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PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad, o improcedencia, del despido del 27-7-2010 , declarándolo procedente y convalidado, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 4º y 7º; como la infracción del art. 60.2 ET , del art. 68.e) ET , del art. 54 ET , del art. 58 ET , del art. 43 del Convenio Colectivo de empresa, del art. 14 CE y de los arts. 17 y 55.5 ET .

Argumenta que los hechos imputados son aislados y no una conducta continuada y que al momento del despido estaba prescrita la falta. Añade que solo son utilizados indebidamente seis días de diecisiete sin que haya un aprovechamiento propio sumado a que las reuniones sindicales o las actividades sindicales se realizan en la peluquería de su mujer, amen que le asiste la libertad de planificación de la actividad representativa y sindical. Concluye, que en todo caso la sanción es desproporcionada, atípica, y el seguimiento es un control ilegítimo del trabajador.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión de los hechos probados:

1. CUARTO, para que se adicione: "En concreto el actor por el período enero a junio de 2.010 disfrutó de crédito horario, los días; 12 de enero de 2.010 de 14.30 horas a 20:00 horas, 22 de enero de 14:30 horas a 20:00 horas, 29 de enero de 16:00 horas a 20:00 horas, 12 de febrero de 14:00 horas a 20:00 horas, 19 de febrero de 14:30 horas a 20:00 horas, 5 de marzo de 14:30 horas a 20:00 horas, 12 de marzo de 8:00 horas a 11:30 horas, 17 de marzo de 7:30 a 11:00 horas, 9 de abril de 16:00 horas a 2 1:30 horas, 29 de abril de 13:00 horas a 17:00 horas, 30 de abril de 16:00 horas a 2 1:30 horas, 7 de mayo de 9:30 h a 13 horas y 16:30 horas a 2 1:30 horas, 14 de mayo de 16:30 h a 22:00 horas, 9 de junio de 10:30 horas a 15 horas, 17 de junio de 13:00 horas a 17:00 horas, 24 de junio de 17:00 horas a 22:00 horas y 25 de junio de 09.30 horas a 13:00 horas"

Lo apoya en los doc. de los f. 214 a 234.

No se accede a tal revisión por ser conforme el hecho de que la demandada no ha negado ninguna de las horas sindicales disfrutadas.

2. SÉPTIMO, para que quede redactado del siguiente tenor: "El actor junto con otros delegados de personal presentó denuncias ante la Inspección de trabajo con fechas de entrada 2 3/10/0 9 y 2 7/10/09. La Inspección de Trabajo en fecha 5/1/2.010 instó a la las partes (empresa y delegados de personal) a ponerse de acuerdo en la fecha de entrega por parte de la empresa de documentación solicitada, y en la misma fecha requirió a la empresa para la habilitación de un tablón de anuncios a los representantes de los trabajadores, así como de un lugar de descanso para comedor.

La Directora Gerente del Club Zaudin Golf en fecha 29 de noviembre de 2.009 dirigió una carta a los empleados, cuyo contenido se tiene por reproducido y obra en autos (folio 42), y alegándose esta misiva de la Dirección, se interpuso demanda por los delegados de personal, incluído el actor, sobre tutela de los derechos fundamentales y que fue desestimada en los términos que constan en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n0 3 de fecha 6-5-2.0 10, autos 195/10.. (folios 63 a 69 de autos)."

Lo apoya en los doc. de los f. 36 a 38, 39, 40 y 42.

No se accede al contener valoraciones sobre una sentencia desestimatoria y no ser alegado aquí la garantía de indemnidad.

3. OCTAVO, para que conste: "En el expediente contradictorio la representación sindical del trabajador dirigió escrito a la empresa que consta en autos (f. 187 y 188) y se da por reproducido"

Lo apoya en los doc. de los f. 187 a 189.

No se accede ya que lo pretendido es introducir alegaciones que no hechos. Tales alegaciones, como hipótesis fácticas que son, debieron ser objeto de prueba en juicio. Si resulta importante destacar que en la reseñada carta que dirige UGT a la recurrida (f. 187 vto. y 188) nada se nos dice sobre las actividades representativas o sindicales realizadas por el recurrente, salvo alegaciones genéricas del tipo "defensa y mejora de las condiciones de su trabajo" quedando en ayunas en que se concreta esa defensa.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 60.2 ET . Argumenta que los hechos imputados son aislados y no una conducta continuada y que al momento del despido estaba prescrita la falta.

Rechazamos el que se haya producido la infracción normativa denunciada ya que lo imputado es una falta continuada al responder a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción. Igualmente, si consideramos que el caso es el de una falta consistente en la comisión de diversos hechos, el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último que se contabilice.

En estos supuestos, dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los 6 meses no comienza a computarse el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última, pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (SSTS 13-10- 89; 21-11-89; 25-6-90; 7-11-90; 19-12-90).

Se añade que los plazos prescriptivos deben iniciarse en el momento en que los hechos se conocen por la empresa tras una labor de investigación (SSTS 12-2-90; 23-5-90) cuando por su propia naturaleza revisten caracteres de clandestinidad y exigen una determinada investigación y comprobación (SSTS 12-2-87; 27-1-90; 29-10-90; 26-3-91) y así la demandada realizó una exhaustiva investigación a fin de determinar las actividades coincidentes con el disfrute del crédito horario, acreditando que en todos y cada uno de los días aleatoriamente elegidos el actor en el tiempo de disfrute del crédito horario o en situación de IT realizó tareas vinculadas con la actividad de la peluquería de su esposa (f. 135 y ss.). Nos encontramos no con hechos aislados sino con una conducta habitual, acudir a trabajar en la peluquería de su esposa en horas coincidentes con el disfrute de un crédito horario o estando en IT.

Es un conjunto de hechos relacionados por existir una misma voluntad defraudatoria que al afectar, entre otros, al derecho reconocido en el art. 68.e) ET precisa de un plus probatorio por dos razones, una para poder imputar tal conducta ilícita se precisa probar el que hay una notoria desviación en su uso, y la segunda es que la notoriedad se prueba, entre otras formas, a través de la reiteración de la conducta, lo que nos plantea el problema de ser sometido el trabajador a vigilancia singular; al que luego le daremos respuesta.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 68.e) ET , del art. 54 ET , del art. 58 ET , del art. 43 del Convenio Colectivo de empresa, del art. 14 CE y de los arts. 17 y 55.5 ET . Argumenta que solo son utilizados indebidamente seis días de diecisiete sin que haya un aprovechamiento propio sumado a que las reuniones sindicales o las actividades sindicales se realizan en la peluquería de su mujer, amen que le asiste la libertad de planificación de la actividad representativa y sindical. Concluye, que en todo caso la sanción es desproporcionada y el seguimiento es un control ilegítimo del trabajador.

Inalterado el relato histórico, incluidos aquellos que como tales obran en el FDº 2º "trabajando en labores varias del negocio familiar de estética y peluquería que regenta su esposa en la localidad de Tomares.../...asistir a la peluquería y realizar tareas en la misma, en días y horas en que se encontraba de permiso sindical o en situación de IT.../..., coincidentes con el disfrute de sus horas sindicales y que arroja el resultado de que en tales horas se personaba en la peluquería de su esposa realizando las tareas que se describen (en el informe de los f. 135 a 170) .../..." sostenemos que este motivo fracasa por las razones fácticas y jurídicas siguientes.

Es cierto que la definición de qué pueda ser un uso correcto y qué un uso abusivo del crédito horario sindical implica la interpretación en cada caso de si el medio sirve o no a las finalidades para las que se reconoció. Se trata de una interpretación finalista .

Se debe partir de que el crédito horario se reconoce a los representantes legales de los trabajadores para el adecuado desarrollo de sus funciones representativas que básicamente son las contenidas en el art. 64 ET , competencias del comité de empresa y también que el reconocimiento a los delegados sindicales de la garantía que nos ocupa responde al reconocimiento en la ley de unas competencias propias, las previstas como derechos en el art. 11 LOLS .

El problema surge cuando esas competencias, que integran la función representativa, han de ser desarrolladas por medio de actividades materiales que suponen, entre otras cosas, el traslado a lugares (SSTS 7 de mayo de 1986, Ar. 2499 y de 13 de junio de 1990 , Ar. 5068) "la actividad que han de desplegar estos representantes y delegados ha de ser entendida en el sentido amplio porque las funciones de representación, con un amplio abanico de posibilidades y realizaciones pueden llevarse a cabo en la calle, en bares o en establecimientos públicos y privados..." y que "la función representativa da lugar a actividades muy variadas de estudio, informe, comunicación y relación social, que pueden realizarse en lugares públicos, domicilios privados, etc. Esta multiformidad de la función representativa tiene como consecuencia, a efectos de prueba del empleo del crédito horario, que resulte difícil y problemático determinar, por observaciones externas, si los representantes de los trabajadores están desempeñando o no las funciones propias de su cargo." (STS de 5 de junio de 1990 , Ar 5021).

En suma, la definición más aproximada es la negativa. Es uso correcto el no abusivo, entendiéndose por éste el empleado de manera "sostenida en provecho propio o con infracción general del deber de representación" (STS 2-10-1989 , Ar 7090).

La doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de febrero de 1990, Ar 896 y 2 de octubre de 1989 , Ar 7090), a partir de esa definición, explicita una serie de principios generales que reordenan la materia:

1. Corresponde la disponibilidad del crédito horario al representante de los trabajadores incumbiendo exclusivamente a éste la determinación del momento y forma de usarlo.

2. La decisión del representante sobre el uso del crédito sólo es revisable cuando notoriamente incide en desviación.

3. El representante de los trabajadores goza en el uso del crédito horario de una presunción iuris tantum de uso correcto .

4. No constituyen uso abusivo del crédito sindical las conductas dudosas o interpretables, ocasionales o el uso parcial del tiempo en provecho propio.

La conceptuación de sí una actividad está o no comprendida dentro de las integradas en la función representativa ha de efectuarse con criterios interpretativos flexibles. Ni el lugar de realización de la actividad ni la apariencia exterior de la misma deben excluir que se trate de actividades representativas. No hay razón para excluir a priori las realizadas en lugares de ocio o esparcimiento o en la calle pues es habitual el intercambio de opiniones en tales lugares. Ni tampoco aquellas que no son directamente representativas bastando que guarden alguna conexión con éstas. Y que cuando se practique la revisión de la conducta del representante de los trabajadores deben primar criterios interpretativos de normalidad y racionalidad.

La doctrina jurisprudencial expuesta implica, frente a lo que sostiene el impugnante, el abandono de una concepción privatista .

QUINTO.- El recurso nos plantea el control del uso del crédito horario por el empleador.

Como ya hemos dicho, no cabe una concepción privatista del crédito horario sindical para solo contemplar las horas dispuestas del crédito horario como un simple permiso retribuido que genera el correlativo crédito a exigir un uso correcto, con el reconocimiento de la potestad empresarial de controlar y sancionar el uso abusivo del crédito salarial por los representantes sindicales.

La jurisprudencia actual parte del criterio de la presunción de probidad en su uso (doctrina que arranca en las SSTS de 29 de septiembre de 1989, Ar 6553 y 31 de mayo de 1990 , Ar. 4525) con cita del convenio 135 de la OIT sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa y así nace una concepción asentada en principios publicistas:

1. El derecho al crédito horario de los representantes de los trabajadores es un "derecho básico" incardinable en el art. 4.1 ET , frente a los derechos enunciados en el art. 4.2 de la propia Ley. Estos derechos "básicos" son los referidos a derechos colectivos de los trabajadores frente a los relacionados en la otra lista referidos a derechos de titularidad predominantemente individual. Los derechos básicos enumerados, salvo el de trabajo y libre elección de oficio o profesión, son derechos en clara conexión bien con el derecho fundamental a la libertad sindical, bien con el derecho a la representación de los trabajadores en la empresa (STS de 28 de junio de 1990 , Ar 5532).

2. Consecuencia de lo anterior, el derecho al crédito horario aunque se reconoce en el ámbito de la relación de trabajo y en su seno se ejercita determinando un concreto contenido obligacional (derecho a ausentarse del trabajo, derecho a la retribución de las horas dispuestas...), no trae su causa directa del contrato de trabajo sino del contrato o relación legal de mandato existente entre el colectivo de trabajadores de que se trate y sus representantes. Nace de las normas legales que integran el Derecho sindical en que, vertical y fundamentalmente, se insertan las normas constitucionales relativas a la libertad sindical y la participación de los trabajadores en la empresa, su desarrollo orgánico ( LOLS) y la normativa colectiva contenida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

3. La función de control del uso del crédito horario por los empleadores, sólo en excepcionales supuestos se puede autorizar; y el ejercicio de sus facultades disciplinarias es interpretable restrictivamente.

4. Cuando proceda tal ejercicio de facultades disciplinarias, la condición de representante de los trabajadores no puede convertirse en un elemento de agravación de la infracción.

5. Estas limitaciones de las propias facultades y de supuestos, se completa con la limitación de medios para la averiguación del uso indebido consagrándose el expreso derecho del representante de los trabajadores a no ser sometido a vigilancia singular (SSTS de 29 de septiembre de 1989, Ar. 6553; 2 de noviembre de 1989, Ar. 7987; 27 de noviembre de 1989, Ar. 8254; 5 de diciembre de 1989, Ar. 9191; 10 de febrero de 1990, Ar. 890 y 28 de junio de 1990 , Ar. 5532) de modo que no toda actividad probatoria que someta al representante a una vigilancia especial es compatible con la libertad e independencia en el desarrollo de sus funciones (ATC 219/1999) pues se precisa la necesidad de justificar la actividad indagadora desplegada en indicios de utilización fraudulenta del permiso para iniciar dicho proceso, pues, recordemos, rige la presunción del uso correcto.

En nuestro caso se justificó la actividad indagatoria, concretada en los f. 135 y ss, en que el disfrute del crédito horario por el recurrente ha sido siempre respetado por la demandada, al igual que cualquier otra cuestión que le atañe por tal condición; sumado a que se evidenció un patrón de comportamiento reiterado por el recurrente consistente en solicitar como horas sindicales los viernes por la tarde, y cuando dicho crédito horario se terminaba, o bien se daba de baja, o bien cogía días de asuntos propios, llegando a unir cuatro o cinco días sin prestar servicios.

Paradójicamente y por contra, como ya adelantamos, la actividad sindical desplegada por el recurrente la desconocemos -hasta el punto que denunciado el Convenio hace años, a día de hoy no se ha instado la negociación-, y a esta altura del recurso seguimos en ayunas de saber en que consistió lo que el recurrente denomina "actividad multiforme de representación" tanto en las "horas libres" que menciona el recurrente como en las horas del crédito horario. Es más, de la propia sentencia, se infiere el que es difícil, por no decir imposible, llevar a cabo una actividad sindical, "multiforme", cuando, ni siquiera hay coincidencia en la petición de crédito horario entre los Delegados Sindicales, pues un delegado sindical, Sr. Jesús Ángel , notifica habitualmente el uso de su crédito horario para los viernes por la mañana, y el otro delegado, Sr. Alexis , ha estado de baja por IT desde el día 16-11-2009 hasta abril de 2010 y cuando notifica su crédito horario es para los miércoles tarde (f. 237, 238 a 244 y 245). El recurrente, además, no alega la realización de ninguna actividad concreta de la que poder inferir cual es esa profusa e intensa actividad sindical que alega.

En fin, como se nos relata con valor fáctico "alega el actor en el juicio que como la empresa carecía de local sindical a veces se reunían en la peluquería él y sus compañeros que igualmente eran representantes de los trabajadores; lo cierto es que tal extremo no se acredita con la testifical y no se constata la coincidencia de los día y fechas de disfrute de esas horas sindicales entre el actor y sus compañeros.../...," acreditándose un patrón de comportamiento consistente en solicitar como horas sindicales los viernes por la tarde, y cuando dicho crédito horario se termina o bien se da de baja o bien se coge días de asuntos propios llegando a unir sistemáticamente cuatro o cinco días sin prestar servicios, para realizar actividades propia del negocio de peluquería en sus horas sindicales, o durante la baja por IT. El recurrente, por contra, ni aportó documental de la que se desprenda, aunque fuera una mínima justificación, que actividades realizaba relacionadas con su actividad, en el local de negocio.

SEXTO.- La doctrina expuesta no obvia los comportamientos patológicos por muy reacio y restrictivo que se sea a la intervención del empleador en materia de control del uso abusivo del crédito horario, supuesto ante el que si cabe el ejercicio de las facultades disciplinarias por el empleador, pues sostener lo contrario (STS de 14 de junio de 1990 , Ar 5075) "comporta desconocer la innegable interrelación existente entre la función representativa atribuida y el propio contrato de trabajo del que se es titular".

Tal ejercicio aparece como una intervención externa que ha de venir justificada por la excepcionalidad del supuesto. Han de valorarse las circunstancias concretas para saber si la actuación de la empresa ha sido arbitraria o contraria a los derechos sindicales del trabajador (SSTSJ Asturias 6-5-94; Madrid 30-10-01).

No nos hallamos ante la contrapartida que puede exigir el empleador a la retribución de las horas dispuestas en virtud del crédito horario sino a la concurrencia de circunstancias de extraordinaria gravedad a las que no puede permanecer ajeno el empleador y que superan el juego de la equivalencia de las prestaciones contractuales o el incumplimiento ordinario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El TS exige, como soporte del ejercicio de las facultades disciplinarias por el empleador, la existencia de una "conducta sostenida en provecho propio o de infracción general del deber de representación" (STS 2-10-1989) e incluso "una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados" (SSTS de 31-5-1990 , 28-6-1990).

La excepcionalidad justificadora de la adopción de medidas disciplinarias responde a que el crédito horario sindical y la actividad sindical misma no puedan ser utilizados para la realización de actividades ajenas a los fines que determinaron su reconocimiento constitucional y en ese sentido está la exigencia de justificación respecto de las horas usadas en virtud del crédito horario para el ejercicio de determinadas actividades representativas, negociación de convenios, por ejemplo estableciendo la STS de 2-10-1989 "la necesidad de que la justificación que contempla el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores , deba comprender en estos casos no sólo la actividad motivadora del permiso, sino también la adecuación de ésta al tiempo utilizado de acuerdo con criterios de razonabilidad" ya que en otro caso "quedaría al arbitrio de éstos la fijación del tiempo necesario para un adecuado desempeño de la función negociadora, interpretación que no resulta conforme con la finalidad del precepto, en el que el objetivo de facilitar las funciones negociadoras de los representantes debe armonizarse con la no imposición de cargas excesivas a la empresa, como prevé el artículo 2.3 del Convenio 135 de la OIT."

Con ello se facilita, para estos incumplimientos, no sólo la imposición del despido, sino sanciones de inferior gravedad al despido y el ejercicio de acciones indemnizatorias o de reintegro de retribuciones indebidamente satisfechas.

En resumen, la actividad realizada por el recurrente, en los días imputados en la carta de despido, supone una conducta continuada infractora del principio de buena fe frente a la que ni siquiera se ha intentado acreditar que tal actividad tenía un mínimo contenido representativo o sindical, sin que la sentencia recurrida suponga la infracción de los arts. 58, 17 y 55.5 del ET así como del art. 43 del convenio Colectivo de la empresa -denunciado en noviembre de 2009- en relación con el art. 14 CE ya que amen de ser alegaciones nuevas -falta tipicidad y desproporción en la sanción- el recurrente no ha aportado ni un solo "indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental../...." pues la lesión del derecho a la Libertad Sindical consistiría, en todo caso, en impedir que el recurrente disfrutara de su crédito horario, pero ha quedado acreditado que ha utilizado, disfrutado y agotado su crédito horario, aún con la carga correspondiente para la demandada, comunicando la hora sindical en viernes tarde o fin de semana, suponemos coincidente con los momentos de mayor asistencia de público a las instalaciones del club.

En definitiva, justificada la actividad indagatoria -especial vigilancia- en un patrón de comportamiento en el recurrente, consistente en solicitar como horas sindicales los viernes por la tarde, y cuando dicho crédito horario se terminaba, o bien se daba de baja, o bien cogía días de asuntos propios llegando a unir cuatro o cinco días sin prestar servicios; sumado la nula actividad sindical o representativa desplegada por el recurrente y probado que el actor estuvo "trabajando en labores varias del negocio familiar de estética y peluquería que regenta su esposa en la localidad de Tomares.../...asistir a la peluquería y realizar tareas en la misma, en días y horas en que se encontraba de permiso sindical o en situación de IT.../..., coincidentes con el disfrute de sus horas sindicales y que arroja el resultado de que en tales horas se personaba en la peluquería de su esposa realizando las tareas que se describen (en el informe de los f. 135 a 170) .../..." concluimos en la confirmación de la sentencia, previa desestimación del motivo del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.