I. LA NECESIDAD DE REFORMULAR EL CONCEPTO DE DOCUMENTO
La aparición de las nuevas tecnologías de comunicación e información (TIC) ha comportado la aparición de nuevas fuentes de prueba —las denominadas evidencias electrónicas—, como pueden ser, a título de ejemplo, una página web, un correo electrónico, una base de datos o una contabilidad en programa Excel, cuya aportación es cada vez más frecuente en los procesos judiciales y cuya admisibilidad, superada una fase inicial de recelo, viene siendo también cada vez más frecuente en los tribunales.
El Derecho Probatorio cuestiona si podemos seguir manteniendo un concepto dogmático de documento —apegado a la escritura y al soporte papel—, debemos reformular el concepto de documento —dando cabida a las nuevas evidencias electrónicas— o simplemente debemos crear ex novo de medios de prueba las denominadas pruebas electrónicas.
La L 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) optó por no forzar el concepto tradicional de documento, basado en soporte papel y la escritura, e introdujo, como prueba autónoma y sin precedentes, la prueba «por medios e instrumentos» en el apartado segundo del art. 299, que literalmente dispone: «También se admitirán, conforme a lo dispuesto en la Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas relevantes para el proceso».
Transcurridos más de diez años de vigencia de la LEC (LA LEY 58/2000), y a la vista de la constante proliferación de nuevas evidencias electrónicas, nos cuestionamos si debemos mantener la opción legislativa o es necesario reformular —también a nivel legal— el concepto de documento.
II. LA NOCIÓN DE DOCUMENTO
1. Las diversas nociones doctrinales de documento
A diferencia de otros medios de prueba, cuyo concepto es relativamente pacífico, existe «incertidumbre doctrinal»? (1) con respecto del documento, pudiéndose distinguir, en el ámbito procesal, tres orientaciones doctrinales, según el acento se sitúe en la movilidad (concepción amplia), en la escritura (concepción estricta) o en la función representativa (concepción intermedia) del documento.
Esta incertidumbre se agrava por la doble regulación de la prueba documental, en la LEC (LA LEY 58/2000) y en el Código Civil (en adelante CC), y por el hecho que la doctrina civilista suele tener un concepto de documento distinto —normalmente más estricto, constreñido al solo escrito en el cual se ha fijado un pensamiento a través de palabras— que el de la doctrina procesalista? (2) .
En una concepción amplia el documento es cualquier objeto físico mueble susceptible de ser llevado a presencia judicial. Representada por GUASP, para quien el documento es «aquel medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su índole, ser llevado a la presencia del Juez para su posible incorporación a los autos»? (3) , esto es, «cualquier objeto con función probatoria que puede ser llevado a presencia del Juez»? (4) .
Este autor parte de la existencia de una prueba que llama real, en la que un objeto físico sirve como instrumento para convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Sostiene que la esencia del concepto de documento no radica en su función representativa, que pone en tela de juicio, ni tampoco su carácter escrito, sino en su movilidad y en su tratamiento procesal para la aportación al proceso.
GUASP incluye dentro del concepto de documentos aquellos objetos que no tienen una función representativa (un tejido o un papel sin escritura) y distingue los documentos —objeto que es susceptible de ser llevado a presencia judicial para su incorporación al proceso— de los monumentos —objeto cuyo examen se realiza mediante el traslado del juez al lugar donde se encuentra, por tratarse de un inmueble—. Se trata, en todo caso, de un concepto amplio de documento, que no presupone la escritura.
En sentido opuesto, una concepción estricta circunscribe el concepto de documento a todo objeto escrito, con independencia del soporte material y del lenguaje gráfico expresado. Representada por GÓMEZ ORBANEJA, para quien documento es «la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales», puesto que «cuando la LEC y el CC (LA LEY 58/2000) hablan de documentos, entienden por tales los escritos»? (5) .
La identificación entre documento y escrito, como explica DEVIS ECHANDÍA, «es consecuencia de que el CC (LA LEY 58/2000) de Napoleón y los que en éste se basan, se refieren únicamente a éstos últimos (instrumentos o escritos), distinguiéndolos en instrumentos públicos y privados»? (6) . En esta construcción dogmática, el soporte puede ser papel, pero también puede ser un trozo de tela, de metal, de madera, de piedra o de cualquier sustancia. Y el lenguaje debe ser escrito, bien por signos usuales, o bien por signos convencionales.
Dentro de esta concepción estricta, algunos autores mantienen posiciones más matizadas y otros más restrictivas. Más matizadamente PRIETO CASTRO distingue entre una noción estricta de documento, que comporta la escritura y es la que regula el Derecho positivo, y una noción más amplia en que la que engloba todo material que encierre una representación de un pensamiento «aunque no sea por escrito» (7) . Y más restrictivamente CORTÉS DOMÍNGUEZ restringe el concepto de documento, al exigir no solamente como presupuesto la escritura, sino también el soporte papel, pues «documento es sólo y exclusivamente la representación de un pensamiento escrito en papel» y «cualquier otra manifestación de pensamiento escrita en materia distinta del papel no puede ser objeto de prueba por documentos», siéndolo en todo caso de reconocimiento judicial? (8) .
Una tercera concepción intermedia y mayoritaria considera como documento todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso. Esta teoría pone el acento más en la representación que en la grafía. La representación puede obtenerse bien mediante el sistema tradicional de la escritura, o bien mediante otros sistemas más modernos, como pueden ser los instrumentos de reproducción de la imagen y del sonido, pues ya CARNELUTTI, desde principios del siglo pasado, había aceptado el documento fotográfico, fonográfico y cinematográfico. Desarrollada esta teoría por CARNELUTTI? (9) , fue seguida por DEVIS ECHANDÍA? (10) y en España, entre otros, por SERRA DOMÍNGUEZ? (11) , RAMOS MÉNDEZ? (12) y MONTÓN REDONDO. Este último autor afirma que documento es «todo aquello capaz de incorporar datos que cualquiera puede obtener, no solo por la lectura sino también por el visionado a la audición»? (13) .
Dogmáticamente el concepto de documento permite incluir los objetos que se recogen en cualquier soporte, incluso los distintos del papel, y en cualquier grafía, incluso la no escrita, en línea con lo previsto en el Código Penal, conforme al cual documento es «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria» (art. 26 CP (LA LEY 3996/1995)). La ampliación conceptual del término documento, ya existente desde hace años en otros países —p. ej., art. 2.712 Código Civil italiano en relación con art. 261 Código Procedimiento Civil—, ha sido posible en España merced a la evolución jurisprudencial que ha dado cabida a documentos no escritos? (14) .
Ante la dificultad de ofrecer una noción unitaria de documento, la doctrina procesalista ha enumerado los elementos que integran la noción de documento, incluyendo el soporte, el contenido, el autor y discutiéndose si la fecha y la firma son requisitos de existencia o de eficacia probatoria. Resumidamente, podemos decir: a) el soporte, también identificado como la «cosa» u «objeto material» lo constituye una cosa mueble susceptible de ser llevada a presencia judicial, excluyéndose los inmuebles; b) el contenido es el acto documentado, y se entiende que puede representarse un hecho mediante la escritura —en cualquiera de sus variantes, manuscrita, mecanografiada, impresa y taquigrafiada— y también puede representarse un hecho mediante medios reproductivos —también en cualquiera de sus variantes, fotos, planos, películas, cintas de vídeo, disquetes informáticos, etc.—; c) autor del documento, que como expresara CARNELUTTI, no es quien materialmente lo crea, sino a quien jurídicamente se le atribuye su formación? (15) ; d) la firma, cuya ausencia no afecta a la existencia del documento, sino a su eficacia probatoria, admitiéndose que puedan surtir efectos probatorios los documentos no firmados y reconocidos por su autor, y e) la fecha que, al igual que la firma, no es requisito de existencia, sino de eficacia probatoria.
2. El concepto de documento en la jurisprudencia
La jurisprudencia, atenta a los avances de las TIC y previsora —cuando no anticipadora— de futuras reformas legislativas, ha desligado el concepto de documento de su forma de presentación, entendiendo que, a efectos dogmáticos, lo fundamental no es el tipo de soporte —tradicionalmente apegado al papel—, sino la voluntad de dotar de perpetuación al pensamiento y la declaración de voluntad, cualquiera que sea el soporte —papel, audiovisual o informático— en que se recoja esa declaración de conocimiento o voluntad.
En la evolución jurisprudencial del concepto de documento se distinguen tres fases: 1.ª) fase restrictiva; 2.ª) fase de transición, y 3.ª) fase de aceptación? (16) .
En una primera fase se niega la eficacia al documento no escrito. Se funda en el doble argumento de que las leyes procesales (LEC 1881 (LA LEY 1/1881)) y sustantivas (CC (LA LEY 58/2000)) solo preveían como medios de prueba los documentos escritos y que la enumeración de medios de prueba era cerrada, por lo que sin desconocer la existencia de objetos no escritos, éstos no podían tener cabida, como medios de prueba, en la ley. Siguiendo la concepción dogmática más tradicional se equipara el documento con el escrito, entendido como «un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje».
La STS de 30 de noviembre de 1981 (LA LEY 12998-JF/0000)? (17) no admite que puedan aportarse como medio de prueba unas cintas magnetofónicas debido a la dificultad de comprobar la autenticidad de la grabación. Fundamenta la negativa en el carácter cerrado de los medios de prueba de los entonces vigentes 578 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) y 1215 CC (LA LEY 58/2000). Con todo en esta sentencia ya se deja constancia de la existencia de otros objetos, no escritos, que pueden asimilarse al documento. En la parte que interesa, la citada sentencia dispone literalmente:
«..., y siendo los siete medios de prueba que enumera el mencionado art. 578 así como los del art. 1215 del C. Civ. (LA LEY 1/1889), y no otros, los que pueden emplearse, la cuestión estriba en determinar si la grabación en cinta magnetofónica que la recurrente pretende se le admita tiene la consideración de documento, y ha de tenerse en cuenta que si bien es cierto que tradicionalmente el concepto de documento se ha venido identificando como un "escrito", o sea, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje, y que la inmensa mayoría de los documentos que se aportan a un proceso son "escritos", ello no es óbice para que existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición, puedan hacer prueba fidedigna como aquéllos y que, por analogía, puedan equipararse a los mismos, mas por lo que respecta a las cintas magnetofónicas no puede decirse tengan igual virtualidad dada la dificultad de comprobar su autenticidad de la grabación, de lo que deriva que los juzgadores de instancia, al denegar la admisión de este instrumento como medio de prueba no quebrantaron ninguna de las formalidades del proceso, ni se infringió, por tanto, el art. 578 LEC (LA LEY 58/2000), ya que aquél no puede estimarse comprendido entre los medios de prueba que dicho precepto tiene establecidos y, por tanto, no es legalmente admisible, lo que obliga a desestimar el motivo.»
Esta sentencia fue calificada como paradigmática de la ruptura entra la realidad y nuestros órganos judiciales? (18) . A partir de su lectura, SANCHÍS CRESPO deduce tres conclusiones: 1.ª) La enumeración de los medios de prueba es exhaustiva en la ley. 2.ª) Las cintas magnetofónicas no están incluidas en las enumeraciones legales de prueba y solo podrían ser consideradas medios probatorios por analogía con los documentos. 3.ª) La analogía no es posible entre documentos y cintas, no porque estas últimas sean no escritas, sino porque son fácilmente manipulables, por lo que es difícil comprobar la autenticidad de la grabación? (19) .
En una segunda fase se acepta el valor probatorio de los documentos no escritos, siempre que vengan adverados por otros medios de prueba. Se fundamenta en la constatación de la existencia de avances técnicos que se traducen en nuevas fuentes de prueba, como pueden ser las cintas magnéticas, los vídeos y demás sistemas reproductivos, en el reconocimiento de tales medios de prueba en algunos países de nuestro entorno (p. ej., Italia), en la labor jurisprudencial de adecuar el derecho vigente a la realidad social de nuestro tiempo y en la inexistencia de una prohibición expresa en la LEC (LA LEY 58/2000) o en el Código Civil.
En el ámbito civil, la STS de 30 de noviembre de 1992 (LA LEY 12873/1992) admite la validez de un vídeo como medio de prueba, si bien condiciona su eficacia probatoria a la certificación de autenticidad, veracidad y fidelidad del mismo y, en la parte que interesa, razona:
«Efectivamente los medios probatorios documentales aparecen regulados en los arts. 1216 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 596 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Se suele equiparar documento a escritura, art. 1223 (LA LEY 1/1889) y 1224 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y no se preveen las aportaciones probatorias derivadas de los importantes avances y descubrimientos técnicos de estos tiempos, como sucede con las cintas magnéticas, vídeos y cualquier otro medio de reproducción hablada o representación visual del pensamiento humano, contrario a lo que sucede en el Código Civil italiano, cuyo art. 2712 (Sección Cuarta, Título Segundo, Libro Sexto), en relación al precepto 261 del Código de Procedimiento Civil, sí recoge tales instrumentos de prueba, tanto en forma general como específica.
La falta de atención de nuestros legisladores a estos estados de progreso científico no significa que la Jurisprudencia permanezca estática y pasiva, en razón a labor de hacer el Derecho más próximo y útil a los hombres por su adecuación a la realidad histórico social presente y complementación del Ordenamiento Jurídico (arts. 1 (LA LEY 1/1889)-6.º (LA LEY 1/1889) y 3 del Código Civil). No se da prohibición expresa de utilización de esta clase de medios probatorios y los arts. 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 1215 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no han de reputarse herméticamente cerrados al efecto, en cuanto aquéllos reflejan más que propiamente expresan los pensamientos humanos. En todo caso su utilización probatoria exige siempre la necesaria y precisa adveración y certificación de autenticidad, veracidad y fidelidad que encuentra cauce procesal adecuado mediante el reconocimiento judicial, sometido a las reglas de procedimiento y valoración previstas. En esta línea aperturista es significativa la antigua S 25-5-1945 que reconoció valor probatorio a reproducciones fotográficas, al no presentar en pugna con la ley y concretamente con el precepto procesal 504, estableciendo la resolución los requisitos para lograr eficacia»? (20) .
En el ámbito penal, y con anterioridad a la reforma de 1995 —cuyo art. 26 introdujo una noción amplia de documento—, la STS de 19 de abril de 1991, (LA LEY 10197/1991) a propósito de una estafa mercantil, abogaba por superar un concepto del documento ceñido a la escritura, postulando «un concepto material de documento», y razonaba:
«El concepto de documento, actualmente, no puede reservarse y ceñirse en exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad; una grabación de vídeo, o cinematográfica, un disco o una cinta magnetofónica, los disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y acreditamentos, con vocación probatoria, pueden ser susceptibles de manipulaciones falsarias al igual que el documento escrito. Una inspiración ampliatoria late en el art. 560 CP (LA LEY 3996/1995) al aludir, diferenciadamente, a «papeles o documentos». En el propio campo de la Administración Pública se extiende el uso de nuevas técnicas en la llevanza de los Registros. Se impone un concepto material de documento, en racional y fundada homologación de los más adelantados y funcionales medios con los sistemas tradicionales imperantes hasta ahora»? (21) .
Y en el ámbito civil, la STS de 3 de julio de 1989 califica como documento privado unas fotografías que reflejan el estado de un edificio en régimen de propiedad horizontal y que son aportadas con el propósito de acreditar unas obras inconsentidas? (22) .
En una tercera fase se acepta el documento no escrito como modalidad singular de prueba documental. Se admite un concepto amplio de documento, en el que se prescinde del soporte papel como elemento identificativo y se acentúa su carácter de objeto representativo de un hecho de interés para el proceso.
En el ámbito contencioso-administrativo, la STS de 3 de noviembre de 1997 reconoce un concepto amplio de documento, que incluye los documentos electrónicos. Se razona que la noción de documento no puede limitarse al papel, como soporte, ni a la escritura, como unidad de significación, de forma que el ordenador y los ficheros que almacenan la información constituyen una nueva forma de entender la materialidad de los títulos valores y, en especial, de los documentos mercantiles. En su fundamento jurídico décimo se argumenta:
«Estamos asistiendo, en cierto modo, en algunas facetas de la vida, incluso jurídica, al ocaso de la civilización del papel, de la firma manuscrita y del monopolio de la escritura sobre la realidad documental. El documento, como objeto corporal que refleja una realidad fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse, ya, en exclusiva, con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad de significación. El ordenador y los ficheros que en él se almacenan constituyen, hoy día, una nueva forma de entender la materialidad de los títulos valores y, en especial, de los documentos mercantiles»? (23) .
En el ámbito penal, la STS de 2 de diciembre de 2000 (LA LEY 1363/2001), a propósito de una estafa mercantil, razona que el concepto de documento admite los plasmados en escrito, y aquellos otros que pueden ser asimilados, entre los que enumera, a modo ejemplificativo, un ordenador, un vídeo, una película. Su razonamiento literal es el siguiente:
«Si bien es cierto que ese concepto de documento ha sido clarificado en el artículo 26 del vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) no lo es menos que durante la vigencia del anterior también se consideró que los soportes informáticos podrían ser objeto de falsedad penal, y así tenemos que la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1997, que se apoya a su vez en las sentencias de 3 de junio y 11 de octubre de 1994, nos indica que ha de entenderse por documentos a esos efectos, no sólo el escrito plasmado en papel según el criterio tradicional, sino también todo aquello que se le puede asimilar, por ejemplo, un disquette, un documento de ordenador, un video, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo»? (24) .
Resoluciones judiciales recientes se pronuncian a favor de un concepto amplio de documento en el que lo esencial es la transmisión de información y lo secundario el soporte en que se recoge. Incluso alguna resolución destaca las ventajas del documento no escrito sobre el documento escrito, como la STS de 4 de noviembre de 2009 (LA LEY 226669/2009), que literalmente, y en la parte que interesa, afirma:
«El soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación y la información. Cualquier sistema que permita elaborar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las "neuronas tecnológicas", de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito»? (25) .
De la evolución jurisprudencial descrita, y con SANCHÍS CRESPO, entendemos por documentos «todos aquellos objetos en los que a través de la vista, el oído o el tacto, pueda percibirse una manifestación de la voluntad o revelen a simple vista la existencia de un dato de interés para el proceso»? (26) .
3. El concepto de documento en la Ley de Enjuiciamiento Civil
El art. 578 (LA LEY 1/1881). 3.ª LEC 1881 aludía, literalmente, a «los documentos privados y la correspondencia», lo que significaba implícitamente que el documento privado debía revestir forma escrita y estaba relacionado con la correspondencia. En la Exposición de Motivos de la vigente LEC (LA LEY 58/2000) se anticipa que: «No habrá de forzarse la noción de prueba documental [...] y no es de excluir, sino que la ley lo prevé, la utilización de nuevos instrumentos probatorios, como soportes, hoy no convencionales, de datos, cifras y cuentas, a los que, en definitiva, haya de otorgárseles una consideración análoga a la de las prueba documentales» (párrafo 13.ª, epígrafe XI). Esto es, no son documentos, pero sí tienen tratamiento procesal similar.
La LEC (LA LEY 58/2000), en coherencia con el anunciado propósito de «no forzar la noción de prueba documental» (Exposición de Motivos) y siguiendo el precedente de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), opta por un concepto estricto de documento, que presupone el soporte papel y la escritura. Varios son los argumentos que corroboran esta afirmación:
1.º) La regulación de la aportación de documentos (arts. 265 y ss. LEC (LA LEY 58/2000)), pues al aludir a los medios de la reproducción de la imagen y del sonido y de los soportes informáticos, se hace de ellos una mención aparte y sin considerarlos documentos. La propia rúbrica del art. 265 LEC (LA LEY 58/2000) alude a los «documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto»? (27) .
El art. 265.1, en su apartado primero, alude a «los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial efectiva», en expresión que la doctrina identifica como referencia a los denominados documentos materiales, entendidos como aquellos documentos fundamentales que sirven de base a la pretensión ejercitada y generan la causa de pedir [SSTS de 10 de noviembre de 2003? (28) y 10 de diciembre de 1996? (29) ]. Y el mismo art. 265.1, en su apartado segundo, regula «los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes», expresión con la que se alude a los medios audiovisuales y los instrumentos informáticos (arts. 382 (LA LEY 58/2000) a 384 LEC (LA LEY 58/2000)).
2.º) La regulación de la presentación de copias (arts. 273 (LA LEY 58/2000) a 280 LEC (LA LEY 58/2000)) alude siempre a los escritos y documentos, nunca a las copias de los medios de reproducción de la imagen y del sonido o de los soportes informáticos.
El propio Capítulo IV «(De las copias de los escritos y documentos y su traslado) del Libro II (De los procesos declarativos) alude textualmente a las copias de los escritos y de modo significativo los artículos 382 a 384 no hacen ninguna alusión a las copias de los documentos electrónicos, sino únicamente a la facultad de la parte aportante de facilitar una «transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte que se trate» (art. 382.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
La omisión de cualquier referencia al traslado de copias de documentos electrónicos en la versión inicial de la LEC (LA LEY 58/2000) ha sido parcialmente superada por la L 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que ha incluido un segundo párrafo en el art. 276.2, del tenor literal siguiente: «Cuando se utilicen los medios técnicos a que se refieren los apartados 5 y 6 del art. 135 de esta Ley, el traslado de copias se hará de forma simultánea a la presentación telemática del escrito y documento que se trate y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de la presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la Ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente».
3.º) La enumeración de los medios de prueba en el art. 299 LEC (LA LEY 58/2000), que en su apartado primero incluye los documentos y en su apartado segundo regula, de modo independiente —«y con cierto aire de secundariedad», en gráfica expresión de MONTON REDONDO? (30) —, los medios de reproducción de la imagen y del sonido y los soportes informáticos.
El apartado segundo del art. 299 LEC (LA LEY 58/2000), en coherencia con el anunciado propósito de no introducir cambios con respecto a una legislación centenaria —y en este punto obsoleta— regula los «nuevos medios de prueba» o «modernos medios de prueba», distinguiendo: a) los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen relevantes para el proceso, y b) los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase relevantes para el proceso.
Previamente el apartado primero del art. 299 LEC (LA LEY 58/2000), en coherencia con la tradición jurídica española y sus precedentes arts. 578 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) y 1215 CC (LA LEY 1/1889), ya se ha encargado de recoger un listado de los medios de prueba —interrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos— de «los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio».
La simple lectura del art. 299 LEC (LA LEY 58/2000) puede dar a entender que en su apartado primero —en el que se encuentran documentos públicos y privados— se incluyen los verdaderos y genuinos medios de prueba, mientras que en su apartado segundo —en el que se encuentran los medios audiovisuales y los instrumentos informáticos— son medios de prueba agregados que el legislador no puede ignorar, atendido el avance de la técnica, pero que no merecen ser catalogados entre los genuinos.
4.º) Los arts. 317 a 323 (documentos públicos), 324 a 327 (documentos privados) y 328 a 334 (disposiciones comunes) regulan el régimen jurídico de las distintas clases de documentos y sus aspectos comunes, y entienden que se trata de escritos? (31) .
Hay que reconocer, eso sí, que la legislación extraprocesal, como la L 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de firma electrónica, ha permitido la introducción de alguna referencia al documento electrónico [art. 326.3.º LEC (LA LEY 58/2000) (32) ] que no se incluía en la versión original de la LEC 2000 (LA LEY 58/2000).
Únicamente se aparta de la exigencia de la escritura el art. 333 LEC (LA LEY 58/2000), rubricado «extracción de copias de documentos que no sean escritos», en alusión a «los dibujos, fotografías, croquis, planos, y otros documentos que no incorporen predominantemente textos escritos».
De los anteriores argumentos se deduce que, a efectos de prueba civil, el documento requiere el doble requisito de la expresión escrita de un acto o pensamiento humano y del soporte que pueda llevarse al tribunal para ser unido a los autos? (33) . Se han definido como documentos aquellos que «su aportación vendrá al proceso por medio de un soporte mueble, generalmente papel, de carácter autónomo y fácilmente manejable y trasladable, que incorpora escritura en forma de palabras o cifras, y cuyo contenido y significado se puede entender y visualizar de forma inmediata»? (34) .
Los medios de reproducción de la imagen y del sonido y la prueba por soportes informáticos se consideran un medio de prueba autónomo, distinto de los documentos, como se desprende de su enumeración aparte en el listado del art. 299 LEC (LA LEY 58/2000) y de su regulación autónoma (sección 8.ª, dentro del Capítulo VI —«De los medios de prueba y las presunciones»— del Título I del Libro II, arts. 382 (LA LEY 58/2000) a 384 LEC (LA LEY 58/2000)), siquiera en muchos aspectos su regulación es muy similar (así, por ejemplo, se impone también el deber de aportación inicial —art. 265.1.2.º LEC (LA LEY 58/2000)—). Todo ello en coherencia con lo previsto en la Exposición de Motivos de la LEC (LA LEY 58/2000) que prevé la regulación de los medios audiovisuales y los soportes informáticos y anticipa que «haya de otorgárseles una consideración análoga a la de las pruebas documentales».
A efectos de prueba civil, el documento requiere el doble requisito de la expresión escrita de un acto o pensamiento humano y del soporte que pueda llevarse al tribunal para ser unido a los autos? (35) . Se ha afirmado acertadamente que «el concepto procesal civil de documento se contrae para dar cabida exclusivamente a aquellos instrumentos de fijación de la realidad que consistan en la fijación de palabras, si bien escritas en papel u otro material similar»? (36) .
III. HACIA UN CONCEPTO AMPLIO DE DOCUMENTO
Para dar cabida a los documentos electrónicos —y, en general a los medios reproductivos— dentro de la prueba documental será necesario reformular el concepto «clásico» de documento, apegado a la escritura y al papel, y aceptar que «los nuevos soportes serán los documentos del siglo XXI»? (37) , opción descartada por la LEC? (38) , con olvido que esos nuevos soportes constituyen una modalidad de documentos singularizada por su obtención y reproducción a través de medios técnicos.
La incertidumbre doctrinal sobre el concepto de documento, vigente la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), provocó que en otros textos normativos se elaborara una noción autónoma de documento. El art. 26 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) dispone que «a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica».
La LEC (LA LEY 58/2000), apegada a la escritura y al soporte papel, ha provocado que el legislador tenga que ofrecer nociones más amplias y comprensivas de documentos en soportes distintos del papel y mediante textos no escritos, sea en la propia LEC —art. 812 (LA LEY 58/2000)LEC (LA LEY 58/2000), para el juicio monitorio o el art. 728.2 LEC (LA LEY 58/2000) para el solicitante de medidas cautelares—, sea en leyes posteriores— p. ej., art. 114 L 24/2001, de 27 de diciembre (LA LEY 1785/2001) de medidas fiscales, administrativas y del orden social o art. 3 L 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de firma electrónica—.
El citado art. 812 LEC (LA LEY 58/2000), al regular las deudas que son susceptibles de reclamarse por el proceso monitorio, permite que se acrediten «mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren...».
El art. 728.2 LEC (LA LEY 58/2000) requiere al solicitante de medidas cautelares «los datos, elementos y justificaciones documentales» conducentes a justificar sus pretensiones y se admite que tal acreditación «en defecto de justificación documental» pueda hacerse de otra manera, abriendo la vía para los medios reproductivos.
El art. 114 L 24/2001, de 27 de diciembre (LA LEY 1785/2001), de medidas fiscales, administrativas y del orden social permite que los documentos públicos notariales se realicen en soportes informáticos y gocen igualmente de fe pública.
Y el art. 3 L 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de firma electrónica, ofrece una definición de documento electrónico (art. 3.5), considera que el documento electrónico puede ser el soporte de documentos públicos y privados (art. 3.6) y que el soporte en que se hallen firmados los datos electrónicamente sea admisible como prueba documental (art. 3.8), todo lo cual ha provocado que se añada un apartado 3.º al art. 326 LEC (LA LEY 58/2000), regulador de la fuerza probatoria de los documentos privados, que contempla el documento electrónico.
El documento es todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso? (39) . Bajo este concepto tienen cabida los documentos en soporte papel y no papel, expresados mediante la escritura u otra señal impresa, y también, por ende, los medios audiovisuales y los instrumentos informáticos, pues como afirma SERRA DOMÍNGUEZ «documento no es sólo un escrito, sino cualquier objeto representativo, teniendo mayor poder de representación la palabra o la imagen que la escritura»? (40) . Y en términos similares MONTÓN REDONDO sostiene que documento es «todo aquello capaz de incorporar datos que cualquiera puede obtener, no solo por la lectura, sino también por su visionado o audición»? (41) .
La argumentación expuesta, y que consagra la tendencia calificada por algún autor como «documentista»? (42) , ha encontrado refrendo legal en textos normativos posteriores a la LEC (LA LEY 58/2000). Así, la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002) de Servicios en la Sociedad de la Información, cuyo art. 24, apartado 2.º, dispone: «en todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental». Y la L 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de Firma Electrónica (en adelante LFE), otorga a los soportes electrónicos que incorporen datos firmados electrónicamente la consideración de documento (arts. 3.5 y 8, primer inciso, LFE (LA LEY 1935/2003)).
Se ha criticado esta opción legislativa, no tanto porque conceptualmente resulte insostenible equipar el documento escrito con el documento electrónico, cuanto porque se desconoce la categoría de prueba por instrumentos, creada por el art. 384 LEC (LA LEY 58/2000) en el año 2000, esto es, tan solo tres años antes que la LFE (LA LEY 1935/2003). Se argumenta que resulta difícil justificar la calificación como documento de los soportes informáticos electrónicamente firmados, como hacen los arts. 3.5 y 8, primer inciso, LFE (LA LEY 1935/2003), y en cambio catalogar como instrumentos del art. 384 LEC (LA LEY 58/2000) el resto de soportes electrónicos? (43) .
El legislador no ha establecido una excepción a la noción de la prueba por «instrumentos informáticos» (arts. 299.2 (LA LEY 58/2000) y 384 LEC (LA LEY 58/2000)). Las cosas han sucedido de modo distinto. El legislador de la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) mantuvo un difícil equilibrio entre una concepción tradicional del documento, apegada a la escritura y al soporte papel, y la necesidad de dar cabida a las fuentes de prueba derivadas de los avances técnicos, creando ad hoc y ex novo la categoría de la prueba por instrumentos, a manera de prueba autónoma con respecto de la documental. El legislador de la Ley de la Firma Electrónica asume una noción dogmática de documento que prescinde del soporte papel y de la escritura y equipara los soportes electrónicos firmados con el documento escrito.
Para superar la concepción del documento apegado a la escritura, sería necesaria una doble modificación de la LEC (LA LEY 58/2000). Por una parte, suprimir el apartado segundo del art. 299, que ha introducido la prueba por «medios e instrumentos» como una modalidad autónoma —y en cierto sentido secundaria— frente a los medios de prueba «clásicos» —que son los recogidos en el apartado primero del mismo art. 299 LEC (LA LEY 58/2000)—. Por otra parte, incluir dos grandes categorías de documentos dentro de los medios de prueba «clásicos», a saber, los documentos recogidos en soporte escrito y los documentos recogidos en soporte distinto —audiovisual, magnetofónico y electrónico—. Tanto los documentos en soporte escrito como en soporte distinto podrían, a su vez, ser documentos públicos o privados? (44) .
La modificación legal propuesta es coherente con nuestra concepción dogmática del documento. Si entendemos que el documento es todo objeto representativo de un hecho de interés para el proceso lo fundamental es la capacidad representativa del objeto y lo secundario el soporte —papel, audiovisual, informático o electrónico— en que aparece recogido dicho objeto, pues ni la escritura ni el soporte son las notas esenciales del documento. Se trata de una solución ya adoptada en el Derecho comparado, pues el art. 2.712 del Codice Civile italiano regula las «reproducciones mecánicas» y constituye la Sección IV (Delle riproduzioni meccaniche) dentro del Capítulo II (Della prova documentale). Y de modo similar se regula en el artículo 362 del Código Civil portugués. En concreto, el precitado artículo 2.172 alude a «Le riproduzzioni fotografiche o cinematografiche, le registrazioni e, in genere, ogni altra rappresentazioni mecánica de fatti e di cose formano piena proba dei fatti e delle cose rappresentante [...]».
IV. PREMISAS PARA UN CONCEPTO DE DOCUMENTO
La necesidad de reformular el concepto de documento ha sido sentida, particularmente en España, ante la rigidez legal. Hace pocos años, y con motivo de la promulgación de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), sobre Enjuiciamiento Civil, SANCHÍS CRESPO apuntaba la conveniencia de formular un nuevo concepto de documento, y señalaba que los principales obstáculos se encontraban en la «barrera legal» —esto es, en el hecho que los textos legales identificaban el documento con el soporte escrito tradicional— y los problemas derivados de la seguridad de los documentos no escritos —esto es, las notas de fidelidad (identidad entre lo representado y lo realizado) y de perdurabilidad (constante disponibilidad de lo representado tal y como aconteció)—.
La misma autora defendía un concepto amplio de documento a partir de una triple premisa:
1.º) Un argumento, la distinción entre las fuentes y los medios, que parte de la constatación que las fuentes, en cuanto realidades extraprocesales, son ilimitadas y los medios, en cuanto mecanismos para aportar las fuentes, son limitados y que en la prueba documental el documento es la fuente y el medio la actividad necesaria para incorporarlo al proceso, pudiendo existir nuevas fuentes de prueba (p. ej., documento electrónico) que no estuvieran previstas en el momento de la promulgación del Código Procesal Civil.
2.º) Un indicio, la existencia de nuevas formulaciones legales, como podían ser, entre otras, el art. 25.2 Ley de 22 de diciembre de 1992, reguladora del Impuesto del Valor Añadido, desarrollada por el art. 25.2 del Reglamento, que reconocía validez jurídica a las facturas electrónicas? (45) , o el art. 230 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que recogía las posibilidad de utilización de «medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos»? (46) , o el art. 26 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) que ofrece una noción de documento, a efectos penales, que huye deliberadamente de la escritura? (47) , como se encarga de precisar también la jurisprudencia? (48) ; o el art. 45.5 Ley de 26 de noviembre de 1992 (LA LEY 3279/1992) del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que no solo ofrece un concepto amplio de documento, sino que reconoce formalmente efectos probatorios? (49) .
3.º) La constatación de un avance tecnológico, la implantación de la firma digital como sustituto de la manuscrita? (50) .
La concepción dogmática del documento, que supera la exigencia del soporte escrito, parte de la triple consideración del documento como 1.º) objeto representativo de un hecho de interés para el proceso; 2.º) objeto comprensivo de una unidad de información, y 3.º) objeto de naturaleza mueble.
1. Objeto representativo de un hecho de interés para el proceso
Esta premisa, elaborada por CARNELUTTI y seguida por otros muchos autores, permite acentuar la razón de ser y utilidad del documento en detrimento del soporte papel y la grafía escrita. A ello aun cabría añadir que ese carácter representativo atribuido al documento permite la exteriorización de un pensamiento querido y con voluntad que tal exteriorización se perpetúe en el tiempo.
Con ello se recogen las funciones del documento como: a) expresión de un pensamiento del autor (función de garantía), pues el documento puede ser atribuido a la persona de un autor; b) expresión que se perpetúa en el tiempo (función de perpetuación), pues a través de un soporte apto permite que perpetúen actos, hechos y declaraciones de voluntad; c) expresión de interés para el proceso (función probatoria), puesto que a través del documento se puede acreditar un acto, hecho o negocio jurídico y una vez creado, y caso de ser aportado al proceso, permite dejar constancia de cuáles eran los actos, hechos documentados o las relaciones jurídicas entre las partes.
El documento escrito y el documento electrónico participan del carácter de objeto representativo de un hecho de interés para el proceso, pues en la génesis de ambos interviene una persona humana (un autor) que desea plasmar un acto, hecho o una declaración de voluntad. Se ha objetado que en las pruebas electrónicas no puede conocerse el contenido si no es a través de un aparato (ordenador) y que, a diferencia del documento escrito, es necesaria una actividad de práctica de prueba? (51) , pero ni la necesidad de un aparato ni de una actividad de reproducción desvirtúan el carácter representativo de las pruebas electrónicas, sino que singularizan su práctica.
2. Objeto representativo de una unidad de información
Esta premisa atiende a la finalidad del documento como instrumento de comunicación entre personas o, cuando menos, como sistema de almacenamiento de datos. Con ello se desplaza la noción del documento del soporte papel para incidir en el requisito de la transmisibilidad de la información.
El art. 3 RD 263/1996, de 16 de febrero (LA LEY 907/1996), por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, establece que «a los efectos del presente Real Decreto, se entiende por [...] d) Documento: entidad identificada y estructurada que contiene texto, gráficos, sonidos, imágenes o cualquier otra clase de información que pueda ser almacenada, editada, extraída e intercambiada entre sistemas de tratamiento de la información o usuarios como una unidad diferenciada».
El documento escrito y el documento electrónico participan del carácter de objeto comprensivo de una unidad de información. Esta información puede plasmarse a través de signos convencionales y fácilmente asimilables por su destinatario (documento escrito) o puede plasmarse a través de «mensajes de datos», ya sea en su forma denominada «texto en claro», es decir, legible o entendible, ya sea en su forma encriptada, es decir, con posibilidad de ser leído y entendido a través de un procedimiento tecnológico normalizado (documento electrónico).
3. Objeto de naturaleza mueble
El documento es fácilmente transportable de un lugar a otro, siendo la movilidad una nota característica común al documento escrito y al documento electrónico, pues cualquiera que sea su soporte, por lo general, es susceptible de ser traído a presencia judicial.
El documento escrito y el documento electrónico son fácilmente transportables y trasladables de un lugar a otro ya sea mediante un soporte papel (documento escrito) ya sea mediante un dispositivo de almacenamiento de información o mediante su transformación en un documento escrito de formato papel (documento electrónico).
La definición expuesta se asienta sobre la base de considerar que la función del documento es la de incorporar una información con finalidad probatoria, prescindiendo del carácter de la información —escrita, gráfica, audiovisual— y del soporte que la contiene— papel, audiovisual o electrónico? (52) —, aun cuando se recoge en soporte fácilmente transportable. Por el contrario, se destaca que ese soporte —cualquiera que sea— debe tener la característica de ser duradero en el tiempo, pues solamente un soporte de tal naturaleza permite el almacenamiento de la información para que ésta pueda ser editada, extraída e intercambiada. Igualmente la noción ofrecida pone el acento en la nota del almacenamiento con eventual intercambio de información entre personas.
V. PERSPECTIVAS DE LEGE FERENDA
La regulación del documento puede contemplarse desde una triple perspectiva. Una primera posición parte del concepto de documento escrito, reconduciendo las restantes expresiones de un pensamiento sin escritura a objetos que no tienen la consideración legal de documento y que deben introducirse en el proceso a través de la prueba pericial o la prueba de reconocimiento judicial. Ha sido la posición dominante durante la vigencia de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881).
Esta posición ofrece la ventaja de permitir un concepto «cerrado» de documento, aun cuando puede ser un concepto de utilidad muy reducida, limitada a un número de fuentes de prueba concretas, y que deja sin resolver los interrogantes derivados de la aparición de documentos electrónicos, los cuales deberían ser objeto de definición y regulación en leyes extraprocesales. Además, siendo la LEC (LA LEY 58/2000) supletoria de otros órdenes jurisdiccionales, pudiera ser, como así ha sucedido en el CP 1995 (LA LEY 3996/1995), que fuera necesario definir la noción de documento en otros ámbitos jurídicos.
A esta concepción del documento, basada exclusivamente en la escritura, se han dirigido dos objeciones. Primera, el considerar que el documento no escrito está expuesto a mayores posibilidades de adulteración que el documento escrito, lo cual no ha sido verificado experimentalmente. Y segunda, el estimar necesaria la práctica de un reconocimiento judicial y, en su caso, de una prueba pericial, para el examen del documento no escrito, con olvido de que también el documento escrito debe ser examinado por el Juez, y de ser negada su autenticidad debe ser objeto de una prueba pericial caligráfica? (53) .
Una segunda posición consiste en definir un concepto de documento que presuponga la escritura pero regular simultáneamente la prueba electrónica o, por emplear la terminología de la LEC (LA LEY 58/2000), la prueba por «medios e instrumentos» (arts. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 328 a 384 LEC (LA LEY 58/2000)). Es la opción escogida por la LEC 2000 (LA LEY 58/2000).
Desde esta posición se regula el documento escrito y no se ignoran las expresiones no escritas del pensamiento que se introducen a través de la prueba por instrumentos o reproductiva, cuyo régimen jurídico, en lo sustancial, se asimila a la prueba documental. Ofrece el inconveniente de que el concepto de «instrumento» puede resultar excesivamente ambiguo y de que el régimen jurídico de la prueba por instrumentos sea demasiado genérico, lo cual tampoco evita la proliferación de una legislación extraprocesal.
Una tercera posición consiste en reformular el concepto de documento, en el sentido apuntado, dando cabida dentro de esta noción a todo objeto representativo de un hecho de interés para el proceso, fácilmente transportable, y que contenga una unidad de información, cualquiera que sea el soporte —papel, audiovisual o informático— y la expresión —escrita, sonora o visual— de dicha información.
Esta posición ofrece la ventaja de una noción omnicomprensiva de documento, en la que tendrían cabida las formas tradiciones y clásicas —léase, escritas— de expresión de un pensamiento humano y también las formas más recientes —esto es, no escritas, sino a través de imágenes, sonidos o datos—, resultando necesario introducir en la regulación legal aquellas particularidades que son propias del documento no escrito —audiovisual, sonoro o electrónico—. Como se ha escrito acertadamente «se hace necesario un concepto actual de documento que aglutine todas sus formas como medio de acreditación en juicio y en el tráfico jurídico»? (54) .
Aun cuando un concepto amplio de documento probablemente no evitaría la existencia de una legislación extraprocesal —y sería necesaria, por citar un ejemplo, una ley sobre la firma electrónica— es de esperar que, cuando menos, el régimen jurídico del documento electrónico —en cuanto a su aportación, impugnación, verificación y valoración— podría ser objeto de un tratamiento procesal unitario en la Ley Procesal Civil y en la sección de la prueba documental, a modo de subsección.