I. Con motivo del Día Mundial del Agua se ofrece a los lectores de la LA LEY este número especial dedicado al Derecho de aguas en España. El estudio del Derecho de aguas no puede limitarse a un análisis meramente normativo porque este enfoque sólo nos da una visión estática. Para conocer este Derecho necesitamos comprender también las tensiones institucionales y sociales que laten en toda la regulación del agua como recurso natural básico para la vida/salud de las personas, las actividades económicas y el medio ambiente. Únicamente desde esta perspectiva podemos superar la visión superficial de foto fija y comprender la dinámica de este Derecho, es decir, su papel en la solución de los intereses en conflicto y anticipar las posibilidades de su evolución futura.
El agua es tan esencial para la actividad humana como el aire, por eso cuando una sociedad es negligente en el manejo del agua se enfrenta al colapso. El trabajo de las normas jurídicas es prevenir, evitar y resolver conflictos. El Derecho de aguas tiene la misión de regular un preciado bien común —el denominado «oro azul»— por cuya posesión se ha desencadenado una peligrosa lucha que es necesario reconducir en términos de justicia y en beneficio del interés general.
¿Qué es el Derecho de aguas? ¿Hay un derecho al agua? ¿Por qué se habla de guerras por el agua? ¿De quién es la propiedad del agua? ¿Cómo gestionar el agua de acuerdo con el medio ambiente? ¿Puede el Derecho prevenir y resolver los conflictos del agua? Son muchas preguntas, pero no podemos esquivarlas porque de las respuestas depende buena parte de la estabilidad política, la paz territorial y el desarrollo económico sostenible de España, especialmente las zonas de escasez y sequía.
En la actualidad —tras una trayectoria histórica antigua y memorable— la regulación básica vigente procede de la Ley de Aguas de 1985. En consecuencia, ahora cumple 25 años una normativa que se ha formulado en el marco constitucional de 1978. Sin embargo, después de un cuarto de siglo, el actual Derecho de aguas, se enfrenta a una serie de problemas nuevos que aconsejan la revisión de algunos aspectos prácticos y también cierta reorientación a nivel de principios. Veamos seguidamente seis temas clave sobre la situación actual y lo que cabe esperar para el futuro en un esquema de amenazas y oportunidades.
II. El primer problema es el creciente protagonismo de las Comunidades Autónomas frente a la dejación o desapoderamiento del Estado. En los nuevos estatutos de autonomía estamos perdiendo de vista que se trata de la regulación y gestión de un bien común de todos los españoles. Esta consideración implica que la última palabra debe corresponder a la autoridad central para garantizar la gestión integrada y sostenible de este recurso natural. Y aunque conforme a la teoría del canon constitucional esto debe ser así, en la práctica la administración estatal no parece tener la necesaria capacidad para imponer un criterio unitario frente a la presión política ejercida desde los distintos territorios.
La segunda cuestión es la necesidad de una planificación hidrológica nacional que, entre otras cuestiones, permita resolver los problemas estructurales mediante un sistema justo y coherente de regulaciones, transportes, fuentes alternativas, mejoras de eficiencia y, en definitiva, actuaciones globales e integradas teniendo como referente no un territorio concreto, sino todo el conjunto del país. Es necesario superar las actuales limitaciones locales y hacer posible un sistema de suministro que sea respetuoso con los ecosistemas y cuente con un marco regulador estable y equitativo. Y todo ello de acuerdo con el interés general que únicamente puede definir y tutelar el Estado a través del poder legislativo y el gobierno de la Nación.
En tercer lugar se necesita una adaptación a los problemas del cambio climático. Esto implica reformular el Derecho de aguas no tanto en función del ciclo hidrológico (gran hallazgo de la legislación de 1985) sino teniendo en cuenta la incómoda realidad de un ciclo «hidro-ilógico», inestable y alterado, en el que la sequía no es una irregularidad o una cuestión excepcional a la que se puede responder con normas de emergencia. La sequía —y también la escasez— no es una rareza, no es un fenómeno anormal a tratar con medidas urgentes, porque ha devenido un componente ordinario del sistema de cuya ignorancia se derivan gran parte de los desajustes y carencias actuales de nuestra legislación de aguas.
Otro punto a considerar es que el actual Derecho de aguas ha incorporado la preocupación medioambiental de una forma parcial y sesgada hacia problemas específicos como los caudales ambientales o la contaminación. Se trata de problemas sin duda importantes, pero deben ser contemplados en un contexto más amplio, en el que se valoren no sólo las externalidades ambientales negativas por el uso del agua sino también sus beneficios. Y es que el valor ecológico del agua se extiende a su papel en la agricultura como sumidero de gases contaminantes, al agricultor como agente medioambiental por excelencia, al mantenimiento de las formas tradicionales de vida, a la lucha contra la erosión y desertización, la conservación de la biodiversidad y otros valores de corte ecológico que dependen del agua y donde la idea de gestión integrada forma parte del correcto manejo del bien natural. Nuestra legislación necesita, en definitiva, una recepción completa del pensamiento ambiental para definir el Derecho de aguas como recurso natural que debe gestionarse conforme a las reglas comunes del código de la naturaleza.
En quinto lugar, también es importante notar que nuestro derecho regulador del agua no puede adaptarse, de modo ciego y automático, a un marco legal europeo trazado (en algunos aspectos) de espaldas a las necesidades y problemas reales del agua en el entorno mediterráneo. Es necesario, por tanto, tener una influencia real en los procesos de toma de decisiones para que la Directiva Marco del Agua y otras normas y estrategias comunitarias tengan presente el estrago ecológico de la sequía y la escasez en el sur de Europa, así como los problemas de inundaciones y toda la serie de amenazas de nueva planta que vienen con el cambio climático, todo lo cual es, en buena medida, ajeno al marco normativo europeo vigente, tal y como se reconoce implícitamente en algunos informes oficiales recientes.
Finalmente debemos dotar al agua con centros de investigación de referencia a escala nacional e internacional. Y ello debido a que en España podemos encontrar un laboratorio completo de todos los problemas (desertización, desalación, inundaciones, sequía, escasez, usuarios, instituciones) y podemos ofrecer enseñanzas y experiencias que pueden ser compartidas, lo que incluye lógicamente nuestra regulación jurídica, rica en tradición histórica y valor actual. El ordenamiento español además cuenta con tribunales consuetudinarios (que son patrimonio de la humanidad) e incorpora la cultura popular de regantes y otros usuarios haciendo que sea un derecho vivo, muy rico en experiencias y con capacidad de vertebración territorial y cohesión social. Y también podemos ser un mal ejemplo, por todo lo contrario, en caso de mala gestión y gobernanza inadecuada.
III. Vistas las consideraciones anteriores (han sido seis, pero la lista podría ser más larga) y después de 25 años de perspectiva en el Derecho de aguas, la pregunta clave es la siguiente: ¿Estamos avanzando por la ruta de la «gestión sostenible integrada» en la regulación del agua? Es evidente que ahora no se avanza por el camino de una gestión integral de los recursos hídricos en España. Y dos son las fuerzas contrarias a la gestión integrada: la presión de los poderes territoriales y las ideas de un ecologismo simplista y poco circunstanciado. Esta presión combinada es el primer obstáculo, situado en el punto de partida, para una revisión de las normas reguladoras del agua con un enfoque integrado y ambientalmente sostenible. Y es que cualquier impulso reformador se enfrenta a este problema de rigidez y desorientación que ponen sobre la mesa los poderes territoriales (limitados a su interés particular) y la visión ecologista no sistémica. Sin embargo, es necesario que la gestión del agua, y el resto de los recursos naturales, se sume al enfoque la economía sostenible en la que se han puesto las esperanzas para una nueva etapa de crecimiento en España.
En las ideas sobre gobernanza del agua se pueden extraer algunas piezas clave para un Derecho de aguas que dé respuesta a las necesidades de los países del entorno mediterráneo caracterizadas por la irregularidad del recurso. Hay una jerarquía ambiental y un orden de prioridades que puede tener una traducción normativa: uso eficiente del recurso, gestión de la demanda, incentivos económicos, ahorro, reutilización de aguas regeneradas, desalación de agua de mar y salobre, transferencias de agua entre cuencas para su gestión integrada en red. Ninguna idea es herética ni debe quedar fuera del campo de la investigación ni excluirse de la aplicación efectiva a los problemas de la gente y el medio ambiente.
Y es que la gobernanza del agua nos enseña, entre otras cosas, a compartir recursos comunes sin dañar a los interesados, manejar el agua de forma compatible con la gestión de los ecosistemas y establecer una política de precios que haga posible el correcto funcionamiento de las demandas urbanas, industriales y agrícolas. Por último la gobernanza es también la guía de la participación de los interesados, la clave de la organización administrativa adecuada a la gestión integrada del recurso y, finalmente, el incentivo para desarrollar innovaciones que de manera permanente permitan adaptarnos a las mejores tecnologías económicamente viables.
Todas estas ideas para el buen gobierno del agua son también los principios, es decir, la clave que nos permite interpretar y aplicar correctamente las normas jurídicas, por cuanto aportan coherencia de sistema, o sea, dan categoría de «ordenamiento jurídico» al entramado de normas que regulan el agua.
IV. En lo que se refiere al ámbito de aplicación, la legislación española de aguas es compatible con la gestión integrada. En España, el Derecho de aguas es el conjunto de normas que regulan las aguas continentales, lo que incluye las aguas superficiales y las subterráneas que no tengan la consideración de minerales. Esta regulación establece la naturaleza jurídica del recurso y sus formas de aprovechamiento, las obras hidráulicas y el régimen económico-financiero del agua, las condiciones de protección ambiental y el sistema administrativo para la planificación y gestión (autorizaciones, concesiones, sanciones) del agua por demarcaciones hidrográficas. De esta regulación se excluyen las aguas del mar, que cuentan con un ordenamiento propio, a excepción de las aguas costeras y las de transición que también se encuadran dentro del sistema jurídico del Derecho de aguas por influencia de la regulación-marco europea.
El Derecho de aguas es un sistema complejo, elaborado por el Estado y por las Comunidades Autónomas, aunque también hay normas procedentes de los Ayuntamientos. A esto debemos agregar las disposiciones internacionales y las de origen comunitario europeo. El compendio de normas resultante es principalmente de naturaleza «administrativa» (relaciones entre ciudadanos y poderes públicos), aunque el Derecho de aguas en su conjunto ha de completarse con el Derecho penal del agua (delitos contra los recursos naturales) y otras normas de naturaleza civil (relaciones entre particulares) que, por lo general, hoy tienen menos importancia cuantitativa y presencia académica en el estudio de este sistema legal.
Como la base de la regulación del agua es la cuenca (territorio cuya escorrentía superficial fluye hasta su desembocadura en el mar), la competencia legislativa y de gestión corresponde al Estado cuando la cuenca afecta a dos o más Comunidades Autónomas. Por el contrario la competencia corresponde a las Comunidades Autónomas cuando de trata de «cuencas internas», o sea, las que se contienen íntegramente dentro del territorio regional. Además, por parte de los poderes regionales se ha prestado atención legislativa a cuestiones relativas al ahorro y uso eficiente del agua, el reciclaje y depuración de aguas residuales, modernización de regadíos y diversos aspectos relacionados con el medio ambiente y los ecosistemas acuáticos. Los ayuntamientos también cuentan con ordenanzas sobre vertidos al alcantarillado y son responsables del servicio de suministro de agua potable.
En este sistema legal de reparto de poderes sobre el agua hay una contradicción evidente que no tiene una solución jurídica simple. Y es que simplificadamente la regulación y el impulso de actividades asociadas a la «demanda» de agua corresponde a las Comunidades Autónomas (ordenación del territorio, urbanismo, industria, actividades agrarias, turismo), mientras que la regulación de la oferta de agua (derecho del recurso natural) está en manos del poder estatal, que debe además tutelar el desarrollo económico del conjunto, el dominio público hidráulico, las obras de interés general y el medio ambiente. Por todo ello, es evidente que sólo en términos de gestión integrada se puede resolver el conflicto de intereses resultantes de este caótico reparto competencial. La gestión integrada implica considerar el agua de una manera bien distinta a la que se ha impuesto (localista y a corto plazo) y pensar en el ciclo hidrológico y en el interés nacional con fortalezas y oportunidades al alcance de todos.
V. El Derecho de Aguas en España se encuentra en un punto muy sensible de indefinición por las tremendas presiones políticas y sociales a las que se encuentra sometido. La resultante de todas las fuerzas activas, actuando simultáneamente sobre este elemento de nuestro medio ambiente, no tiene un curso marcado ni una orientación bien definida. Parece oportuno que sea el Estado, que tiene competencias para la regulación básica del medio ambiente y los grandes ríos españoles, quien establezca el marco regulador que necesita este recurso natural. Todos los recursos naturales (agua, suelo, aire y biodiversidad) deben tener un «derecho común» básico y de procedencia estatal como componentes del medio ambiente, que garantice una gestión racional, sostenible y solidaria entre todos los españoles conforme al art. 45 Constitución.
La fragmentación de la administración y gobierno del agua está en la raíz de la gestión incoherente del recurso a nivel nacional. Si la fragmentación es el problema, la integración debe ser la respuesta, de modo que el concepto de una gestión integrada de los recursos hídricos pueda pasar de una buena idea a ser un hecho y una herramienta con el necesario soporte legal. Muchas de las claves necesarias para la gestión integral del agua ya están en nuestro derecho (participación del público, gestión por cuencas, planificación hidrológica, consideración del agua como dominio público) pero falta la pieza fundamental de la gobernanza del agua, es decir, cómo canalizar la responsabilidad estatal para posibilitar un suministro estable y asegurado de agua a todos los territorios del país, a costes asumibles, y en un marco coherente de red nacional de recursos hídricos.
Posiblemente esto sea una aspiración a largo plazo y por el camino se encuentren muchos problemas técnicos y la oposición ciega a la necesidad de inversiones productivas y sostenibles. Sin embargo, una buena hoja de ruta hacia la gestión integrada del agua es un elemento fundamental para la economía sostenible en nuestro país. Hay muchos títulos competenciales implicados en la ordenación/gestión del agua (economía, territorio, ambiente, infraestructuras) y tensiones de diverso tipo que ponen a prueba el correcto funcionamiento de las instituciones. En este contexto una manera de avanzar podría ser la creación de una Agencia Española de Recursos Hídricos, con capacidad jurídica público-privada, integrada por el poder central y los territoriales; pero con poder ejecutivo, recursos e iniciativa suficiente para gestionar el agua de forma acorde con el interés general de todos los ciudadanos.
Los casos de estudio que tenemos a la vista son aleccionadores. Hemos visto tristes ejemplos en los que demandas de agua insatisfechas han traído desastres humanos y conflictos armados en países subdesarrollados con gobiernos corruptos. Nosotros tenemos que ser capaces de ver en las demandas insatisfechas de agua oportunidades para contribuir al desarrollo económico, vertebrar el territorio y mejorar las condiciones de nuestro medio ambiente. El buen gobierno de los recursos hídricos, en el contexto de la regulación jurídica de los recursos naturales, puede orientar las reformas que necesita el Derecho de aguas. Se trata encontrar los cambios legales que permitan la gestión integrada del agua a nivel nacional como fórmula para salir del atasco institucional y el camino de enfrentamiento por el recurso en el que se ha sumergido a la sociedad española. Una cuestión que podemos preguntarnos en este Día Mundial del Agua es la siguiente: ¿Seremos capaces de hacerlo?