, donde los países de la Unión Europea tienen unas obligaciones que cumplir frente a las víctimas que escapan de la guerra y sufren la persecución porque lo han perdido todo. Muchos de ellos son profesionales cualificados, otros estudiantes sin finalizar sus carreras y existe una gran multitud de niños que desconocen su porvenir. Viajan de la mano arrastrados por sus padres durante kilómetros. Save the Children informa que 9.400 niños han entrado en Italia en el año 2015 sin estar acompañados por nadie.

«En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país», preceptúa el art. 14.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El derecho de asilo reconocido en el art. 13.4 CE, según nuestra Ley vigente es «la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión en los términos del art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y en la adopción de las siguientes medidas durante el tiempo que subsistan las circunstancias que motivaron la solicitud de asilo:

  • a) Autorización de residencia en España.
  • b) Expedición de los documentos de viaje e identidad necesarios.
  • c) Autorización para desarrollar actividades laborales, profesionales o mercantiles.
  • d) Cualesquiera otras que puedan recogerse en los Convenios Internacionales referentes a los refugiados suscritos por España.»

A partir de la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, se recoge también en España, entre los actos de persecución, los actos de violencia sexual que afectan tanto a niños como a mayores, y los actos de violencia física o psíquica por razón de género. Es decir, en España se amplían los motivos de persecución por razón de género u orientación de sexo.

La condición de refugiado se reconocerá y, por tanto, «se concederá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos internacionales ratificados por España, y en especial, en la Convención sobre el Estatuto de Refugiados, firmada en Ginebra el día 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, suscrito en Nueva York el día 31 de enero de 1997» (art. 3 de la vigente Ley).

Es decir, «se reconoce a toda persona que, debido a "fundados temores de ser perseguida" por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores no quiere regresar a él, y no esté incluso en alguna de las causas de exclusión del art. 8 o de las causas de denegación o revocación del art. 9».

La Ley de Asilo que rige hoy en nuestro país acabó con la dualidad entre asilo (protección graciable dispensada por un Estado en el ejercicio de su soberanía y exenta de control judicial) y refugio (hoy derecho subjetivo de todas las personas que reúnen los requisitos del art. 1 Convención de Ginebra, controlable judicialmente).

Existe otro derecho asociado a la protección internacional, que conviene no olvidar: el derecho de protección subsidiaria, que es aquella protección que pueden recibir las personas que, sin reunir los requisitos para ser refugiados, tienen «motivos fundados» (concepto jurídico indeterminado) para creer que a su regreso al país de origen se enfrentarán a un riesgo real de sufrir daños graves tales como la pena de muerte, la tortura o los tratos inhumanos o degradantes, así como las amenazas graves contra su vida o integridad física por causa de violencia discriminada en casos de conflicto armado (art. 31.3 Reglamento de Asilo en relación con el art. 4 Ley 12/2009).

En consecuencia, el derecho de asilo goza de protección internacional y de protección constitucional en nuestro país. Se ha vinculado al principio de no devolución, non refoulement. Son personas que viven una situación de incertidumbre, de espera y de angustia. Es el éxodo, los hombres y mujeres que hoy escapan de la esclavitud, expuestos a la hospitalidad y a la hostilidad, según la tierra en la que sean acogidos.

El art. 16 Ley de Asilo, dice: «Las personas nacionales no comunitarias y las apátridas presentes en territorio español tienen derecho a solicitar protección internacional en España».

El art. 13.4 CE recoge que «La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España». Interpretación que debe llevarse a cabo en relación con el art. 10.2 CE (de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tratados y acuerdos internacionales), y art. 96.1 CE (los tratados internacionales, una vez publicados, formarán parte de nuestro derecho interno). Sin olvidar, como es preceptivo a la hora de interpretar toda norma, el art. 3 CC (las normas se interpretarán… según la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas).

Por lo tanto, el asilo es un derecho de configuración legal que reconoce nuestra Constitución directamente a los extranjeros. Todo extranjero perseguido tiene derecho a obtener ayuda y protección en el territorio de la Unión Europea. El derecho de asilo es el último derecho que le queda a la persona cuando el resto de los derechos le han sido violados. No le queda más opción que huir de su país y pedir protección en otro. El último derecho que tiene un ser humano ante la grave situación que vive. Y para ello, el Derecho tiene que ser la herramienta y la garantía del más débil, que empieza por el reconocimiento del derecho a tener derechos.

El legislador ordinario español tenía que configurar el régimen de disfrute del derecho de asilo constitucionalmente reconocido, el estatuto para quienes se consideran perseguidos, y lo hizo parcialmente. La última Ley de Asilo es la Ley 12/2009 de 30 de octubre. El Reglamento que debía desarrollar el constituyente, sin embargo, jamás vio la luz, a pesar de que existe un mandato expreso en la vigente Ley. Así es, se recoge en la disp. final 3.ª. Adaptación del Reglamento, lo siguiente:

«El Gobierno, en el plazo de tres meses, adaptará el Reglamento para la aplicación de la ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, aprobado por Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, a lo previsto en la presente ley, especialmente para completar la regulación del procedimiento de inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo».

II. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL QUE HAY QUE TENER EN CONSIDERACIÓN AL HABLAR DEL DERECHO DE ASILO

La Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 (al que España se adhiere el 22 de julio de 1978) y el Protocolo de New York de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, constituyen la piedra angular sobre la que descansa toda la construcción del sistema de asilo en España y en la UE.

La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, que reconoce el derecho de asilo a los refugiados y el derecho de protección subsidiaria, para quienes no reúnen los requisitos para ser refugiados, pero corren el riesgo de sufrir un daño grave, y su Protocolo de Nueva York, conectan con los arts. 18 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (garantiza el derecho de asilo) y 19 (protección en caso de devolución, expulsión y extradición).

El Tratado de Amsterdam de 2 de octubre 1997 (entró en vigor el 1 de mayo de 1999) dio un paso cualitativo muy importante en el marco de las políticas de asilo, pues permitió a los Estados miembros adoptar instrumentos comunes y legalmente vinculantes en relación con las políticas de asilo, de refugiados y personas desplazadas, para armonizar las legislaciones nacionales en materia de asilo, pretendiendo establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia común, junto a políticas vinculadas a la libre circulación de ciudadanos de la Unión (acuerdo Schengen), justicia, política exterior y seguridad común. Una de las principales medidas que tenían que adoptar los Estados era armonizar las legislaciones nacionales en materia de asilo.

Pero fue el Consejo de Europa, reunido en Tampere (Finlandia) los días 15 y 16 de octubre de 1999, el que desarrolló una política común de asilo. El objetivo planteado fue crear un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), que defienda ese espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, pretendiendo gestionar los llamados flujos migratorios a partir de una política coordinada de inmigración y asilo. Trabajaron a dos niveles: por un lado, mejorando el sistema de Dublín, buscando normas comunes de procedimiento eficaz y justo, y condiciones mínimas para acoger a los solicitantes de asilo; y por otro, creando un Fondo Europeo para los refugiados (el FER), en el año 2000.

Nació el Reglamento EURODAC 2725/2000, de 11 de diciembre, cuyo objetivo fue crear un sistema de comparación de las impresiones dactilares de los solicitantes de asilo y algunas categorías de inmigrantes irregulares, para facilitar la aplicación del Reglamento de Dublín II. Y el Reglamento núm. 603/2013, de 26 junio del 2013, relativo al mismo tema, que reúne los datos que sirven para la comparación de las impresiones dactilares que presentan los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol, la policía europea. Un sistema que dio lugar a la creación de una Agencia europea para gestionar los sistemas informáticos de gran magnitud en el espacio de libertad, seguridad y justicia.

El Convenio de Dublín o el sistema de Dublín, firmado en Irlanda el 15 de junio de 1990 (entró en vigor el día 1 de septiembre de 1997 en nuestro país). Es una Ley de la UE para racionalizar los procesos de postulación del solicitante de asilo, de acuerdo con la Convención de Ginebra. Intenta clarificar cuál es el estado miembro responsable de tramitar la solicitud presentada de asilo. En el año 2003, la Convención de Dublín fue reemplazada por el Reglamento de la Unión Europea, conocido como Dublín II (num. 343/2003 del Consejo, de 18 febrero 2003), por el que ya se regulan los criterios y procedimientos para determinar qué Estado miembro es el responsable de examinar las solicitudes de protección internacional de asilo, presentadas por un nacional de un tercer país o un apátrida. Uno de los principales objetivos es evitar que una persona presente solicitudes de asilo en varios estados miembros a la vez (asilos «orbitantes»).

La Unión Europea se adhirió al «Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales», y además a «la Carta de Derechos Fundamentales», suscribiendo el Tratado de Lisboa en el año 2007. Un tema decisivo.

El Tratado de Lisboa fue firmado por los representantes de todos los Estados miembros de la Unión, el 13 diciembre del 2007, sustituyó a la Constitución para Europa tras el fracaso constitucional, modificó el tratado de la UE (Maastricht) y el Tratado de Roma, y dotó de base jurídica a la política común de inmigración e incorporó con «carácter jurídico vinculante» la Carta de Derechos Fundamentales, que regula en su art. 18 el derecho de asilo. La Unión Europea se adhirió, como decimos, también al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo que todo ello forma parte hoy día de los Derechos de la Unión.

Precisamente en el art. 3 Tratado de Lisboa, tras especificar que la Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de los pueblos, prevé literalmente:

«La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores , en el que esté garantizada la libre circulación de personas, conjuntamente con medidas apropiadas en materia de control de fronteras exteriores, de asilo, inmigración y de prevención de la criminalidad y de lucha contra la delincuencia». Luego volveremos sobre la correlación que se ha creado en Europa entre el derecho de asilo, la inmigración, y las políticas de seguridad que priorizan los Estados de la UE. Lo importante ahora es comprender que la UE ha ido creando una legislación primaria en materia de asilo (reconocimiento del derecho, estatuto mínimo, procedimiento de asilo con unas normas mínimas comunes, protección temporal, acogida de los solicitantes, reunificación familiar, así como la «distribución de la carga» interna y los mecanismos de determinación de responsabilidad de los Estados miembros, solidaridad financiera y análisis de las solicitudes infundadas). Y para ello ha ido legislando a través de las Directivas Comunitarias y los Reglamentos un complejo sistema de protección. Hoy es un tema de discusión la creación de un Código de ASILO y el reconocimiento mutuo de las decisiones positivas de asilo entre los Estados miembros, lo que podría abocar a un único procedimiento de asilo que todos los Estados de la Unión reclaman.

El Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo, de 24 septiembre del 2008, ya tenía como compromiso construir la Europa de asilo para la UE, creando las bases de la política de inmigración, y la responsabilidad mutua de los Estados miembros, y la asociación con otros países fuera de la UE.

Y el Programa de Estocolmo se hizo para consolidar ese sistema común, definiendo estrategias para la planificación legislativa y operativa dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia (art. 68 TFUE). Pretende consolidar la seguridad (especialmente, la seguridad ciudadana) en la UE. Fue presentado por la Presidencia sueca del Consejo, y fue adoptado por el Consejo en el año 2009. Se trata de un programa transversal, que implica a muchas instituciones de la Unión. Su tramitación aún no está terminada.

Recordemos ahora las diversas Directivas que tratan de los derechos que han de tener los beneficiarios de esta protección internacional, buscando consolidar así un estatuto uniforme para los refugiados. Destacamos:

La Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros.

La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados.

La Directiva 2004/83/CE del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro de protección internacional (conocida como Directiva de cualificación).

La Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 diciembre del 2005, esta última modificada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de mayo del 2008, sobre normas mínimas de los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado.

La Directiva 2011/1995, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 diciembre 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, así como un estatus uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Introduce una serie de cambios sustantivos en la Directiva 2004/83/CE.

Igualmente, se han transpuesto al Derecho español, las directivas comunitarias sobre igualdad de género: sobre igualdad de retribución (75/117/CEE) 11, igualdad de trato en el empleo (76/207/CEE y 86/613/CEE) 12, y en la seguridad social (79/7/CEE y 96/97/CEE) 13.

Y finalmente, la Directiva 2013/32/UE del Parlamento y del Consejo, del 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para conceder o retirar ese estatuto de protección internacional, lógica consecuencia de la disparidad de decisiones de aceptación o rechazo de las demandas de asilo, lo que produce resultados divergentes. De ahí el compromiso que debemos exigir de una mejor adaptación de las normas comunitarias al derecho interno y de una mejor armonización entre los Estados, y un mayor grado de solidaridad y responsabilidad, para aumentar la protección a las víctimas de persecución, simplificar las normas materiales y procesales en toda la Unión, y prevenir el fraude.

No podemos olvidar que las normas de las Directivas son de carácter mínimo. Las normas que dicten los Estados pueden ser más favorables. Todas las normas internacionales son de aplicación directa, se aplican con preferencia a la legislación estatal y si la norma estatal se opone a ella o a la Convención de Ginebra, los tribunales deberán anular la norma nacional que se oponga a ella.

Por último, hay que tener en consideración, las Convenciones del Derecho Internacional del Mar, presididas por la obligación primaria de socorrer a quien esté en riesgo de naufragio. La Convención de la ONU sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 (Convención de Montego Bay), que se complementa con el Convenio Internacional sobre búsqueda y salvamento marítimo (Convenio SAR en la versión de 1979), y el Convenio internacional para la seguridad de la vida en el mar (Convenio SOLAS). A ello se añaden las Directrices que nos hablan de la actuación que se ha de llevar a cabo con personas rescatadas en el mar.

Entre esta legislación se destaca la obligación de auxilio exigible por parte de los capitanes de buques y la obligación de los Estados de ofrecer un lugar seguro a los supervivientes. En consecuencia, son exigibles las normas de Derecho internacional del mar que hacen prevalecer la condición de náufragos sobre la de inmigrantes irregulares, que además pueden ser potenciales demandantes del derecho de asilo.

III. ESPAÑA COMO PAÍS MIEMBRO DE LA UNIÓN EUROPEA: BREVE REFERENCIA A NUESTRO VACÍO REGLAMENTARIO Y A LA VIGENTE LEY DE ASILO 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

«La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas, podrán gozar del derecho de asilo en España» (art. 13.4 CE).

De acuerdo con este artículo de nuestra Constitución, se aprobó la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (LAPS, BOE 31 de octubre de 2009), tras reforma de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, que tuvo 10 años de vigencia. Una Ley de asilo debe estar encaminada a establecer un procedimiento que asegure las garantías jurídicas necesarias para el ejercicio del derecho, pues la política de asilo es una política de protección de los refugiados y de defensa de sus derechos.

Sin embargo, esta Ley no tiene desarrollo reglamentario, por lo que el sistema de garantías en España no se ha completado, lo que significa que el constituyente español tiene que asumir hoy su responsabilidad al haber creado este déficit legislativo en nuestro cuerpo normativo. Se trataba de desarrollar una reglamentación de carácter urgente, social y humanitario, ligado a la dignidad humana y a la protección de las personas perseguidas (tres meses establecía la Ley para dictar las disposiciones de carácter reglamentario y han pasado más de 6 años). Esta situación no puede aplazarse más porque está en peligro el derecho a la vida de los inmigrantes irregulares y el derecho de los refugiados que tratan de llegar a nuestro país, como país integrante de la U.E.

La vigente Ley de Asilo tiene de positivo que incluye a «los agentes no estatales» como posibles agentes de persecución o agentes causantes de daños que pueden dar lugar a la protección de asilo, al ampliar los motivos de persecución por motivos de orientación sexual o por razón de género. Así nos lo recuerda Rosario GARCÍA MAHAMUT, al comentarnos la conocida sentencia de la Sala Tercera del TS relativa a este tema. El Tribunal Supremo concedió a una mujer nigeriana la condición de refugiada, al haber sido víctima de mutilación genital y objeto de un matrimonio forzado (sentencia de 11 de mayo de 2009 de la Sala de lo contencioso del TS). El legislador español amplió lo previsto en la Directiva 2004/83/CE en su normativa interna, al acoger este motivo de protección relativo a esta clase de víctimas en la vigente Ley de Asilo. Y, desde luego, es un instrumento regulador de los mecanismos de reconocimiento de la condición de refugiado y concede un lugar destacado a la intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), e introduce un marco legal para la adopción de programas de reasentamiento, en solidaridad con la Comunidad Internacional en la búsqueda de soluciones duraderas para los refugiados.

Sin embargo, se destacan también aspectos negativos en la Ley, como apunta Javier GALPARSORO, que considera negativa la supresión que se hizo en la Ley vigente acerca de que la solicitud de asilo se pudiera pedir en las misiones diplomáticas o embajadas españolas en el extranjero, al considerar este hecho un grave retroceso que obliga a grandes desplazamientos y a ser objeto de abusos por las mafias. Igualmente se considera negativa la poca claridad que existe en la Ley de Asilo sobre el régimen de los menores, a pesar de la existencia del Título V, o la retención de los solicitantes de asilo en los puestos fronterizos. Se destaca también como crítica veraz que se hayan establecido procedimientos de fondo diferentes para la resolución de la admisión o no de las solicitudes de asilo dependiendo de que la petición se presente en un «puesto fronterizo» o en «territorio nacional». Y en la misma línea se considera que la redacción de los arts. 1.2 y 16.1 Ley 12/2009 restringen injustificadamente el ámbito de aplicación de la Convención de Ginebra, contrario al art. 13,4 en relación con los arts. 9.3, 10.2 y 96.1 CE («temores fundados de ser perseguidos».) El principio de no devolución es la base del estatuto de protección internacional y los países de la Unión Europea tienen mecanismos de entrega inmediata de las personas reclamadas por sus autoridades.

Además, la reforma de nuestra Ley no se acomodó a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 6 de mayo de 2008, que anuló los arts. 29, apartados 1 y 2 y 36.3 Directiva 2004/83/CE sobre normas mínimas para los procedimientos, para conceder o retirar la condición de refugiado. España inadmite solicitudes, sin saber siquiera si el país de origen del solicitante es seguro, y sin haber realizado una lista de países seguros, olvidando, por otro lado, que la Convención de Ginebra obliga a llevar a cabo una análisis en cada caso, remitiéndose a cada circunstancia concreta, antes de tomar una decisión.

Y nuestra reforma tampoco se acomodó a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de febrero de 2009, relativa a los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado, interpretando el art. 15 Directiva 2004/83/CE en sentido restrictivo y limitativo de derechos, dado que la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de protección subsidiaria, puede considerarse acreditada cuando el grado de violencia indiscriminada del conflicto armado es evidente.

Es importante recordar que el asilo tiene su origen vinculado a la idea de Estado Nación, y por tanto, históricamente está vinculado a un acto graciable de los Estados, donde la capacidad discrecional de los Estados ha sido determinante, pero hay que profundizar en la naturaleza que va adquiriendo esta figura, cada vez más cercana a la idea de derecho subjetivo, de acuerdo con la normativa internacional, comunitaria y estatal.

No comprender el horizonte que se nos abre, pone en crisis el derecho de asilo y el concepto de democracia. Pero sobre todo, pone en peligro la vida de muchos seres humanos y su dignidad al verse injustamente repatriados. De ahí la necesidad de garantizar la protección contra la devolución en los términos establecidos en los tratados internacionales firmados por España.

IV. ¿A QUE DERECHOS DEBEN ASPIRAR LOS SOLICITANTES DEL DERECHO DE ASILO EN ESPAÑA?

a) A la instauración de un procedimiento único de asilo, racional y simplificado, reduciendo la burocracia administrativa que pesa sobre los Estados. Hoy tenemos en nuestro país un procedimiento ordinario de tramitación, y un procedimiento de urgencia, cuya característica básica es que sus plazos se vean reducidos a la mitad. Y un trámite de medidas cautelares, conforme al art. 135 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero en Derecho Administrativo, en España, rara vez se cumplen los plazos.

Existe un único procedimiento tanto para la solicitud del derecho de asilo como para la protección subsidiaria (examen simultáneo).

Respecto al contenido de la protección, algunos Estatutos de la Unión proporcionan un nivel de alta protección (derecho a residencia de larga duración o duración ilimitada, acceso ilimitado a la educación y al mercado de trabajo, servicios de inmigración…) pero otros países no. Incluso algunos países llegan a detener a las víctimas de la guerra —muchas veces de manera prolongada— y a los que caen en situación de indigencia, asimilándolos con la peligrosidad, y vinculándolos con la delincuencia.

Si los solicitantes de asilo en España terminaran en los CIE (Centro de internamiento de extranjeros) y no en los Centros de Acogida a Refugiados, desde ese momento los extranjeros correrán dos riesgos, como bien apuntan los críticos: uno, que se les aplique el régimen de infracciones de la Ley de Extranjería. Y dos, que se quebrante la garantía del principio de no devolución. Este es un tema que me parece crucial y sobre el que habrá que estar especialmente atentos.

El non refoulement constituye la base de la institución de asilo, como se prevé en el art. 33 Convención de Ginebra (no se puede devolver a un refugiado en la frontera de un territorio donde peligra su vida o su libertad, ya sea por raza, nacionalidad, religión, pertenencia a un grupo social o por sus opiniones políticas), salvo una excepción: que sea un peligro para la seguridad del país o una amenaza para la comunidad, lo que requiere la comisión de un delito grave (tema muy debatido por las minorías intelectuales de los Estados de la UE).

b) Derecho a recibir asesoramiento y la información pertinente sobre el procedimiento, por parte del solicitante de asilo. Desde luego, en una lengua que comprenda. Lo que exige la formación adecuada de los profesionales y funcionarios que han de tramitar y resolver sus derechos. Un cuerpo de intérpretes cualificados que conozca la lengua de los ciudadanos que llegan al país de acogida, así como el castellano, para que puedan desempeñar su función con las garantías que al procedimiento administrativo se le debe exigir y permitir que los extranjeros se sientan seguros a la hora de exponer sus razones. El intérprete es la voz del solicitante, su vida está en manos del intérprete. Interpretar lenguas es interpretar culturas, no basta con saber un idioma. La interpretación y la traducción es una carrera universitaria. Y la interpretación y traducción jurídica es una especialidad dentro de esa diplomatura.

c) Derecho a la asistencia jurídica y a un intérprete, y a la audiencia personal del solicitante de asilo, con todas las garantías.

Este derecho conecta con lo anterior, teniendo una especial trascendencia la «entrevista personal» con el solicitante de asilo, que es obligatoria en el procedimiento y con la que éste se inicia, lo que difícilmente podrá llevarse a cabo sin la asistencia de ese intérprete cualificado, como antes decíamos.

El art. 17 Ley de Asilo y todo el Título II, recogen las normas relativas al procedimiento, que se inicia con la presentación de una solicitud, que se efectúa mediante una comparecencia personal del interesado que solicita la protección. Y esa solicitud se formaliza mediante esa entrevista personal individual. Y dice la ley dice: «las personas encargadas de efectuar la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a complementarla, facilitándoles la información básica en relación con aquella. Asimismo, colaborarán con los interesados para establecer los hechos relevantes de su solicitud» (art. 17.6 LAPS).

La identificación del solicitante se realiza primero por las autoridades policiales que deben tener una formación específica. En la entrevista personal se tendrá en consideración las circunstancias personales del extranjero y, si se ve necesario, se les prestará el apoyo jurídico, psicológico y asistencial que precisen. Insisto, esto exige garantizar no sólo el trabajo de profesionales cualificados, sino el trabajo de un intérprete especializado que conozca y comprenda el lenguaje jurídico, con el fin de evitar errores interpretativos.

Este hecho ha sido objeto de denuncia, a pesar de los arts. 7.3 (los estados miembros pondrán a disposición de nacionales de terceros países, servicios de traducción e interpretación) y 9.1 Directiva 2004/81/CE del Consejo, que específicamente regula el permiso de residencia para las víctimas de trata de seres humanos que tienen derecho al asilo, al haberse demostrado que el servicio de traducción e interpretación en nuestro país es insuficiente.

d) Derecho a que la evaluación de las solicitudes se haga en un plazo eficaz: los expertos reclamaban 6 meses para la terminación de los procedimientos de primera instancia (plazo que no se cumple).

En nuestro país no se puede reprochar constantemente que la justicia sea lenta, si los poderes políticos y las instituciones de nuestros Estados hacen reformas legales, pero no hacen nada por resolver la ratio de número de jueces por habitante, pues en el momento actual es imposible hacer frente a la carga de trabajo que pesa sobre nuestros tribunales. Un tema especialmente grave porque influye no sólo en la calidad de las resoluciones, sino en la función garantista del derecho frente al arbitrio que es lo mínimo exigible por el ciudadano cuando insta la tutela judicial, y mucho más cuando se es víctima de la pobreza y la explotación.

e) Exigir la mejora de la calidad de las decisiones en materia de asilo. Y exigir la traducción obligatoria de todas las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, para asegurar el acceso adecuado de todos los jueces a la orientación de referencia. Y la publicación de las recomendaciones que se hacen a los Estados por parte del TJUE, liderados por la Oficina Europea de Apoyo al Asilo y la Comisión Europea, en colaboración con la sociedad civil y ACNUR.

f) Derecho a recurrir contra una decisión negativa (art. 13 CEDH) y contra decisiones que comporten alejamiento del territorio de un Estado en el que se encuentra provisionalmente protegido el peticionario de asilo. Y ese recurso debe ser efectivo. Como norma inequívoca reclamamos el «efecto suspensivo de los recursos», como existe en otros países de la Unión. Efecto suspensivo del alejamiento y que se examinen los riesgos de violación de derechos fundamentales en el caso concreto. Lo que va en sintonía con la coherencia del derecho de la defensa, el principio de igualdad de armas y el derecho a una protección judicial efectiva.

El mejor antecedente del derecho a un recurso contra una decisión injusta, lo encontramos en la conocida sentencia del TEDH M.S,S., caso Grecia y Bélgica de enero del 2011, donde el Tribunal llama la atención sobre el funcionamiento del sistema de Dublín (sentencia núm. 30696/2009 de 21 de enero del 2011, RDCE núm. 41). Me detengo por la importancia que tiene esta resolución.

M.S.S. era precisamente un intérprete de las tropas aéreas españolas de Kabul. Nacional afgano que había huido de su país por temor a sufrir represalias en manos de los talibanes. Entró en la UE por Grecia en el año 2008 (después de pasar por Irán y Turquía) y llegó a Bélgica, donde solicitó asilo. Las autoridades belgas entendieron por silencio positivo que Grecia se haría cargo de su solicitud de asilo y lo devolvieron a Grecia en el año 2009, a pesar del procedimiento de asilo deficitario de Grecia y de los riesgos de alejamiento de Afganistán, un hecho que además fue denunciado por ACNUR que remitió una carta a las autoridades belgas donde relataba la situación que padecía.

Pues bien, Bélgica fue finalmente condenada por violación del art. 3 CEDH, estimando que dicho país era responsable porque tenía que haber examinado la presunción acerca de que en Grecia el demandante de asilo sería tratado de acuerdo con el CEDH, basándose en lo que se llama la cláusula de soberanía del art. 3.2 Reglamento 343/2003. No se puede presumir que todos los Estados actúen conforme al Convenio, sostiene la sentencia. Esa confianza mutua debe verificarse, el principio de confianza mutua no es per se. Y Bélgica tenía que haber utilizado dicha cláusula para examinar dicha presunción que se basa en el sistema de Dublín.

A M.S.S., le rechazaron todos los recursos presentados por el mismo donde alertaba de que sería detenido en Grecia.

Bélgica fue condenada también por violación del art. 13 CEDH en relación con el art. 3 por la ausencia de un recurso efectivo a disposición del demandante contra la orden de expulsión. Y por la detención y las condiciones de existencia que tuvo que sufrir. Y además por deficiencias en el procedimiento de asilo.

g) Y parece imprescindible establecer un programa de formación para jueces, fiscales, funcionarios de la Administración de Justicia, abogados, policías y sociedad civil, en materia de protección internacional de las personas refugiadas.

V. CONTRA LA XENOFOBIA Y EL RACISMO. CONTRA LA INCITACIÓN A LA VIOLENCIA. ¿QUÉ TIPO DE PROTECCIÓN BRINDAMOS A LOS EXTRANJEROS?

Un día me levanto y oigo decir a un locutor de radio que si los sirios llegan a nuestro país y roban, se les detendrán. Otro día oigo comentar a un vecino que no podemos acoger a nadie por la situación de desempleo que nosotros sufrimos. Y percibo que muchos ciudadanos de la Unión Europea piensan que «los suyos» están antes que los de fuera. Si incluso el cardenal y arzobispo de Valencia, Sr. Cañizares, levantó la polémica en el mes de octubre cuando participó en el Fórum Europa, con estas declaraciones: Esta invasión de emigrantes y de refugiados, ¿es todo trigo limpio? ¿Dónde quedará Europa dentro de unos años con lo que viene ahora? Y las hizo frente a otro sector de la iglesia que reclama: «más hospitalidad, más dignidad».

En definitiva, este comentario emitido por un representante de la jerarquía católica española, no puede pasar desapercibido porque puede representar una incitación al odio hacia este colectivo, proyectando además un prejuicio contra las víctimas de la guerra, que socava la dignidad de este grupo de población. Y me preocupa que las fronteras entre la Iglesia y el Estado sean cada vez más borrosas en el mundo. Basta recordar que las reuniones del Departamento de Justicia y de la Casa Blanca suelen empezar con oraciones.

La xenofobia vuelve a resucitar en Europa. En Suecia hemos visto cómo funciona un determinado grupo que ya ha quemado varios centros de refugio destinados a la acogida de las víctimas de la guerra de Siria. En Hungría han detenido a muchos de ellos y los han desnudado en calabozos, por citar dos hechos recientes. Pero el resurgimiento del fascismo tiene una dimensión global. Basta ver estos días al candidato republicano Donald Trump, en la reciente campaña que está haciendo en Estados Unidos proclamando: «Mano dura contra la inmigración». «Tenemos que construir un muro rápidamente, creando la frontera con Méjico».

¿Quién conoce a fondo la situación que atraviesan países como Siria, Afganistán, o Pakistán?

¿Hemos aprendido algo sobre la situación de los refugiados cuando sufrimos en Europa la guerra de Kosovo? Y ¿qué será de aquellas víctimas de la guerra de Irak, que se desplazaron por el mundo? ¿Cómo se lleva a cabo la integración en los países de acogida? ¿A qué países de la UE huyeron y cómo sobrevivieron las victimas de esas guerras?

¿Conocemos el dato de que 1.700 ciudadanos procedentes de Irak, solicitaron asilo en la embajada española en el Cairo, sin éxito? ¿O que en la década de los 90, en relación con Argelia, España rechazó todas las solicitudes de asilo procedentes de ciudadanos argelinos, tras el estallido de una guerra? ¿O que los solicitantes colombianos de asilo en España, vieron rechazadas el 90% de sus solicitudes, ante la imposibilidad manifiesta de probar que eran perseguidos, haciendo una presunción de que se trataban de inmigrantes económicos?

¿Qué tipo de medidas de protección internacional se articularon respecto de los 25 millones de desplazados que huyeron por causas relacionadas con el medio ambiente, y las catástrofes naturales? ¿Las políticas de control de los llamados flujos migratorios influyen a la hora de valorar si se conceden derechos a los extranjeros? ¿No representa todo esto una interpretación restrictiva del derecho de asilo?

¿Existe alguna relación entre las políticas de inmigración, y el cierre de fronteras dentro de la propia UE?

Recientemente ha comentado la canciller alemana Sra. Merkel que Suecia, Alemania y Austria no pueden abordar solos el problema que hoy nos acecha, y no le falta razón. Por otra parte, Eslovaquia, Polonia, Hungría y Checoslovaquia comienzan sus negociaciones sin aceptar ningún tipo de cuota para el acogimiento de los refugiados en la UE, a pesar de que reciben fondos estructurales de la Unión en sus países, como sucedió antes en España.

En resumen, se debaten los porcentajes mientras las víctimas de la guerra, recorren a pie los caminos atravesando fronteras hasta llegar a un país que los acoja. Esa multitud errante, ese éxodo lento de hombres, mujeres y niños, rememoran las imágenes del millón de deportados nuestros después de la Guerra Civil española y nos recuerdan el sufrimiento de miles de personas que fueron víctimas de la Segunda Guerra Mundial, un tema notorio.

La situación es alarmante. Ya lo era con la llegada constante de pateras que cruzan el Mediterráneo, y con la muerte de emigrantes que se trasladan en camiones frigoríficos. En el último camión aparecieron 71 cadáveres, el camión fue abandonado en plena autopista de Austria el día 22 de octubre de este año. Hungría, ha detenido a los primeros 45 refugiados que han llegado a su frontera; un país que ha construido una valla de 175 Km y 4 metros de altura en apenas pocas semanas, con el esfuerzo de muchos presos húngaros que han sido utilizados a tal fin. Y ha modificado rápidamente su legislación para calificar a las víctimas de la guerra como inmigrantes ilegales y delincuentes, justificando su enjuiciamiento y condena, si se les ocurre traspasar la frontera de Hungría, al calificar la conducta como delito. Las imágenes que nos llegan son estremecedoras y humillantes.

Este tipo de temas ya no debe sorprendernos, pero a mí me sigue sacudiendo el alma. De hecho, en Italia, el art. 61 del Código Penal introdujo la «agravante de irregularidad» en base a la cual, si un delito es cometido por un extranjero irregular, la pena será aumentada en un tercio (La Legge 125/2008).

Los comentarios racistas y la incitación a la violencia, constituyen una agresión a la dignidad de la persona que se ve en la necesidad de emigrar de su país, y además, ciertos comportamientos xenófobos constituyen delito, claramente tipificados en nuestro Código Penal.

El problema se agudiza al tratar el tema de la migración como un problema de orden público y de seguridad ciudadana. Este es, para mí, el nudo gordiano de todo el sistema que está configurando en Europa el derecho de asilo, por motivos que ahora trataré de explicar.

Para terminar con este apartado, me interesa recordar la existencia de los límites de la libertad de expresión frente a los atentados contra el derecho al honor, en la medida en que ciertos comentarios ponen en peligro otros bienes y valores constitucionalmente protegidos, arts. 10 y 17 CEDH, y arts. 18 y 20 CE, en relación con el art. 10 CE.

El debate político no incluye la libertad de expresar opiniones racistas o que supongan una incitación al odio, a la xenofobia, al antisemitismo o a cualquier otra forma de intolerancia. El discurso político goza de protección, pero debe ser conjugado con los deberes y responsabilidades que lleva aparejado este derecho. Hay que evitar expresiones que ofendan gratuitamente y que no contribuyan de forma alguna a favorecer un debate público basado en el progreso de los asuntos de la humanidad. Por ejemplo, la asimilación de los musulmanes con el terrorismo, supone una incitación al odio en contra de todo el grupo, sin distinción, y sin ninguna otra finalidad. Se trata de una libertad de expresión irresponsable, que socava la dignidad y la seguridad de otros grupos de población. Pone en peligro la paz y la estabilidad política de los Estados democráticos.

Recuerdo, entre las muchas sentencias del TEDH en esta materia, la condena a Jean-Marie Le Pen en Francia, por las declaraciones realizadas en Le Monde en abril del 2013: «el día que nosotros tengamos, en Francia, no 5 millones, sino más de 25 millones de musulmanes, serán ellos los que mandarán. Los franceses pasarán rozando muros, bajarán de las aceras y agacharán la cabeza.» Francia fue condenada por violación del art. 10 del Convenio. Las afirmaciones de Le Pen dan una imagen negativa y al mismo tiempo inquietante de la comunidad musulmana. Y provoca a una parte de los franceses en contra de la otra, presentando el crecimiento de la comunidad musulmana como una amenaza. El Tribunal al condenar a Francia, limita el derecho del político a la libertad de expresión, pues enmarca el discurso del odio un miembro de un partido político.

Lanzar desde la arena política comentarios infundados, por carecer de pruebas (… como difundir que con las víctimas de la guerra vienen los terroristas y que debemos estar precavidos) viola, desde nuestro punto de vista, los valores democrático que han contribuido a la construcción de Europa, y socava la confianza de la integración de los otros como «proceso bidireccional», negando el derecho internacional de nuestros tratados a una comunidad oprimida por la guerra, institucionalizando un mecanismo de desigualdad injustificable.

En consecuencia, contra la xenofobia y el racismo, hay que reaccionar, y esto se consigue desde el punto de vista jurídico acudiendo a nuestros tribunales de justicia, pidiendo la condena de aquellas personas que cometen hechos calificados de xenófobos y racistas, y que además incitan a la violencia, para conseguir que se asiente una jurisprudencia que dé respuesta a ese martillo con el que se golpea a las comunidades de migrantes, de manera tan ignorante y gratuita. Y aquí está el compromiso de la judicatura que se integra en los países de la Unión Europea. Aquí está nuestro propio compromiso como magistrados/as de un país democrático, pues todos tenemos una parte de responsabilidad en esa construcción global que llamamos Europa, y el deber de combatir ese desamparo.

VI. INMIGRACIÓN, SEGURIDAD Y FRONTERAS

Me interesa tratar aquí dos cuestiones:

Primera cuestión: ¿Cómo se entiende ese espacio de libertad, seguridad y justicia europea?

Desgraciadamente, con medidas de control y retención administrativa, recrudeciendo las sanciones contra los extranjeros, con procesos acelerados de expulsión, con medidas de vigilancia policial en las fronteras no ya exteriores, sino entre los propios países de la Unión donde éstas se han construido, gestionando los conflictos unos cuerpos de seguridad del Estado que no están suficientemente formados en la defensa de los derechos fundamentales (Melilla, es un ejemplo; allí, los gendarmes marroquíes han golpeado a los emigrantes que caen al otro lado de la valla); con repatriaciones rápidas, no solo para ciudadanos extracomunitarios, sino para ciudadanos europeos, como los de etnia gitana, un hecho del que ya hemos sido testigos con los sucesos ocurridos de Italia y Francia hace apenas unos años. Una situación que ha pasado como símbolo de la primera exclusión temporal de la libertad de circulación, de residencia, e igualdad de trato, habiéndose adoptado medidas de «alejamiento del territorio» por razones de orden público, seguridad y salud pública, indefendibles. Todo ello, realizado a través de circulares del Ministerio de Interior, un acto normativo que no está previsto para la transposición de una Directiva Comunitaria.

El problema de la inmigración se trata como un problema de «seguridad ciudadana y orden público», convirtiendo la legislación de extranjería en un Derecho de Excepción, en el que vale todo: recortes de derechos y garantías, la legalización de las «devoluciones en caliente», la retirada de la sanidad para los no residentes, etc., lo que es predecible que se aplique a los refugiados y víctimas de la guerra, si persistimos en los errores, y si se les aplica la Ley de Extranjería, en vez de la Ley sobre el Derecho de Asilo, y si los acabamos internando en centros de internamiento de extranjeros (CIE), en lugar de hacerlo en los centros de acogida para refugiados.

Parece evidente que lo que debe primar en la Unión Europea es el rescate y el salvamento de las vidas humanas que cada día se traga el mar, y facilitar respuestas válidas y suficientes a las necesidades reales que tienen los refugiados que se han desplazado a Europa. Sin embargo, ha sido una prioridad, y parece que lo sigue siendo, la política de vigilancia y control (Michel FOUCAULT). Así es, el gasto prioritario se destina al control y la vigilancia de fronteras, y no al salvamento y rescate de vidas humanas, porque produce «efecto llamada», demostrándose así la xenofobia institucional una vez más, como plantea Javier DE LUCAS, lo que produce un efecto en cascada sobre los ciudadanos y ciudadanas de la Unión, que no terminan de comprender el Estado social de Derecho ni la razón de ser de las normas internacionales, que tienen su justificación en la dignidad del hombre, es decir, en el derecho a ser tratado como un ser humano y no una mercancía.

Además, cuando un hecho como el que estamos viviendo, de la llegada masiva de las víctimas de la guerra de Siria a las fronteras (o de Afganistán o de Eritrea, del país que sea, del que aún no conocemos el censo de población) produce efecto llamada, no deberíamos alarmarnos, sino ser capaces de ver la razón por la que se produce esta situación, y analizar la raíz del problema, y no resolver el tema levantando vallas «en el espacio común europeo» para impedir el paso de los de afuera. De ahí que debamos invocar un nivel de protección más elevado.

En octubre del 2013, la alcaldesa de Lampedusa: Giusi Nicolini, escribió a Bruselas para preguntar: ¿hasta dónde tengo que ampliar un cementerio sin que la UE se decida a actuar? Harta de enterrar a personas sin nombre.

Segunda cuestión, el tema de la vinculación entre migración y las políticas de seguridad europea es una realidad que no podemos obviar. Y en esta ecuación los que pagan realmente el tributo de la solidaridad hoy son los países pobres, mientras nosotros permanecemos encerrados bajo llave en nuestra civilizada Europa. Mientras ellos arriesgan la vida, la UE decide el reparto de las cuotas. Pero podemos preguntarnos: ¿qué países de la Unión Europea han exportado armas a países en guerra, y con qué fines? ¿Qué intereses políticos son los que acaban determinando la diáspora de los refugiados? ¿Quién reduce con el lenguaje uno de los problemas más serios de la humanidad que hoy sufrimos, al hablarnos de «flujos migratorios», «cuotas» y «números»?

¿Por qué no hablamos en clave de explotación y pobreza? ¿Por qué no hablamos de la colonización económica (tras la descolonización política) que aún persiste en muchos países que fueron colonia de la vieja Europa, como sucede en África, por ejemplo? ¿O por qué no comentamos las consecuencias que ha tenido la política que han llevado a cabo las empresas transnacionales dirigidas desde más de un país europeo a esos países pobres? ¿Por qué no profundizamos en las dificultades que tienen algunos países para conseguir sistemas políticos democráticos? Y por qué no profundizamos en las razones por las que las personas emigran de sus países, cuyas causas no siempre tienen que ver con sus dictaduras, sino con los acuerdos que los países de la Unión llevan a cabo con sus dirigentes y dictadores, dejándolos sin muchos de los recursos que tenía para vivir, como la pesca.

En definitiva, ¿por qué no hay un discurso político culto que nos haga comprender la razón primera por la que suceden las cosas, que nos ayude a crear la verdad, en ese espacio autónomo del cerebro que termina llenándose con el miedo al otro y a la diferencia de identidad, a pesar de que somos testigos de su sufrimiento?

Una herramienta poderosa utilizada para preservar los intereses es el control del conocimiento. La verdadera arma secreta del gobernante es la capacidad para decidir lo que se puede decidir, y lo que se puede decir, y lo que no se puede decir.

Desempleo, trabajo precario, desigualdad, pobreza, miedo y desesperación, es lo que nuestro país arrastra como Estado de la Unión, no sólo entre las clases populares más desfavorecidas, sino entre los mismos licenciados universitarios, que ven cada vez más difícil poder llevar a cabo su proyecto de vida en España, dada la inestabilidad que muchos sienten en nuestro país. Es decir, España se convierte de nuevo en país de emigrantes. Y España es el segundo país de Europa en riesgo de desigualdad, según un reciente estudio del 2015.

Una realidad que habrá que cambiar, pero de la que hay que partir. Esta realidad convive con la corrupción y los paraísos fiscales que han usado algunos de nuestros gobernantes y representantes políticos aprovechándose de las instituciones públicas. Por otra parte, España ya ha tenido la experiencia económica que han desarrollado las empresas transnacionales que subcontratan a talleres que, a su vez, subcontratan a otros, porque se busca la mayor producción posible por persona y hora, manteniendo muy pocos empleos locales, contratando a trabajadores de fuera, con salarios bajos de supervivencia. La globalización neoliberal y el bienestar humano son enemigos. Ya lo dijo Susan GEORGE.

En este contexto, la inseguridad se ha abordado desde hace años en nuestro país como un fenómeno asociado a la delincuencia, percibiendo a los extranjeros que inmigran a nuestro país como un problema de «inseguridad ciudadana», de población que crea conflicto, ý mucho más, si son pobres, y este mismo enfoque parece repetirse en muchos países de la Unión. De hecho, las políticas enfocadas a crear un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro de la Unión, han creado toda una legislación centrada, en gran parte, en el control en las fronteras, como medio para preservar la seguridad interior de los Estados de la UE. Europa presenta cabos sueltos.

Es comprensible que para conseguir el espacio de libertad, seguridad y justicia que Europa persigue, se tomen medidas para defenderse de la delincuencia internacional organizada, el terrorismo, la ciberdelincuencia sofisticada y lo que sea, y entendemos que la Unión Europea esté impulsando la cooperación y la coordinación entre los Estados miembros, a fin de crear un enfoque global frente a posibles amenazas a la seguridad, y que exista información compartida entre las autoridades policiales de todos los Estados. Pero hemos dado un salto cualitativo, al asociar la inmigración con los problemas de inseguridad y orden público, de tal manera que el emigrante no comunitario se ha terminado convirtiendo en objeto de control político, funcionando a partir de ahí las «reglas de exclusión» social.

Pero cabe preguntarse por qué al hablar de las políticas de seguridad, no se tienen en cuenta otra serie de factores que hacen vulnerable al ciudadano europeo, lo que guarda íntima relación con las políticas que se desarrollan en los Estados de la Unión.

Hemos incrementado el vínculo entre frontera y desigualdad económica y demográfica. Hablamos de inmigrantes económicos, de refugiados y demandantes de asilo, de desplazados, de las víctimas de los traficantes y trata de seres humanos, desde una perspectiva compleja, y que se ha convertido en necesaria para clarificar la escena. Se cuestiona la movilidad humana. Europa se protege de esa movilidad, y en momentos tan graves como los que estamos viviendo ahora, la civilizada Europa levanta barreras físicas entre los propios países de la UE con concertinas, cuando uno de los axiomas políticos de la construcción europea era el de la creación de una Europa sin fronteras para permitir la libre circulación de los ciudadanos. Pero se justifica porque vienen «los de fuera».

La tarea de organizar no es una tarea neutral. No es lo mismo como país demandar a inmigrantes cualificados que a simples trabajadores, ni hablar de fugas de cerebros, que de flujos migratorios. Los inmigrantes sólo se admiten si sirven a los intereses nacionales en términos de mercado y en términos de identidad, es decir, cuando no presentan graves amenazas a la identidad nacional, y cuando la seguridad de los nacionales no se altera. Resumiendo, cuando no se afecta el bienestar, la identidad y la seguridad. Y cuando hay peligro, se levantan las fronteras.

La frontera tradicionalmente estaba vinculada con el territorio, con los montes y los ríos que delimitaban un país, se veían en ese mapa que se extendía en nuestros colegios. En el momento de la guerra fría, se justificó con argumentos políticos dividiendo a los ciudadanos incluso de una propia nación (dejar salir o no dejar salir, los bloques) y en nuestra década se ha convertido en un control de la movilidad humana, expresión territorial del poder político, barrera de protección, muralla, preservación de lo externo, castillo que nos protege de los peligros que hay fuera.

Europa necesita hoy policías especializados, leyes y políticas enfocadas al control de los que llegan porque han emigrado de sus países. Ha fracasado la idea de aplicar una justicia sin fronteras. Hoy la frontera tiene como misión el control humano y la exclusión. La frontera es la que genera el orden y la estabilidad en Europa, con una noción de Estado que protege «a los suyos», excluyendo a «los que no son suyos». Y lo que es más grave, a partir de esa realidad física y política, se ha construido la teoría de «ciudadano con derechos» frente al «no ciudadano».

Los mensajes que se nos ofrecen siempre colocan a los europeos en la posición de potenciales víctimas del terrorismo, de amenazas supranacionales, cuando realmente los que están diariamente amenazados son los que vienen huyendo de los países en guerra, de las hambrunas y de los desastres naturales y ecológicos. Tampoco podemos ser miopes, ni olvidar los grandes atentados terroristas que hemos sufrido en Europa. Pero esto, no lo justifica todo.

Algunos pensamos que con la caída del muro de Berlín en 1989, terminaba un período de la historia. Pero con la rebelión del mundo árabe en la primavera del año 2011 que se inició en Túnez, la sociedad europea se ha ido cerrando normativamente, para controlar el movimiento de las personas que entran.

Esto nos lleva a reflexionar acerca de la gobernabilidad de los Estados de la UE, a pensar si esta línea física que nos separa a unos y a otros, es real o imaginaria, pues a pesar de levantarse fronteras por mar y tierra, ello no saciará la necesidad de llegar a Europa de los que huyen de la guerra, porque para la mayoría de estos seres humanos, viajar en una balsa de plástico, incluso sin saber nadar, es un tema de supervivencia. Cuando uno se ha quedado sin nada, nada se tiene que perder, la vida vale menos o cero.

No sé si somos conscientes de que potenciando la exclusión ponemos también una frontera al conocimiento, pues dejo de conocer aquellos valores que «los otros» seguramente me aportarán, cosificando de alguna forma nuestra identidad europea en el sentido ontológico (como frontera de la vida, de lo que puede o no ser vivido).

El mejor ejemplo de ello para mí lo representa Wajdi Mouawad, una de las voces más desgarradoras en teatro y literatura, el rey de la tragedia. El periodista de El País, Alex VICENTE, recogía en una entrevista el 8 de febrero de 2014 sus comentarios: «El exilio ha sido un lugar de un sufrimiento atroz, pero también paradójico. Me rompió en dos y, a la vez, me salvó la vida». «De pequeño odiaba a mis padres por ponerme un nombre árabe. Quería llamarme Pascal o Claude, como mis primos», «la infancia es un cuchillo plantado en la garganta», escribió en Incendios (2003). Este dramaturgo y director teatral nació en una comunidad cristiana maronita del Líbano, se exilió en Francia y desembarcó en Quebec. Habla del exilio, la guerra, las lenguas que no son suyas. Confiesa que lo educaron para odiar a los demás. Para abominar de musulmanes, chiitas, sunitas, drusos, palestinos, judíos, israelíes. Acogido en Francia durante la guerra de Líbano, con 10 años se convirtió en un ejemplo de «integración feliz». Tras 6 años en París, las autoridades francesas decidieron no autorizar sus permisos de residencia. Fue a Montreal con su familia, y meses más tarde, su madre murió de cáncer. Francia desperdició a este gran dramaturgo, que entendió como los griegos que la inmortalidad no consistía en la descendencia, sino en hacer algo extraordinario por el bien de la polis, para que tu memoria fuera recordada para siempre. «No creo en la predestinación y mi relación con los dioses no está fundamentada en la autoridad. Si existe un Dios, diría que él cree más en mí que yo en él».

Me preocupa, pues, la limitación que estamos haciendo «desde dentro» hacia afuera, enfatizando que lo nuestro es lo mejor, lo comunitarista, comportándonos como idiotas por no comprender que la única frontera real del ser humano en la vida, es la muerte.

En definitiva, estamos en un proceso que expresa una forma de entender el mundo, donde se evidencia un cambio, y donde la criminalización de los desplazamientos de población puede tener una dimensión social más seria de la que pensamos, pues podemos legitimar el monopolio del poder que ejercitamos desde Europa, sin profundizar en la relación entre poder y desigualdades, entre países democráticos y países en vías de democratización.

Sinceramente, no creo que sea este enfoque de la seguridad destinado a desarrollar una política común de defensa, llevado a cabo por analistas civiles y militares, el que nos ayude a crear la estabilidad europea. Ni la política sobre el control de las fronteras, ni el control de movilidad geográfica, ni la legislación ad hoc que quieren coordinar los Estados de la Unión. Por otra parte, tampoco creo que sea peligrosa esta falta de estabilidad que ahora vivimos, pues debemos considerar que estamos en un proceso de transformación, donde las instituciones deben ser objeto de crítica y discusión. Los que llegan nos remueven los valores.

Lo que no podemos olvidar es que hay «bienes primarios» que son los que requiere toda persona racional para poder realizar sus expectativas de vida, y conseguirlo forma parte del derecho a la supervivencia, del derecho a la dignidad humana y de un concepto de ciudadanía. Para ello, hay que comprender la «otredad», es decir, crear y consolidar identidades separadas, «pues el proceso de fronterización, crea orden a través de la construcción de la diferencia». Y esa otredad se compone hoy de esos miles de refugiados que nos piden auxilio cuando llegan a Europa y que corren el riesgo de morir congelados este invierno durmiendo al raso, como ahora está sucediendo. Europa tiene que actuar, y España lo debe de hacer ya. De lo contrario, seremos corresponsables de esas muertes anunciadas, donde hay mujeres embarazadas y niños pequeños. Como dijo el poeta, nuestra es la escoria.

Vivimos un momento histórico que ha tenido, desde mi punto de vista, un punto de inflexión con la guerra de Siria, donde está en riesgo la solidaridad humana más allá de las leyes, normas e intereses inmediatos, pues la situación ha llegado a un punto de gravedad que nos permite afirmar, como ha reconocido Angela Merkel, que no estamos en el terreno de la política. Estamos en la ética.

En consecuencia, asumiendo que estamos en un proceso de transformación, creo que hoy el debate pasa por entender las razones por las que emigran de sus países las personas que llegan a nuestras fronteras, que debemos gestionar un concepto de ciudadanía que dignifique a los que llegan, que tenemos no sólo el deber jurídico sino ético de acogerlos, de legitimarlos, y que España debe aprender de los Estados que trabajan mejor las diferencias y ofrecen mejores respuestas políticas en estas situaciones tan difíciles, discutiendo las dificultades y diferencias existentes entre las políticas de inmigración que sostienen los diferentes Estados de la Unión.

Pero esas conversaciones de salón no pueden paralizarnos, pues no podemos permitir que tantos seres humanos, peticionarios de asilo, se queden dos años esperando a que España les tramite su derecho de asilo como parece haber diseñado el Gobierno Español en coordinación con otras instituciones de este país, porque ello representa la inversión de la relación entre derechos y ciudadanía.

«En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país» (art. 14 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948).

Cada país debe definir el modelo de integración que desea. Pero cada país tiene que coordinarse con los demás Estados de la Unión para avanzar en las propuestas que deben llevarse a cabo para impedir la cosificación de la pobreza en Europa, y que sus víctimas sean los solicitantes de asilo, o los peticionarios de residencia.

«Feliz quien, como Ulises, ha hecho un largo viaje».

Y para despedirme, dejar explícito mi cariño y reconocimiento a los 12 médicos de la ONG «Médicos Sin Fronteras» que murieron por el bombardeo de Estados Unidos cuando prestaban su ayuda a las víctimas de la guerra de Siria, como a toda la Comunidad de desplazados de este planeta.

VII. BIBLIOGRAFIA

— Matt TAIBBI, periodista y ensayista estadounidense, hace un análisis de la justicia en New York, en su ensayo «La Brecha», que trata de la justicia en la era de las grandes desigualdades económicas.

— Susan GEORGE, estadounidense, que adquirió la ciudadanía francesa. Filosofa y analista política, conocida por El Informe Lugano, y autora de «Otro Mundo es posible si….», entre otras de sus publicaciones.

— Sami NAIR, politólogo, filósofo, sociólogo y catedrático francés, creador del concepto de codesarrollo, especialista en movimientos migratorios. Sus publicaciones y sus columnas en la prensa diaria El País son imprescindibles para tener un pensamiento crítico. Y entre sus publicaciones, destaco «La Europa Mestiza».

— Javier DE LUCAS, catedrático de filosofía del Derecho y filosofía política de Valencia, nos habla del problema migratorio en su libro Mediterráneo: El Naufragio de Europa.

— Ricard ZAPATA-BARRERO, politólogo, profesor de la Universidad Pompeu-Fabra en Barcelona, presenta un interesante trabajo sobre «Teoría política de la frontera y la movilidad humana».

— Angeles SOLANES CORELLA, profesora titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia y Encarnación LA SPINA, investigadora y doctora en Derecho, coordinan un buen trabajo junto con otros profesores, llamado: «Políticas migratorias. Asilo y Derechos Humanos. Un cruce de perspectivas entre la Unión Europea y España».

— Rosario GARCÍA MAHAMUT, catedrática de Derecho Constitucional, y Javier GALPARSORO, presidente de CEAR en Egun On Euskadi, desarrollan sus respectivos trabajos sobre el «Régimen Jurídico del Derecho de Asilo en la Ley 12/2009».

— Tony JUDT, Posguerra. Una historia de Europa desde 1945. Un magnífico libro necesario para comprender nuestro pasado y analizar la situación actual.

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