Segundo.- El
motivo primero
por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, y, en última instancia, por violación del principio
in dubio pro reo
.
En la argumentación se reiteran las mismas cuestiones alegadas en la instancia: que se reconoce la ablación del clítoris de su hija, pero que la misma no fue practicada en España ni por tanto intervinieron los recurrentes, que fue practicada en Gambia, en el país de origen antes de que la menor viniese a España en compañía de su madre, la también recurrente Sara.
Se cuestiona la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia que consistió en el resultado de dos informes médicos que tuvo la menor, el primero el 20 de Noviembre de 2009 --la menor entró en España el 4 de Septiembre del mismo año--, en la que se le efectuó una revisión completa en el Centro de Salud cuando la menor tenía seis meses, dicha revisión fue realizada por la pediatra dentro del programa «Niño Sano». Se le efectuó un examen detallado que incluía la exploración de los genitales, haciendo notar en su informe la doctora: «Genitales externos normal», lo que ratificó en el Plenario. Asimismo el Tribunal se refirió al informe pericial del Dr. Rafael que la ablación del clítoris en bebés es fácilmente apreciable con solo examinar los genitales, y enlazado con ello que cuando en el nuevo reconocimiento de la menor llevado a cabo el 25 de Mayo de 2010, la Dra. Judit hizo constar en su informe que obra en las actuaciones que carecía de clítoris porque le había sido extirpado, presentando una cicatriz acreditativa de la ablación que podía situarse meses atrás, sin concretar fecha.
Todo juicio es un decir y un contradecir, es decir se desarrolla en la dialéctica de versiones contrapuestas. En el caso de autos la prueba de descargo ofrecida por los recurrentes también fue valorada por el Tribunal de instancia que la rechazó. Dicha prueba estaba constituida por la declaración de los propios recurrentes que alegaron que dicha ablación fue efectuada en Gambia, antes de venir la menor a España, y enlazado con ello, alegaron que la doctora pediatra que efectuó el primer análisis pudo no apreciar la ablación.
El Tribunal sentenciador valoró toda la prueba y justifica su juicio de certeza en el sentido expresado en el fallo de forma razonable y razonada, como se acredita con la lectura de los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia.
Hay que recordar que no es misión de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal (el sentenciador) justificó su decisión, en este caso condenatoria, y en este sentido, verificamos que la conclusión se ajusta perfectamente a los parámetros de racionalidad y de motivación exigibles.
Esta Sala ha visionado el vídeo que contiene el desarrollo de la Vista, y en concreto, las declaraciones de los profesionales de medicina que le efectuaron diversos reconocimientos a la pequeña Raquel a raíz de su llegada, junto con su madre, desde Gambia para reunirse en España con el marido y padre --respectivamente-- que ya llevaba viviendo en España más de 10 años estando perfectamente integrado en la sociedad española.
La doctora Isabel, le efectuó a la niña una revisión dentro del programa «niño sano», el día 25 de Mayo de 2010, se trata de una revisión integral que abarca el examen de los genitales y protocolizada, y en ella observó la ausencia del clítoris, tratándose de una herida cicatrizada, no era una «lesión aguda» por lo que no podía datar la fecha de la mutilación.
Asimismo manifestó que al observar tal anomalía avisó a la pediatra del centro, ya que ella no tenía tal titulación.
La pediatra del centro de [001], Dra. Judit coincidió con su diagnóstico de que a la niña se le había extirpado el clítoris, como ella misma declaró en el Plenario. Observó la ausencia de clítoris. No hay ninguna dificultad en diagnosticar la ausencia de clítoris para un especialista.
Por su parte la Dra. Esther, también pediatra del Centro de Salud de [001] declaró en el Plenario que a la niña le efectuó una primera exploración ligera el 7 de Septiembre de 2009 por razón de que la niña no estaba vacunada de nada y había que vacunarla. Hay que recordar que fue el 4 de Septiembre --tres días antes-- habían --madre e hija-- venido a España. En relación a esta primera visita, reitera que la llevó a cabo el 7 de Septiembre pero en el historial se «coló» informáticamente en otra fecha.
Posteriormente le efectuó otra revisión, esta ya completa, protocolizada y dentro del programa «niño sano». Dicha revisión tuvo lugar el 20 de Noviembre de 2009 y en la revisión de los genitales observó, y así lo hizo constar, que los genitales externos eran normales, aclarando a preguntas que se le hicieron que de carecer de clítoris lo habría observado y habría actuado en consecuencia. Reiteró que no pudo haber error en relación a la observación de que los genitales eran normales.
Por su parte la Dra. Ana ratificó el informe que le hizo a la niña el 21 de Junio de 2010, verificando la ausencia del clítoris por su extirpación total que no pudo ser por accidente, mutilación que debió haberse llevado a cabo unos pocos meses antes sin concretar, habiendo explicado al Tribunal las consecuencias de tal mutilación para la niña en su vida posterior, adjuntando las fotos a su informe concluyendo su informe respondiendo a preguntas del Presidente del Tribunal que a ningún especialista médico se le podía pasar en el marco de una exploración del niño integral, observar la ausencia del clítoris.
No existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia, y por otra parte, verificado el cumplimiento del deber de motivación del Tribunal sentenciador, así como la razonabilidad de sus conclusiones, solo cabe concluir con la declaración de que no existió la violación del derecho a la presunción de inocencia.
En relación al principio
in dubio pro reo
hay que recordar que tal principio en su conexión con el derecho a la presunción de inocencia tiene el valor de una norma de interpretación y de valoración de la prueba para el Tribunal sentenciador, de suerte que cuando a la vista de la prueba de cargo y de descargo el Tribunal no puede alcanzar un juicio de certeza en un contenido condenatorio más allá de toda duda razonable, debe de optar por la tesis absolutoria o más beneficiosa para el imputado lo que supone que tal norma de interpretación y valoración probatoria se quebranta cuando el Tribunal sentenciador, constándole las dudas opta por la tesis más perjudicial.
En este sentido, el Tribunal sentenciador no ha patentizado ninguna duda sobre la autoría de los recurrentes en el hecho enjuiciado, por lo que en tal sentido no ha habido lesión de tal principio.
Ahora bien en sede casacional, el control que debe efectuar esta Sala, en relación al indicado principio es si el Tribunal sentenciador hizo bien en no dudar, a la vista de la contundencia y suficiencia de la prueba de cargo que supuso el decaimiento de la presunción de inocencia, o por el contrario, si el Tribunal no dudó pero debió dudar por la endeblez de dicha prueba de cargo, pues la prueba de cargo debe ser suficiente, es decir tener la consistencia necesaria para alcanzar el canon ya dicho de certeza más allá de toda duda. --SSTS 1317/2009; 855/2010; 591/2011 ó 956/2011, entre otras--.
Así centrado el debate verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia, no dudó e hizo bien en no dudar por la seriedad y contundencia de las informaciones incriminatorias valoradas, al no existir duda de que la niña, en el reconocimiento llevado a cabo el 20 de Noviembre de 2009 tenía sus órganos genitales normales, y el posterior reconocimiento de 25 de Mayo de 2010 acreditó que carecía de clítoris por habérsele extirpado tiempo anterior, unos meses sin mayor concreción, datos objetivados por los informes médicos practicados que fueron ratificados y sometidos a contradicción al haber comparecido los doctores concernidos al Plenario, como ya se ha dicho. En tal sentido, se está ante una certeza que alcanza el axiomático canon de
«certeza más allá de toda duda razonable»
.
Procede la desestimación del motivo.
Tercero.- El
motivo segundo
, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECrim. denuncia la inaplicación del error de prohibición del art. 14 respecto de Jesús, el padre de la niña. Hay que recordar que la madre, Sara se le apreció el error vencible.
Mantiene el recurrente que la mutilación de los genitales de las mujeres es una práctica ancestral de más de tres mil años en su país y que no busca menoscabar la integridad física de las mujeres sino cumplir con una costumbre que facilita la integración de la niña en su comunidad.
Debemos recordar que se produce el error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente, --STS 336/2009 de 2 de Abril--. El error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente con la consecuencia de excluir la responsabilidad penal. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Solo en casos de que el error de prohibición sea vencible, cabrá una responsabilidad penal adecuada como prevé el art. 14 del CP.
Sin duda uno de los factores más acusados de la sociedad actual, también de la española, es el
alto grado de interculturalidad
que presenta como consecuencia de las fuertes corrientes migratorias a países de más alto nivel de vida motivadas por el deseo de mejorar la vida de aquellos naturales de países empobrecidos. Es un viaje desde la desesperanza a la esperanza. Tales grupos proceden de otras culturas y tienen ritos y prácticas muy diferentes a los de los países de acogida. Tanto el recurrente como la propia sentencia se refiere a esta situación en referencia a la ablación del clítoris al afirmar que es una práctica cultural de su país de origen. Ello
no
puede ser excusa para elaborar una teoría del
«error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto»,
porque
el
respeto a las tradiciones y a las culturas tiene como límite infranqueable el respeto a los derechos humanos que actúan como mínimo común denominador exigible en todas las culturas, tradiciones y religiones
.
La ablación del clítoris no es cultura, es mutilación y discriminación femenina
. A tal efecto, debemos recordar la Exposición de Motivos de la
L.O. 3/2005 de 8 de Julio
que acordó perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina:
«....La mutilación genital femenina constituye un grave atentado contra los derechos humanos, es un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su integridad como personas. La mutilación de los órganos genitales de las niñas y las jóvenes debe considerarse un trato «inhumano y degradante» incluido, junto a la tortura, en las prohibiciones del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos....».
En el caso de autos, el recurrente Jesús llevaba a la sazón
viviendo en España 10 años,
estaba totalmente integrado en la cultura española y conocía --y así lo reconoció en su declaración en sede judicial obrante al folio 40 de la instrucción--
«...que todo el mundo sabe que eso no se puede hacer en España...».
El propio
factum
así lo tiene declarado.
Rechazada la tesis de que la ablación se efectuó por los abuelos en Gambia, y declarado que tuvo lugar en España,
la tesis del error de prohibición en el recurrente no puede ser admitida en modo alguno
.
Hay que recordar, que la sentencia de instancia en relación a la madre de Raquel, le apreció el error de prohibición, vencible, al tener en cuenta su situación, cualitativamente diferente a la de su esposo, como se justifica en la parte final del f.jdco. segundo de la sentencia de instancia.
Procede la desestimación del motivo.