I. INTRODUCCIÓN
El agua es, como cualquier otro recurso con aplicaciones útiles, un bien escaso por definición (1) , no sólo porque la industrialización y el desarrollo de los pueblos conllevan una mayor demanda de agua, sino también porque, por regla general, también traen consigo «un deterioro de la misma a tenor de vertidos, muchas veces incontrolados, cuyos efectos a corto, medio y largo plazo, y no sólo sobre las aguas, sino sobre toda vida vegetal y animal en el planeta, pueden ser devastadores» (2) .
Así, es creciente la consideración del agua como un bien escaso, un bien de todos, que afecta no sólo al medio ambiente, sino que también puede afectar, y, en ocasiones de forma muy importante, a la salud de las personas. Sin duda, podríamos afirmar que sin el agua, o, encontrándose ésta contaminada, puede peligrar la vida humana o la salud de las personas.
En efecto, la contaminación de las aguas, ya sean superficiales o subterráneas, produce efectos nocivos, a corto, medio y largo plazo, sobre toda vida vegetal y animal de la zona afectada y, en ocasiones, del conjunto del ecosistema. Además, algunos de estos productos contaminantes son altamente nocivos para la vida, de ahí que la dimensión global y multifactorial sobre la problemática que se genera es muy importante, y sus efectos, en muchas ocasiones, incalculables.
AMENDOLA ha considerado que la contaminación hidrológica se debe, en esencia, al aumento demográfico, al desarrollo industrial, a la alteración de la disposición territorial, a la existencia de cierta negligencia en el ámbito de la prevención del problema y a la utilización de sustancias de elevada toxicidad (3) .
Parece que, progresivamente, la contaminación de las aguas es una conducta que se está consolidando en la conciencia social como alarmantemente dañosa, quizá porque «el problema de la contaminación hidrológica, al igual que, en general, el de la crisis ambiental, es hoy especialmente grave porque no es ya ni temporal ni sectorial: es permanente y afecta de forma conjunta a todo el planeta» (4) y porque «el 80% de todas las enfermedades y más del 30% de todas las muertes que se vienen produciendo en el mundo son consecuencia directa o indirecta del consumo de agua contaminada» (5) .
Es con estas premisas como puede entenderse la posición de quienes han venido entendiendo que, desde el Derecho Penal, sea necesario tipificar como delito aquellas conductas más graves que supongan un atentado intolerable contra el medio ambiente, y en las que, además, también puede verse vulnerada, ya sea directa o indirectamente, la salud de las personas.
Efectivamente, debemos tener presente —y esto ha venido condicionando la tutela otorgada desde hace años— la relación directa y estrecha que tiene una conservación adecuada o no del medio ambiente, con respecto a la salud y vida humanas. Así, la protección penal del agua se encuentra básicamente en los «Delitos contra el medio ambiente».
II. LA TUTELA JURÍDICO-PENAL DEL AGUA EN ESPAÑA
Con todo, lo que podemos calificar de tutela penal del agua tal y como se realiza en el Código, no está referida exclusivamente a la protección de los bienes jurídicos «medio ambiente» y «salud de las personas», producto de una contaminación de la misma. A lo largo de su articulado, podemos comprobar cómo el legislador ha tipificado diversas conductas que vienen a proteger otros bienes jurídicos, y cuyo objeto material es también el agua. Así ocurre, con el delito de distracción del curso de las aguas tipificado en el art. 247 Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP), con la defraudación de aguas de los arts. 255 (LA LEY 3996/1995) y 623 (LA LEY 3996/1995), el desabastecimiento del agua como producto de primera necesidad (art. 281 CP (LA LEY 3996/1995)), y el daño a las conducciones del art. 560 (LA LEY 3996/1995) del mismo Cuerpo legal.
Resulta así que la que podemos denominar genéricamente «tutela penal del agua» —aquella en la que el objeto material del delito es el agua con independencia de cuál sea el objeto formal (bien jurídico) protegido en cada caso— se realiza en diversos Títulos y Capítulos del CP, según se trate de proteger unos u otros bienes jurídicos. Así, podríamos estructurar la protección penal de las aguas de la siguiente forma:
- 1. Tutela económica
- A) Delitos de usurpación (Capítulo V, del Título XIII, De los delitos contra el patrimonio)
- — Distracción (art. 247 CP (LA LEY 3996/1995)).
- B) Delitos de defraudación (Capítulo VI, del Título XIII, De los delitos contra el patrimonio).
- — Defraudación (arts. 255 (LA LEY 3996/1995) y 623 CP (LA LEY 3996/1995)).
- C) Delitos relativos al mercado y a los consumidores (Sección tercera del Capítulo XI, del Título XIII).
- — Desabastecimientos de productos de primera necesidad (art. 281 CP (LA LEY 3996/1995)).
- 2. Tutela de la salud
Delitos contra la salud pública (Capítulo III, del Título XVII, De los delitos contra la Seguridad Colectiva).
- — Adulteración (art. 365 CP (LA LEY 3996/1995)).
- 3. Tutela del medio ambiente
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (Capítulo III, del Título XVI).
- — Contaminación (arts. 325 (LA LEY 3996/1995) y 327 CP (LA LEY 3996/1995)).
- — Extracción ilegal (arts. 326 (LA LEY 3996/1995) y 327 CP (LA LEY 3996/1995)).
- 4. Tutela del orden público:
Desórdenes públicos (Capítulo III, del Título XXII, Delitos contra el orden público).
- — Daños a las conducciones e interrupción o alteración grave del suministro (art. 560.3 CP (LA LEY 3996/1995)).
Visto lo anterior, y relacionando objeto material y objeto formal de tutela parece claro para la Doctrina que, conforme al principio de intervención mínima y al carácter de ultima ratio del Derecho Penal, la protección del agua se ha de producir únicamente ante los atentados más graves a los bienes jurídicos más importantes, dejando al Derecho Administrativo la regulación, control y sanción de infracciones no tan graves o que no producen un grave perjuicio, en especial para el medio ambiente.
III. LA PROTECCIÓN PENAL DEL AGUA EN ALEMANIA E ITALIA
1. Alemania
Comenzaremos por la referencia al Derecho penal alemán, en el que los siguientes preceptos del «Strafgesetzbuch» tutelan de alguna forma el agua [dejando de lado los preceptos que hacen referencia al suministro de agua (parágrafos 88 y 316)]:
- — el parágrafo 274 castiga a quien retire, destruya, vuelva irreconocible, altere o coloque de manera falsa un mojón de lindero u otra señal de una frontera o de un nivel de agua, con la intención de causar a otro un perjuicio;
- — y el parágrafo 314 lo hace a quien envenene aguas captadas en fuentes, manantiales, tubería, depósito de agua potable o, envenene objetos destinados a la venta o al consumo público, o los mezcle con sustancias nocivas para la salud o a quien venda, ofrezca o ponga en circulación de otra manera dichos productos envenenados o dichas sustancias.
Desde la vertiente del Derecho penal ambiental, según ESER, las aguas terrestres son el objeto ambiental protegido (6) en el Ordenamiento jurídico-penal alemán. Así, el parágrafo 324 castiga la contaminación hidrológica, esto es, a aquel que, sin hallarse autorizado, contamine las aguas o de cualquier otro modo altere perjudicialmente sus cualidades. Además se establece la punibilidad de la tentativa y de la comisión imprudente.
Otros preceptos del Derecho penal del medio ambiente alemán en los que las aguas son tuteladas son los siguientes:
- — Aparecen de nuevo las aguas, pero junto a otros elementos, en el parágrafo 324a, que castiga la contaminación del suelo, con previsión expresa del perjuicio hidrológico. En concreto, se castiga la conducta de aquel que, infringiendo deberes jurídico-administrativos, contamine o de otra forma altere perjudicialmente el suelo, de modo que pueda resultar dañada la salud de otra persona, la fauna, la flora, las aguas u otros bienes de considerable valor, o bien en considerable extensión. Se prevé también el castigo de la tentativa y de la conducta imprudente.
- — Casi la misma conducta es castigada en el parágrafo 325, pero respecto a la contaminación atmosférica, con previsión de nuevo del castigo de la tentativa y de la modalidad imprudente de la conducta.
- — El parágrafo 326 prevé el castigo de la eliminación de desechos peligrosos para el medio ambiente (bajo determinadas condiciones básicas) siendo éstos aptos para contaminar o de otro modo alterar perjudicialmente las aguas, la atmósfera o el suelo, o bien para poner en peligro la vida animal o vegetal (entre otras circunstancias). Se castiga también la tentativa y la conducta imprudente y se excluye la punibilidad cuando, a tenor de la pequeña cantidad de esos vertidos, puedan ser descartados sus efectos nocivos.
- — También se hace referencia a la infracción de la normativa de aguas en el parágrafo 327, que castiga la explotación no autorizada de instalaciones sobre el ambiente (también en su modalidad imprudente), y en especial sobre las personas, las aguas, el aire, el suelo y los animales y plantas considerados útiles.
- — En el parágrafo 329 se castiga al que (incluidas expresamente las empresas públicas) en una zona de protección de aguas comunes o medicinales, infringiendo las particulares disposiciones o prescripciones susceptibles de ejecución, explote instalaciones en las que se manejen sustancias peligrosas para las aguas. Además de castigarse la modalidad imprudente, es destacable que los parágrafos 329.3.3 y 329.3.4 castigan la infracción de las especiales disposiciones o requerimientos de estaciones naturales protegidas o parques nacionales, viéndose afectados de forma apreciable sus fines de protección, extrayendo, alterando o suprimiendo caudales de agua; o desecando lagos, pantanos, marismas u otras zonas húmedas.
- — Entre los supuestos de especial gravedad del parágrafo 330, se sancionan los hechos precitados en los preceptos anteriores cuando se dañen las aguas, el suelo o un espacio protegido en los términos del apartado 3 del parágrafo 329, de forma que el menoscabo causado sólo pueda ser reparado con un extraordinario despliegue de medios o tras un largo período de tiempo; o, en su caso, se ponga en peligro el abastecimiento público de agua.
El propio Código Penal alemán conceptúa expresamente qué se ha de entender por «aguas» a los efectos de aplicar los parágrafos anteriores. Lo hace en el parágrafo 330d, según el cual se consideran aguas tanto las superficiales como las subterráneas, así como las del mar (7) .
En conclusión, el rasgo fundamental que caracteriza al Ordenamiento jurídico-penal de las aguas en Alemania es su material referencia a tal recurso (8) , es decir, de forma diversa a lo que ocurre en el Derecho penal español, en el que el art. 325 Código Penal (LA LEY 3996/1995) hace referencia a «las aguas terrestres, marítimas o subterráneas», junto con una larga lista de recursos y elementos naturales respecto a los que se realizan un amplio elenco de conductas punibles, el Código Penal alemán tutela expresa y separadamente de los restantes recursos y elementos naturales al agua, definiéndola además legalmente de forma autónoma y específica.
2. Italia
En cuanto al Derecho penal italiano, tenemos los siguientes preceptos tuteladores de forma directa del agua incluidos dentro del Código Penal, dejando de lado los preceptos que castigan la causación directa o indirecta de inundaciones (arts. 426 y 427):
- — El art. 438 que castiga a quien ocasione una epidemia mediante la difusión de gérmenes patógenos, «que obviamente pueden ser introducidos en el agua» (9) .
- — El art. 439 castiga al que, poniendo en peligro la salud pública, con anterioridad a la extracción o distribución para su consumo, envenene aguas o sustancias destinadas a la alimentación.
- — El art. 632 castiga, previa querella del ofendido (a excepción de cuando se trate de aguas, terrenos, fundos o edificios públicos o destinados a uso público), al que para procurarse a sí o a otro un provecho injusto, desvíe aguas o en propiedad ajena modifique el estado de los lugares.
- — El art. 635, que tipifica el daño intencional mediante contaminación del agua, «como vía para llegar al núcleo del delito, que son los daños patrimoniales» (10) .
- — Finalmente, el art. 674 proscribe los actos de arrojar objetos peligrosos, como pueden ser emisiones de gas, vapores o humos, en lugares de tránsito público o privados, pero de uso común o ajeno.
Además del Código Penal, es necesario tener en cuenta el Decreto Legislativo núm. 152/1999 de 11 de mayo («Disposizioni sulla tutela delle acque dall'inquinamento e recepimento Della directiva 91/271/CEE (LA LEY 4177/1991) concerniente il trattamento delle acque reflue urbane e Della directiva 91/676/CEE (LA LEY 4759/1991) relativa alla protezione delle acque dall'inquinamento provocato dai nitrati provinenti da fonti agricoli»), el cual sustituye a la Ley Merli, sobre protección de los recursos hidráulicos frente a la contaminación (L 319/1976, de 10 de mayo), el cual «[d]escribe de manera sumamente enumerativa y farragosa hasta diecisiete modalidades delictivas, la gran mayoría de ellas normas penales en blanco, delitos de peligro abstracto y evidentes conductas de índole administrativa llevadas al Derecho penal con suma rigurosidad» (11) .
Las características más importantes de dicho Decreto Legislativo son principalmente dos: la protección de la ordenación integrada de los aspectos cuantitativos y cualitativos dentro de cada cuenca hidrográfica y la identificación de los objetivos de calidad ambiental que se refieren a la definición de los límites de la aprobación de la gestión y la prestación de medidas de rehabilitación. En este sentido, el establecimiento de la nueva ley cambia el énfasis del control de los vertidos a los acontecimientos que condujeron a la contaminación de las aguas. Es decir, ya no es suficiente para la protección de las aguas comprobar si el vertido cumple con las concentraciones registradas en una tabla de parámetros, sino que es necesario asegurarse de que todos los vertidos y otras actividades humanas, que tengan alguna incidencia sobre las aguas, no afectan a la calidad de las mismas.
Son, por tanto, caracteres de la tutela penal del agua en el Derecho penal italiano, los siguientes:
- 1.— Una tradicional «dispersidad y desconexión, llegando la descoordinación a alcanzar no sólo al propio sistema normativo en sí mismo considerado, sino también, como indica CALAMANTI, a la interacción entre dicho sistema y la propia estructura institucional (...). Todo ello conduce, en el momento de la aplicación de tal estatuto jurídico, y a pesar del carácter novedoso de algunas de las instituciones sancionadoras establecidas, a situaciones de desconexión y descoordinación normativas, inseguridad jurídica y, en suma, ineficacia, que no son las que deben caracterizar a un Derecho penal moderno» (12) .
- 2.— Por ello, según subraya MORILLAS CUEVA, «(...) en el Derecho italiano la auténtica tutela del agua, a efectos penales, se encuentra en leyes penales especiales impropias», ya que los tipos penales que la protegen «(...) se diluyen en tipologías muy generales, donde el agua puede ser medio o fin de manera indirecta, sin concreción específica, en la mayoría de los casos, dentro de los elementos del tipo, que difícilmente pueden articular una estructura coherente relacionada con la protección penal del líquido elemento (...)» (13) .
IV. CONCLUSIÓN
¿Qué conclusión se puede extraer de este estudio de Derecho comparado? Pues fundamentalmente una: que tanto el Ordenamiento jurídico-penal alemán como el italiano dan el mismo tratamiento técnico-jurídico al agua que en el caso español; esto es, para ambos Ordenamientos penales, el agua no es propiamente un bien «jurídico-penal» (un bien jurídico, como recurso natural que es, por descontado que sí), sino un mero objeto material sobre el que recaen las acciones que la norma quiere prohibir, acciones relacionadas con la lesión o puesta en peligro de verdaderos bienes jurídico-penales tales como el «medio ambiente», «patrimonio» o «seguridad alimentaria», esencialmente.
NOTAS