I. INTRODUCCIÓN
La Directiva 2000/60/CE (LA LEY 9796/2000), conocida como Directiva Marco de Aguas (DMA), es probablemente la más ambiciosa y compleja de todas las normas europeas relacionadas con el medio ambiente. Tanto su enfoque, al considerar conjuntamente las aguas continentales superficiales y subterráneas junto con las de transición y costeras, como sus objetivos, que se basan en la consecución de un buen estado del agua protegiendo los ecosistemas que dependen de ella, suponen un desafío de gran calado para los poderes públicos responsables de su aplicación.
La Directiva establece la demarcación hidrográfica como unidad de gestión de los recursos hídricos. Esta unidad debe definirse fundamentalmente en función de los límites naturales de las cuencas, que deben primar sobre la existencia de otras posibles divisiones administrativas, añadiendo a las cuencas las correspondientes aguas costeras y los estuarios o aguas de transición. Establece también la necesidad de planes hidrológicos, de análisis económicos del uso del agua, de procesos de participación pública, etc., todo ello novedades importantes en el ámbito de la regulación comunitaria sobre el agua.
Esta regulación comunitaria ha consistido, desde su inicio en 1975, en el desarrollo de numerosas disposiciones sobre protección y mejora de la calidad del agua, caracterizadas fundamentalmente por su carácter disperso, heterogéneo y poco integrado. La evolución reciente de la normativa europea sobre aguas, en el final del siglo XX, siguió un camino contrario por el que se procuró abandonar este carácter disperso de sus disposiciones, desarrollando un marco conceptual común en el que tuvieran cabida, de forma armónica y estructurada, todas las normas existentes o que se produzcan en el próximo futuro. Este marco integrador de la desperdigada regulación existente es el propiciado por la DMA.
Vigente en España desde su trasposición al ordenamiento estatal en 2003, la DMA no siempre ha sido considerada en nuestro país en su justo alcance, como un nuevo y eminente instrumento útil para la mejora medioambiental del medio hídrico, sino que ha sido frecuente objeto de mitificaciones y malinterpretaciones que han distorsionado su verdadero sentido y la han convertido a veces en un icono de conveniencia al que imputar, por ignorancia o interés, cuestiones que le son completamente ajenas.
Esta mitificación de la DMA como el instrumento central, casi objeto de culto intelectual impuesto por la modernidad europea, que por fin resolverá los problemas del agua en España, viejo país enredado en prácticas y planteamientos obsoletos es, en mi opinión, profundamente ingenua, revela un gran desconocimiento de la propia historia, y ha generado un espejismo, una ensoñación colectiva de la que es preciso despertar si se desea avanzar de forma efectiva, no retórica, en la mejora de la situación existente. La DMA es un actor muy importante para el necesario avance en la gestión del agua, pero no es todo el elenco de la obra, ni mucho menos su director de escena.
Para mejor entender la situación actual es conveniente repasar brevemente la historia de los últimos años sobre la regulación del agua en el ámbito comunitario hasta la promulgación de la DMA. Tras ello, se examinará su texto, atendiendo a aspectos relevantes concretos, y se concluirá con el repaso de la situación actual y algunas recientes tendencias sobre la consideración del agua en el ámbito comunitario.
II. LA EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA SOBRE AGUAS
Es clásico referirse a la existencia de dos fases u oleadas en el derecho comunitario sobre las aguas.
Una primera oleada, correspondiente a los años 70 y 80, se centró principalmente en la calidad exigible a las aguas para diferentes usos: aguas de baño, aguas para la pesca, aguas para cría de moluscos, agua para abastecimiento urbano... Se pretendía con ello fijar unos estándares comunes que asegurasen la idoneidad de los recursos para tales fines.
Una segunda oleada, correspondiente a los 90, no atendió tanto a los destinos, sino que se centró en atender a las fuentes de la contaminación en su origen: aguas residuales urbanas, contaminación de nitratos por actividades agrarias, protección del medio ambiente acuático frente a la contaminación de ciertas sustancias peligrosas, etc.
Estas dos oleadas habían dado lugar, a mediados de los años 90, a una gran proliferación y dispersión de normas comunitarias sobre las aguas, reflejando distintos niveles de experiencia técnica y percepción de los problemas, y formando un bloque dispositivo claramente incoherente y desestructurado. Pero además de esta heterogeneidad material y formal, y acaso como una consecuencia parcial de la misma, la ejecución de la normativa comunitaria se reveló extraordinariamente dificultosa y con resultados prácticos manifiestamente insatisfactorios. Así, cuantiosas inversiones movilizadas por algunos Estados para mejorar la calidad química de las aguas no se vieron acompañadas de una mejora paralela del medio hídrico y sus condiciones medioambientales, generándose un sentimiento de frustración y fracaso.
En consecuencia, era clara a finales de los 90 la necesidad de una reorientación y nuevo impulso para abordar los problemas existentes, proporcionando una referencia general sistemática superadora de la heterogeneidad normativa. La constatación de tales problemas por parte de los Estados y las autoridades comunitarias dio lugar a diferentes iniciativas, que tras avatares varios finalmente concluyeron el 22 de diciembre de 2000, fecha en que la DMA fue aprobada y entró en vigor.
Una primera consideración relevante es que, pese a insistirse en sus textos en que la DMA proporciona un marco legislativo coherente, efectivo y transparente, la realidad es que tiene por objeto exclusivo mantener y mejorar el medio acuático de la Comunidad. El control cuantitativo es un factor de garantía de una buena calidad de las aguas y, por consiguiente, las medidas cuantitativas están subordinadas al objetivo de garantizar una buena calidad ecológica.
Es importante comprender esta circunstancia para valorar adecuadamente, sin espejismos, la verdadera posición de la DMA en el complejo mundo del ordenamiento jurídico sobre el agua. El planteamiento realizado sería correcto si se ciñese el objeto de la Directiva a fijar un marco de protección de las aguas, como efectivamente sucede, pero es conceptualmente cuestionable si se pretende que este objeto (mantener y mejorar el medio acuático de la Comunidad) sea el de la política comunitaria de aguas en sentido amplio, tal y como puede deducirse del propio título de la Directiva.
En efecto, no parece que mejorar el medio acuático pueda ser el fin intrínseco de la política de aguas, de igual forma que no puede ser un fin en sí misma la mera disponibilidad de agua, ni la garantía de abastecimientos, ni el regadío, ni el ahorro, ni la ejecución de las obras hidráulicas. Parece más razonable pensar que todo ello no son sino instrumentos, medios, para obtener el bienestar social y la mejora de las condiciones de vida de las personas, que es el verdadero fin último de todas las políticas públicas, incluida las de aguas. Es obvio que la preservación y mejora del medio juega un papel central, imprescindible, para el objetivo del bienestar social, pero no debe confundirse con éste.
Tal planteamiento fue recogido de forma ponderada en la reforma de la Ley de Aguas española de 1999, al poner como objetivo primero de la planificación hidrológica conseguir el buen estado ecológico del dominio público hidráulico (concepto más amplio que el de las aguas, que es el recogido por la Directiva) pero, y es importante subrayarlo, junto con la satisfacción de las demandas y el equilibrio y armonización del desarrollo sectorial y regional. Alcanzar el buen estado del dominio público hidráulico es un objetivo que impregna todo el ordenamiento, pero no lo sustituye. Podría decirse que el problema está en la propia denominación: la Directiva Marco es sectorial, no es realmente un marco.
III. OBJETIVOS DE LA DIRECTIVA MARCO DE AGUAS
Tras el largo proceso de su gestación, los objetivos de la DMA quedaron finalmente constreñidos a los aspectos medioambientales y ecológicos del agua, excluyendo cualquier otra consideración o, si no excluyéndola, otorgándole un papel instrumental para alcanzar este objetivo fundamental. Así se establece con toda claridad al señalar (art. 1) que El objeto de la presente Directiva es establecer un marco para la protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas de forma que se proteja su estado y el de los ecosistemas y humedales asociados.
El objeto de la Directiva se ciñe, pues, a establecer un marco para la protección de las aguas comunitarias. No constituye su objeto la regulación general del dominio público hidráulico (concepto más amplio que el del agua), la titularidad pública o privada del recurso, la regulación del uso del agua y el régimen concesional, los registros y policía de aguas, la organización de la Administración hidráulica, las comunidades de usuarios, el régimen de auxilios, el régimen económico-financiero (aunque se dan pautas que le afectan), el régimen sancionador, los mecanismos societarios de participación, o la titularidad y ejecución de las obras hidráulicas, cuestiones todas abordadas en la legislación de aguas española, muchas de ellas decantadas y depuradas por una experiencia de aplicación desde hace más de un siglo.
En consecuencia, esta Directiva ha de contemplarse propiamente como un texto básico que incide de forma directa y muy importante sobre los aspectos cualitativos ambientales de las aguas y, de forma lateral, y al hilo de éstos (... y que contribuya de esta forma a...), sobre otros aspectos de la muy extensa y compleja regulación del agua. Por tanto, y en contra de uno de los extendidos tópicos que han circulado, no se trata en modo alguno de una Ley de aguas comunitaria que suponga una sustitución o modificación sustancial de nuestro ordenamiento, sino de una norma que requiere en su trasposición la modificación o el desarrollo ex novo de algunos aspectos parciales —de fundamental importancia, pero parciales— de las normas españolas. La profunda impregnación ambiental que la Directiva extiende por todo el ordenamiento no debe hacer perder de vista esta importante consideración.
Hay en la DMA un planteamiento muy ambicioso de principios y un procedimiento estructurado y útil para la consideración integrada de la calidad ecológica de las aguas, hay nuevos planteamientos respecto a procedimientos y plazos, pero no hay innovaciones conceptuales sustantivas, radicalmente innovadoras, con respecto a lo ya regulado en la legislación española, y ello nos permite acotar su verdadero alcance: no es propiamente una Directiva sobre política de aguas —política hoy inexistente en Europa—, sino sobre política ambiental referida al agua. La diferencia es bien significativa y no debe sorprendernos considerando su fundamento en el art. 174 Tratado de la Unión: no puede por este mecanismo regularse desde Bruselas nada que afecte directamente a los aspectos cuantitativos de agua porque se carece de habilitación jurídica para ello.
Además de en el art. 1, donde se define su objeto, la preocupación única de la DMA por la calidad ecológica se ve confirmada en muchas otras de sus disposiciones, y cuando alude a aspectos cuantitativos —control de recursos hídricos, promoción del uso sostenible, inundaciones o sequías— lo hace de forma genérica y declarativa, sin engarce en el texto fuera de ese artículo ni desarrollo alguno en el resto de la norma, en la que se plantean otras cuestiones distintas, algunas de las cuales examinaremos seguidamente.
IV. LA RECUPERACIÓN DE COSTES
Un aspecto de gran interés, y que ha sido también objeto de abusos y malinterpretaciones varias es el de la recuperación de costes. Este principio establece (art. 9.1) que los Estados miembros tendrán en cuenta el principio de la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos, de forma que la política de precios del agua proporcione incentivos adecuados para que los usuarios utilicen de forma eficiente los recursos hídricos y, por tanto, contribuyan a los objetivos medioambientales de la presente Directiva.
Como puede verse, en ningún caso se plantea la recuperación íntegra de costes como objetivo obligado de la DMA, ni siquiera a largo plazo. El mítico y repetido full cost recovery(sic) sencillamente no existe en ningún lugar de la Directiva. Y es perfectamente esperable que así sea si se considera la lógica ambiental que la inspira. Ha de recordarse que la DMA tiene como preocupación única la calidad ecológica del agua. No es una Directiva económica, tributaria o hacendística, señala incluso de forma expresa (Cons. 1) la naturaleza no comercial del agua, y no tiene interés específico alguno en recuperar costes. La consideración de la recuperación de costes ha de entenderse en realidad como un principio ordenador orientado a eliminar la arbitrariedad de las políticas de precios y subvenciones, y establecer criterios generales que garanticen incentivos adecuados para el uso eficiente. Así, la lógica subyacente es la de que unos precios adecuados implican un uso más eficiente, lo que supone un menor consumo y, en consecuencia, unas mejores condiciones ambientales. Esta es la cadena lógica del razonamiento puramente ambiental, no financiero, de la DMA.
V. LOS PLANES HIDROLÓGICOS
Otro elemento muy relevante de la Directiva es el de los planes hidrológicos. La DMA introduce la figura de los planes hidrológicos de cuenca, ya conocida en nuestro ordenamiento y experimentada de hecho desde antiguo. Cabe destacar, como rasgo general, que esta regulación jurídica para la planificación en España no sólo no resulta contradictoria con la Directiva, sino que plantea unos contenidos y unos objetivos que, en algunos aspectos, son más amplios que los de la misma. Cuestión distinta es, obviamente, la gran dificultad técnica de su realización, que se verá sin duda incrementada por las nuevas exigencias de la Directiva. Este es un punto crítico —complejidad técnica añadida a complejidad de tramitación administrativa, con procedimientos paralelos como el de evaluación ambiental— que puede lastrar la planificación y convertirla en un procedimiento eminentemente burocrático, ocupado sobre todo en cumplimentar su trámite y progresivamente alejado de la realidad. Ha de actuarse con rigor y convencimiento para impedir que esto suceda.
Asimismo, cabe señalar que la planificación hidrológica española instituida en la Ley de Aguas de 1985 (LA LEY 2060/1985) posee un contenido normativo que parece diluirse con los planes hidrológicos de la Directiva, de naturaleza fundamentalmente informativa a tenor de sus contenidos tal y como se exponen en el Anexo VII. Discriminar ambos con rigor e inteligencia es tarea compleja, necesaria para el próximo futuro.
Se ha realizado un gran esfuerzo técnico en el intento de sistematización de los procedimientos y procesos de la planificación hidrológica, pero ello no debe conducir a engaño: se está lejos aún de disponer de metodologías verdaderamente sólidas y contrastadas, libres de indeterminaciones. Como mero ejemplo, cuestión tan importante como la determinación de caudales ecológicos está, en contra de lo que pudiera pensarse, plenamente abierta. Los primeros análisis realizados con las metodologías de la Instrucción muestran resultados con un grado de variabilidad tal que los valores resultantes pueden diferir en órdenes de magnitud, sin que exista fundamento científico sólido en ningún sentido. El confiar su fijación final a un proceso de concertación, concepto presumiblemente importado de prácticas anglosajonas, por completo ajeno y extravagante en nuestro derecho de aguas, arroja aún más dudas sobre la eficacia real que pueda tener su aplicación práctica. La litigiosidad en los tribunales será previsiblemente el camino final de las futuras concertaciones.
VI. PARTICIPACIÓN PÚBLICA
Otro importante elemento de la Directiva es el énfasis otorgado a los procesos de información, participación y consulta pública. Se trata de nuevo de un requerimiento no desconocido por el ordenamiento español, que exigía preceptivamente trámites de información pública en la elaboración del plan hidrológico, además de la legislación de acceso a la información ambiental y de la regulación general de la información pública propia del procedimiento administrativo. No obstante, con la DMA se introducen mecanismos y plazos más extensos que sin duda mejoran el procedimiento anterior y extienden la participación a otros ámbitos. Así sucede con el art. 5 (características de las demarcaciones), art. 8 (seguimiento), o art.11 (medidas).
Siendo, pues, positiva y deseable la profundización en este asunto, ha de advertirse también de los riesgos importantes que su aplicación simplista o desviada puede ocasionar.
Así, la participación pública está basada, en buena medida, en la actuación del que podríamos calificar como el ciudadano ejemplar, que por todo se interesa, reflexiona y opina responsablemente, en defensa de los intereses propios o comunes, por los cauces puestos a su disposición. Ese ciudadano, que ha de ser un lector veloz e infatigable dada la pléyade de variopintos documentos puestos a su disposición por las Administraciones, es el que fundamenta conceptualmente los procesos participativos. El problema es que ese ciudadano no existe o existe en ínfima cuota, y lo normal es que el ciudadano real prefiera dedicarse a otras ocupaciones antes que a buscar en Internet, descargar y leer gruesos volúmenes para opinar sobre ellos en foros participativos. Muchas veces el ciudadano real ni siquiera conoce su existencia o, si la conoce, confía razonablemente en que los responsables técnicos y políticos que corresponda lean todos estos documentos, tomen las decisiones más adecuadas y, finalmente, respondan de ellas en las convocatorias electorales.
Estas consideraciones alertan sobre los riesgos que una participación pública mal entendida puede acarrear, pues es frecuente que en estos procesos el resultado de los mecanismos participativos —reuniones, asambleas, mesas, etc.— sea que grupos de opinión minoritarios amplifican sus mensajes en estos foros dando la sensación de que representan a la opinión pública, cuando en realidad son una parte muy reducida de ésta y, en ocasiones, con intereses desviados de los realmente mayoritarios.
Es bueno y necesario que todos los grupos interesados, con objetivos a veces muy distintos, tengan cauces formales para hacerse oír ante las Administraciones, pero es un fraude sociopolítico que se arroguen, o se les atribuya, una representatividad de la que realmente carecen.
Otro riesgo del proceso participativo es su utilización como un mecanismo de elusión de responsabilidades por parte de las Administraciones competentes, que podrían apoyarse en los procesos de participación para excusar pronunciamientos o relegar al futuro la toma de decisiones que están reservadas a los poderes públicos, sin delegación posible. Es el caso de la Administración que constituye comités informales o mesas especiales de participación, orientadas a que sus conclusiones puedan utilizarse para justificar decisiones políticas que, sin mostrarse de frente invocando su propia legitimidad, se presentan escudadas en el presunto aval de los comités representativos. Se trata sin duda de una práctica indeseable que no sólo no obedece al verdadero espíritu de la participación pública sino que la degrada y pervierte.
Podrían señalarse otros casos de utilización torcida de los mecanismos participativos. No es lugar para entrar en ello con detalle, pero debe advertirse que este instrumento, acertadamente potenciado por la DMA y muy deseable en su correcto alcance, puede dar lugar a disfuncionalidades que lo conviertan más en mecanismo al servicio de los intereses propios que en procedimiento para hacer emerger los deseos de la colectividad.
VII. SITUACIÓN Y TENDENCIAS PREVISIBLES
Ante un panorama tan complejo como el presentado, es difícil aventurar el futuro. No obstante se observan algunas señales que permiten intuir lo que puede suceder próximamente.
Así, en el ámbito del pensamiento comunitario sobre el agua se han producido algunos acontecimientos destacables que pueden suponer una inflexión a no muy largo plazo.
Uno de ellos es la aprobación en octubre de 2007 de la Directiva 2007/60/CE (LA LEY 11017/2007), de inundaciones. Según la Agencia Europea de Medioambiente, en el período 1998-2002 las inundaciones representaron el 43% de todas las catástrofes que se produjeron en Europa, con 100 episodios significativos, 700 muertos, 500.000 personas desplazadas, y 25.000 millones de euros tan sólo en bienes asegurados. Sólo en el año 2002 hubo 15 inundaciones graves en Europa, que afectaron a más de un millón de personas. Todo ello contribuyó, sin duda, al impulso político y aprobación final de esta nueva Directiva, de la que llama la atención que pone de manifiesto por vez primera, y de forma expresa, el carácter no integral de la DMA, centrada en la calidad ecológica. Como se señala, la reducción del riesgo de inundación no es uno de los objetivos principales de esa Directiva, que tampoco tiene en cuenta los futuros cambios del riesgo de inundación que se derivarán del cambio climático. Es la reacción a un fenómeno experimentado con crudeza por media Europa pocos años después de la aprobación de la DMA, y que, según la propia Comisión, presenta un riesgo y unos daños económicos relacionados que se agravarán durante los próximos decenios.
Otro elemento muy reciente y significativo es la Comunicación sobre Afrontar el reto de la escasez de agua y la sequía en la UE. Este texto advierte de los posibles problemas cuantitativos, cada vez mayores y afectando a territorios más extensos. Como en el caso de las inundaciones, es la sequía de 2003 la que dispara las alarmas: resultaron afectados más de 100 millones de personas y un tercio del territorio de la Unión Europea. La Comisión llega a afirmar que las últimas tendencias muestran un avance significativo de la sequía y la escasez de agua en toda Europa. Y plantea entre los desafíos avanzar en la plena aplicación de la DMA, especialmente en lo relativo a los aspectos económicos, promover el ahorro y la eficiencia y, agotadas estas opciones, aumentar los recursos hídricos ejecutando nuevas infraestructuras de suministro de agua.
En definitiva, tras la explicable euforia inicial de 2000, y con origen en las graves inundaciones y sequías de los últimos años, las instituciones comunitarias parecen estar ampliando su perspectiva sobre el agua hacia fórmulas más integradas, donde los aspectos cuantitativos habrían de ser explícitamente abordados tal y como sucede en España y otros países desde hace mucho tiempo. Acaso la revisión de la DMA, que debe llevarse a cabo en 2019, sea el momento para esta reconsideración.
La norma española no es superior a la DMA, pero dispone de un verdadero marco general, de alcance mucho más extenso, donde los aspectos de la DMA, centrados en la calidad ecológica del agua y sus instrumentos y mecanismos de apoyo, pueden encajarse de manera natural, sin forzamiento intelectual alguno.
VIII. CONCLUSIÓN
La DMA, norma fundamental para avanzar en la mejora del buen estado de las aguas en los países de la Unión Europea, ha sido objeto en España de mitificaciones y malinterpretaciones varias que, ajenas al verdadero sentido y alcance de la norma, es necesario superar.
Se requiere despojar a la DMA de estos ropajes impostados y reubicarla, con su verdadero alcance, en el importante lugar que debe ocupar, dentro del contexto de la compleja y extensa regulación general del agua en España. Se requiere asimismo avanzar, en el ámbito comunitario, hacia visiones cada vez más integradoras de los recursos hídricos, en las que a la calidad ecológica se sumen consideraciones cuantitativas de los recursos, de importancia determinante en los países mediterráneos. Este habría de ser el curso de acción en el próximo futuro.