I. SOBRE LA CARGA Y LA DOSIS DE LA PRUEBA
Comentario a la STS, Sala 1.ª, de 30 de mayo de 2011, Ponente Excmo. D. Jesús Corbal Fernández
Xavier ABEL LLUCH
Profesor Facultad Derecho ESADE. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE-URL)
En el fundamento jurídico 3.º de la sentencia de referencia se lee: «No cabe confundir el tema del «onus probandi» con el de la dosis de prueba. La carga de la prueba no entra en juego aunque la prueba utilizada por el juzgador sea escasa o de mínima entidad. Salvo los casos en que basta un principio de prueba, en los demás, la tasa de prueba exigible varía según las circunstancias del supuesto que se trate. Con arreglo al coeficiente de elasticidad de la prueba no es necesario una concreta tasa de prueba. Para la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones; y la falta de entidad de una prueba sólo es denunciable en el recurso extraordinario, en sede del ordinal 4.º del art. 469.1 L 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), cuando incurra en irrazonabilidad o arbitrariedad. Pero este defecto constitucional (infracción del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) no es una mera hipótesis porque exige que se acredite su realidad, sin que baste la mera afirmación».
El fundamento transcrito nos permite distinguir algunas categorías fundamentales del Derecho Probatorio, cuales son las nociones de carga de la prueba y de dosis de prueba.
La carga de la prueba es una institución referida a la falta de prueba. O más precisamente una regla dirigida a establecer cuál de las partes debe sufrir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de un hecho. Pero interesa perfilar la noción de la carga de la prueba, en el orden conceptual, sistemático, temporal y de eficacia. En el orden conceptual, la institución de la carga de la prueba parte del presupuesto de la falta de prueba de los hechos controvertidos o, por seguir la dicción legal, parte del presupuesto que el «tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión» (art. 217.1 LEC (LA LEY 58/2000)). En el orden sistemático, la carga de la prueba se regula en el artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), dentro de la sección rubricada «de los requisitos internos de la sentencia». En el orden temporal, la carga de la prueba despliega su eficacia una vez practicadas las pruebas, o por seguir la dicción legal «al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante» (art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Y en el orden de la eficacia, la carga de la prueba no tiene por objeto distribuir los hechos que deben probar cada una de las partes ni contiene normas valorativas sobre la prueba, sino que constituye una regla de juicio, que determina a quien perjudica la falta de prueba o, en palabras de la STS de 5 de noviembre de 2001, «quien sufre las consecuencias de la falta de prueba de un hecho determinado».
Para que pueda entrar en juego las reglas de la carga de la prueba son necesarios, bien la inexistencia de actividad probatoria, bien que existiendo una mínima actividad probatoria el juez al efectuar la operación de valoración probatoria permanezca indeciso. De ahí se desprenden otras tres importantes consecuencias probatorias: 1.ª) No entrará en juego la regla de la carga de la prueba cuando haya existido una actividad probatoria que produzca la convicción judicial, cualquiera que sea la entidad (número y clase) de pruebas y cualquiera que sea la parte que las haya aportado (principio de adquisición probatoria); 2.ª) La mínima actividad probatoria, esto es, cualquiera de los medios de prueba e incluso las presunciones puede producir la convicción judicial y excluir la aplicación de las reglas de la carga de la prueba; 3.ª) Es necesario que el ordenamiento jurídico establezca unas reglas legales que prevean cuál de las partes deben sufrir las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba de un hecho.
La dosis de prueba es una institución referida al quantum de prueba, esto es, a la intensidad o cantidad de la prueba. Es lógicamente una cuestión que preocupa a todos los operadores jurídicos, tanto a los letrados en orden a preparar su estrategia probatoria en el proceso, cuanto a los jueces en orden a la motivación del juicio de hecho de la sentencia y la justificación de la convicción judicial. En el Derecho Probatorio se han manejado algunos criterios: así, en el proceso penal se alude al criterio del «beyond any reasonable doubt» y significa que para poder dictar una sentencia condenatoria en el proceso penal la prueba de la culpabilidad del imputado debe resultar acreditada más allá de cualquier duda razonable. Por su parte, en el proceso civil se alude al criterio de la preponderance of evidence (también llamado como preponderance o probability, balance of probabilities o greater weight of evidence y que significa que el juez debe tener por acreditadas aquellas afirmaciones fácticas que hayan recibido mayor sustento probatorio).
El Tribunal Supremo, en la sentencia comentada, alude a la dosis de prueba sobre la base de las siguientes afirmaciones: 1.º) No existe una dosis de prueba tasada, sino que varía en función de las circunstancias de cada caso; 2.º) La dosis de prueba debe medirse con arreglo al coeficiente de elasticidad de la prueba; 3.º) La dosis de prueba suficiente para generar la convicción judicial puede provenir de cualquier medio de prueba o de las presunciones. Interesa ahora profundizar en las anteriores afirmaciones.
1.º) No existe una dosis de prueba tasada, sino que varía en función de las circunstancias de cada caso. Históricamente, y en particular en la prueba testifical, y desde el Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Partidas existía un sistema de prueba tasada o legal, que exigía un determinado número o calidad de testigos para la acreditación de un hecho. Así por ejemplo, en la Partida III, Título XVI, Ley 32, se decía «Dos testigos que sean de buena fama e que sean atales que no los puedan desechar por aquellas cosas que mandan la leyes deste nuestro libro, abonda para probar todo pleito en juyzio: fueras ende en razón de quitamiento de deuda sobre que fuesse fecha carta de escriturano público». Por el contrario, en la vigente LEC (LA LEY 58/2000) prima el sistema de libre valoración de la prueba (arts. 316.2 —para el interrogatorio de partes—; 348 —para la prueba pericial; 376 —para el interrogatorio de testigos—; 382 y 384 —para los medios audiovisuales e instrumentos informáticos—, todos ellos de la LEC (LA LEY 58/2000)), que comporta la necesidad de motivar el juicio de hecho de la sentencia, y aun en los supuestos de prueba tasada ésta no aparece vinculada a la exigencia de un determinado número o cantidad de pruebas, sino a los efectos de la prueba (arts. 316 (LA LEY 58/2000) y 319 LEC (LA LEY 58/2000)). La dosis o cantidad de prueba no viene establecida o prefijada de antemano ni legalmente para cada supuesto de hecho.
2.º) La dosis de prueba debe medirse con arreglo al coeficiente de elasticidad de la prueba. El Tribunal Supremo alude a la noción del «coeficiente de elasticidad de la prueba» como parámetro para medir la dosis de prueba. Algunos autores, como SENTIS MELENDO, han intentado distinguir entre niveles de probabilidad de la prueba, y distinguir entre sospecha, conjetura, verosimilitud, probabilidad, fumus boniiuris, principio de prueba, indicios, prueba semiplena y prueba plena (1) . Otros autores, como TARUFFO, distinguen entre verosimilitud y probabilidad, de modo que un hecho es probable cuando existen elementos objetivos para probarlo, mientras que un hecho es verosímil cuando las máximas de experiencias nos enseñan que pudo haber ocurrido (2) . El concepto de «coeficiente de elasticidad de la prueba» es un concepto que aparece definido negativamente, de manera que no es necesaria una concreta tasa de prueba para que un hecho puede resultar acreditado. En sentido negativo, por tanto, no se necesita una determinada cantidad o calidad de las pruebas para tener por acreditado por un hecho. Pero, y ¿en sentido positivo? El concepto de coeficiente de elasticidad de la prueba remite a la consideración que la suficiencia de la prueba es relativa y circunstancial, esto es y en otras palabras, es necesaria la objetivación en la valoración de la prueba —lo cual se consigue mediante la motivación—, pero esa valoración dependerá de la subjetiva convicción de cada juez, al no existir reglas tasadas.
3.º) La dosis de prueba que genera la convicción judicial puede proceder de cualquier medio de prueba e incluso de las presunciones. En el ámbito del proceso penal, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la jurisprudencia sobre la «mínima actividad probatoria», en virtud de la cual para poder declarar culpable a una persona imputada y para que pueda ser condena se ha de desarrollar una mínima actividad de cargo. En el proceso civil, y aun sin aludir a la mínima actividad probatoria, el Tribunal Supremo indica que la prueba suficiente para generar la convicción judicial puede proceder de cualquier medio de prueba, lo cual significa: a) que existe libertad en la práctica y valoración de los medios de prueba, siempre y cuando, por supuesto, se trate de uno de los medios de pruebas legalmente previstos (art. 299 LEC (LA LEY 58/2000)); b) que no es necesario que concurran conjuntamente varios medios de prueba, sino que el Tribunal puede generar su convicción a partir de un solo medio de prueba; c) que a efectos de generar la convicción judicial ésta puede producir tanto un medio de prueba de libre valoración cuanto de un medio de prueba de valoración tasada.
A la anterior afirmación se une otra no menos importante, y es que la convicción judicial puede generarse no solamente a través de los medios de prueba legalmente previstos (art. 299 LEC (LA LEY 58/2000)), sino también las presunciones (arts. 385 (LA LEY 58/2000) y 386 LEC (LA LEY 58/2000)) que, como es sabido, no es estrictu sensu un medio de prueba, sino un método de razonamiento, por el cual partiendo de un hecho (llamado hecho base) se llega a un hecho nuevo (llamado hecho presunto) aplicando un nexo lógico o, en palabras de la STS de 24 de mayo de 2004 (LA LEY 12715/2004) «la presunción se conforma en torno a tres datos o parámetros: la afirmación base —el hecho demostrado—; la afirmación presumida —el hecho que se trata de deducir—; y el nexo de ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, estando constituido este criterio por las reglas de la sana crítica de las usadas para la valoración de otros medios de prueba».
Otra cuestión que aborda la sentencia comentada es la relativa a la impugnación, a través del recurso de casación por infracción procesal, de la valoración probatoria. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que, de forma excepcional, la indebida valoración probatoria, que anteriormente había encuadrado en el núm. 2 del art. 469 LEC (LA LEY 58/2000) («infracción de las normas reguladoras de la sentencia»), debe ser denunciada actualmente al amparo del número 4.º del mismo art. 469 LEC (LA LEY 58/2000) («vulneración, en el proceso civil, de los derechos fundamentales»). Además, la errónea valoración probatoria queda limitada a los supuestos en que la valoración probatoria sea irrazonable o arbitraria, como se alude en la sentencia comentada, a los que debemos añadir los supuestos de error patente.
II. NULIDAD DE DICTAMEN PERICIAL ACORDADA ORALMENTE EN EL ACTO DEL JUICIO EN PRIMERA INSTANCIA Y POSTERIOR DESIGNACIÓN DE NUEVO PERITO JUDICIAL
Comentario a la STS, Sala 1.ª, de 13 de abril de 2011, Ponente Excmo. D. Francisco Marín Castán
Xavier ABEL LLUCH
Profesor Facultad Derecho ESADE. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE-URL)
Los hechos relevantes, a los efectos de nuestro interés, para el comentario de la sentencia son los siguientes: 1.º) Se interpone demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad (3.758.989 40 €) por un particular contra una mercantil, una asociación y una compañía de seguros; 2.º) En el acto del juicio, celebrado el 16 de diciembre de 2005, se acordó la nulidad de la prueba pericial encomendada al médico D. Eumetio por haber tratado a la demandante, y acto seguido se dicta providencia nombrando a nuevo perito. Recurridas ambas resoluciones en reposición por la parte actora, fueron confirmadas por auto de 29 de febrero de 2006; 3.º) Practicada prueba pericial con el perito de nueva designación y las demás pruebas admitidas, se dictó sentencia en que se estimó parcialmente la demanda y se condena solidariamente a los demandados a pagar la cantidad de 626.035,22 €, más los intereses legales, sin condena en costas; 4.º) Interpuestos por la demandante y los dos demandados sendos recursos de apelación, se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga en la que se condena a los demandados a abonar la suma de 230.419,49 €; 5.º) Interpuesto por la demandante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, se alegó, entre otros motivos y en el recurso por infracción procesal, la falta de motivación y fundamentación del auto que acordó la nulidad del dictamen pericial.
La cuestión que nos interesa analizar, a la vista de las anteriores premisas, puede enunciarse del siguiente modo: ¿es posible acordar en el acto del juicio en la primera instancia la nulidad de un dictamen pericial médico designado judicialmente, nulidad solicitada por las partes demandadas con base al art. 43 Código Deontológico Médico al haber tratado dicho médico a la demandante como paciente, y acto seguido dictar providencia designando perito distinto para que se practique nueva pericia?
Para ello podemos abordar sucesivamente los siguientes extremos.
1.º) La relación de dependencia como causa de recusación del perito. La introducción de un sistema de peritos dual —perito de partes y peritos de designación judicial— ha llevado al legislador a instaurar varios mecanismos para preservar la imparcialidad del perito. Existe un mecanismo de control común a todo perito, cual es el juramento o promesa de actuar con objetividad (art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000)), un mecanismo específico para el perito de parte, cual es la tacha (art. 343.1.II LEC (LA LEY 58/2000)) y dos mecanismos específicos para el perito de designación judicial, cuales son la abstención (art. 105 LEC (LA LEY 58/2000)) y la recusación (arts. 124 (LA LEY 58/2000) a 128 y 343.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
A las causas de recusación comunes a jueces y magistrados, previstas en los arts. 219 (LA LEY 58/2000) y 220 LEC (LA LEY 58/2000) (art. 124.3 LEC (LA LEY 58/2000)) se añaden otras tres específicas de los peritos (art. 124.3.1.ª (LA LEY 58/2000), 2.ª y 3.ª LEC): 1.º) Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; 2.º) Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo, y 3.º) Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte en el proceso. Por otra parte, y en frontispicio de la regulación de la prueba pericial se impone al perito un deber de prestar juramento de actuación «con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio o cualquiera de las partes» (art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Se ha dicho acertadamente que este juramento es una declaración expresa y escrita, que no puede entenderse implícitamente presente a partir de la consideración personal o profesional del experto, a la que están obligados toda clase de peritos, tanto judiciales como extrajudiciales (3) .
En el supuesto de hecho en que el perito designado judicialmente había tratado a la demandante como paciente puede afirmarse que concurría la causa de recusación («haber ejercido profesión con ocasión de los cual haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo», art. 219.13 LOPJ (LA LEY 1694/1985) en relación con los arts. 99 (LA LEY 58/2000) y 124.3, ambos de la LEC (LA LEY 58/2000)), que se infringía el deber de actuar con objetividad del art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000), y aun el art. 41.3 Código Deontológico de la profesión médica que establece la prohibición expresa entre la actuación como peritos y la asistencia al mismo paciente, amén de concurrir justa causa para la no aceptación en su momento del cargo de perito (art. 342.2 LEC (LA LEY 58/2000)), aspectos todos ellos ponderados en la sentencia comentada.
2.º) La posibilidad de alegar una causa de recusación del perito de designación judicial durante el acto del juicio.
Como pone de manifestó la sentencia comentada el legislador fija un plazo temporal para la alegación de las causas de recusación de peritos de designación judicial y distingue dos supuestos: 1.º) Respecto a las causas de recusación conocidas no se podrán alegar después del juicio o a la vista; 2.º) Respecto de las causas de recusación concurrentes al momento de emitir el dictamen pero conocidas con posterioridad al juicio o la vista, podrán alegarse antes de dictar sentencia, «y si esto no fuera posible, en segunda instancia» (art. 125.3 LEC (LA LEY 58/2000)). Por tanto, el legislador, en la hipótesis más frecuente de que la causa fuera conocida al momento de emitir el dictamen se limita a fijar un dies a quo: hasta el juicio o a la vista.
Nada impide, como apunta la sentencia comentada, que la causa de recusación sea puesta de manifiesto durante la celebración del juicio o la vista. Ahora bien, dado que el art. 125.1 LEC (LA LEY 58/2000) exige que la causa de recusación sea puesta de manifiesto mediante escrito firmado por abogado y procurador, en el que se exprese la causa de recusación y los medios para probarla, de estimarse que la recusación puede plantearse al inicio del acto del juicio o de la vista, en puridad procesal, lo más adecuado hubiera sería la suspensión de las actuaciones procesales (acto del juicio o de la vista) para el trámite y resolución del incidente de recusación conforme a los arts. 125 y ss. LEC. (LA LEY 58/2000)
3.º) La denuncia de la irregularidad procesal a través de la nulidad de actuaciones.
En el caso, el juez de primera instancia acordó, mediante resolución oral, la nulidad de actuaciones del dictamen pericial en el acto del juicio y en presencia de las partes y del propio perito, acogiendo las razones expresadas por las demandadas. La parte actora recurrió en reposición y la juez de primera instancia confirmó esta resolución. El Tribunal Supremo valida este proceder bajo el argumento de que la nulidad de actuaciones, con fundamento en el art. 227.2 LEC (LA LEY 58/2000), puede acordarse «antes que hubiera recaído resolución que ponga fin al proceso» y razona que, además, constituye un remedio por adelantado de una más que probable indefensión que habría hecho adolecer de falta de prueba la pretensión de indemnización.
Ahora bien, y como también insinúa la sentencia comentada, parece que la irregularidad procesal se tendría que haber denunciado, no tanto por la vía de la nulidad de actuaciones, cuanto por el incidente de recusación, que es el mecanismo más adecuado para poner de manifiesto la falta de imparcialidad y objetividad de un perito designado judicialmente.
Probablemente en el caso se optó por acudir a la vía de la nulidad de actuaciones para evitar la suspensión del acto del juicio y el trámite del incidente de recusación (presentación de escrito firmado por abogado y procurador, traslado al perito recusado y a las partes, aceptación o rechazo de la causa de recusación por el perito y, en su caso, vista y resolución por medio de auto irrecurrible) y permite en el mismo acto del juicio declarar la nulidad del dictamen pericial y el inmediato y subsiguiente nombramiento de nuevo perito.
III. INTERROGATORIO DE PERSONA JURÍDICA. CARGA DE INDICAR POR EL INTERROGADO LAS PERSONAS INTERVINIENTES EN LOS HECHOS
Comentario STS, Sala 1.ª, de 3 de enero de 2010, Ponente Excmo. D. Francisco Marín Castán
Xavier ABEL LLUCH
Profesor Facultad Derecho ESADE. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE-URL)
Los datos relevantes, a los efectos de nuestro comentario, pueden resumirse del siguiente modo:
1.º) La Correduría de Seguros Metrópolis 2001, S.L. interpone demanda de juicio ordinario contra Aviva, Vida y Pensiones, S.A. de Seguros y Reaseguros, sobre resolución de contrato de mediación; 2.º) Seguidos los trámites oportunos, se dictó sentencia en primera y segunda instancia con estimación parcial de la demanda; 3.º) La actora-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación alegando, entre otros motivos, la infracción de los arts. 309.2 (LA LEY 58/2000) y 435.1.2.º LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 238.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985) por no haber remediado el tribunal de apelación la infracción denunciada y consistente, en síntesis, «en no haber accedido por la juez de primera instancia a la petición de la hoy recurrente de que la compañía de seguros demandada identificara a la persona que por ella hubiera intervenido en aquellos hechos sobre los que la persona interrogada como representante de la misma compañía manifestó ignorar por no haber intervenido en ellos» (FJ 5.º); 4.º) En el recurso de apelación contra la sentencia de instancia la actora-recurrente interesó el recibimiento a prueba en la segunda instancia, al amparo del art. 460 LEC (LA LEY 58/2000), para que se practicara interrogatorio a la demandada previo requerimiento a ésta para que designara a la persona que conociera los hechos que la persona interrogada en el juicio como representante legal de dicha parte había manifestado desconocer; 5.º) En la primera instancia, la prueba del interrogatorio de las partes se practicó en la persona designada como representante de la misma por la parte demandante.
A partir de los anteriores hechos nos interesa centrar nuestro comentario en los siguientes aspectos:
1) Regulación del interrogatorio de las partes de la persona jurídica. El art. 309 LEC (LA LEY 58/2000), rubricado expresivamente, «interrogatorio de persona jurídica o de entidad sin personalidad» colma el vacío normativo de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) con respecto al interrogatorio de las personas jurídicas, como venía reclamando la doctrina científica más autorizada, para evitar la práctica, tan habitual como insatisfactoria, que el legal representante de la persona jurídica se limitara, al absolver las posiciones de la antigua confesión en juicio a responder reiteradamente manifestando ignorar las respuestas. El objetivo fundamental y la razón de ser del art. 309 LEC (LA LEY 58/2000) es que comparezca a contestar el interrogatorio de las partes, en nombre de una persona jurídica, la persona que intervino como representante de dicha persona jurídica y la persona que tuvo conocimiento personal de los hechos.
A tal efecto, la regulación legal establece las siguientes exigencias: a) que comparezca al interrogatorio el «representante en juicio», que es identificado como «representante en juicio» (art. 309.1 LEC (LA LEY 58/2000)), representante legal (art. 309.2 LEC (LA LEY 58/2000)), o simplemente representante (art. 309.3 LEC (LA LEY 58/2000)) y que debe ser identificado como el legal representante de la persona jurídica (arts. 7.4 (LA LEY 58/2000) y 6 LEC) y no cualquier tercero al que se otorgue apoderamiento al efecto; b) que el legal representante tiene el deber de contestar a las preguntas del interrogatorio propuesto de adverso y, de no haber intervenido en los hechos, tiene la doble carga procesal de alegar tal circunstancia en los hechos y de alegar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica; c) si el legal representante de la persona jurídica manifiesta desconocer la identidad de esta persona ello puede implicar una admisión tácita de los hechos.
2) Posibilidad de la parte proponente del interrogatorio de las partes de designar «nominatim» la persona que debe responder el interrogatorio.
Es carga de la parte interrogada, según acabamos de indicar, poner de manifiesto su no intervención en los hechos y facilitar la identidad de la persona que tuvo intervención en los mismos y, en definitiva, el nombre de la persona que debe responder el interrogatorio de las partes en representación de la parte interrogada. Ahora bien, lo anterior no obsta a que la parte proponente del interrogatorio de las partes pueda designar nominativamente a la persona que desea que se someta al interrogatorio. Ello puede suceder en el caso que la parte proponente del interrogatorio de las partes manifieste que fue el legal representante quien tuvo conocimiento de los hechos, pese a su negativa en el acto de la audiencia previa o del juicio; o bien manifieste que el tercero designado por la parte interrogada no tuvo intervención en los hechos por ser otra persona quien lo tuviera, sea el legal representante o un tercero distinto. En ambos supuestos, y a efectos de valorar la concreta persona que debe responder el interrogatorio, debe tenerse en cuenta que: a) es carga procesal de la parte interrogada, si el legal representante no ha tenido intervención en los hechos, designar a la persona que no tuvo tal intervención; b) si la persona designada por la persona jurídica —sea el legal representante o un tercero— manifiesta ignorar los hechos, serán de aplicación los efectos de la ficta admissio (art. 309.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
En la sentencia comentada el interrogatorio de las partes se practicó, ya en la primera instancia, en la persona designada por la parte proponente del interrogatorio que, además, fue la persona que intervino personalmente en los hechos. De ahí que el Tribunal Supremo, al igual que en su día razonó la Audiencia, no admita que hubo infracción procesal en la denegación de un nuevo interrogatorio de parte en la segunda instancia, mayormente cuando la parte actora no interesó la declaración de la persona que tuvo conocimiento de los hechos como diligencia final (art. 309.2 LEC (LA LEY 58/2000)), y cuando otras personas dependientes de la aseguradora demandada fueron interrogados en el acto del juicio como testigos.
3) La práctica del interrogatorio de la parte como diligencia final. En el supuesto que el legal representante de la persona jurídica no hubiera tenido intervención personal en los hechos e identifique a la persona que lo tuvo, dispone el art. 309.2 LEC (LA LEY 58/2000) que «el tribunal citará a dicha persona para ser interrogada fuera del juicio como diligencia final, conforme a lo dispuesto en la regla segunda del apartado 1 del artículo 435». La cuestión que se plantea es si dicha citación al interrogatorio como diligencia final precisa de la instancia de parte o puede ser acordado de oficio. La sentencia comentada no aborda directamente esta cuestión, aun cuando argumenta, a los efectos de no apreciar la inexistencia de infracción procesal, que la parte actora-recurrente no efectúo la petición expresa de la solicitud de declaración de la persona que tuvo conocimiento personal de los hechos como diligencia final, dando a sobreentender que es necesaria la petición de parte. Parece que ésta sea la solución más adecuada pues la remisión que efectúa el artículo 309.2 LEC (LA LEY 58/2000) es al art. 435.1 regla 2.ª LEC (LA LEY 58/2000), y este último solo regula las diligencias finales a instancia de parte (4) .
IV. SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA EN EL PROCESO JURISDICCIONAL
Comentario a la STC 80/2011, de 6 de junio de 2011
Manuel RICHARD GONZÁLEZ
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Procesal UPNA. Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de ESADE
El presente comentario está dirigido a comentar la última Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de Derecho a la prueba, que se contiene en la STC 80/2011, de 6 de junio (LA LEY 82817/2011). En la citada sentencia el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la denegación de la petición de prueba instada en un recurso contencioso-administrativo que una empresa había interpuesto contra un sanción impuesta por la Administración por un importe de 60.001 €. Sanción fundada en la comisión de una infracción muy grave derivada de unos hechos referentes a la comercialización de carnes frescas. La administrada interpuso recurso contencioso-administrativo frente al acto administrativo sancionador que fue desestimado por sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Galicia.
En el escrito de demanda contencioso-administrativa el administrado había solicitado que se practicará prueba en el procedimiento administrativo. Prueba que debía versar sobre determinados hechos fundamentales del expediente sancionador al efecto de poder combatir en la jurisdicción la imposición de la sanción. Concretamente la demandante solicitaba práctica de prueba sobre los siguientes hechos y circunstancias: 1.—Sobre la gestión del material especificado de riesgo; 2— sobre la problemática documental del expediente; 3.—sobre la intervención del matadero ...; 4.—sobre los movimientos de los canales; 5.—sobre la trazabilidad en...., S.L., y 6.—sobre los protocolos de actuación en el matadero y sala de despiece. Todo ello en relación con la certificación de los servicios oficiales del matadero de...
La solicitud de recibimiento del pleito a prueba fue desestimada, de conformidad con el art. 60 Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) (LJCA), en Auto en el que sintéticamente se decía que: «no estimamos que el recibimiento a prueba sea trascendente para la resolución del presente litigio». El citado auto fue recurrido en súplica por el demandante alegando, expresamente, la vulneración del derecho a la prueba que se producía ante la imposibilidad de impugnar mediante los medios previstos en la Ley, y concretamente con una prueba pericial, las conclusiones a las que se llegaba en la resolución sancionadora que fundaban la imposición de la multa. El recurso de súplica fue desestimado por auto en el que el TSJ de Galicia decía que lo alegado por la demandante: «no desvirtúa[n] la apreciación y el criterio mantenido por esta Sala al dictarse la resolución impugnada... toda vez que la prueba en los términos en que ha sido interesada no reviste la trascendencia que la parte promovente [sic] pretende otorgarle, al obrar en las actuaciones elementos de juicio bastantes para que la Sala pueda formar su convicción judicial, sin perjuicio, en todo caso, de que el tribunal, si así lo estima conveniente, pueda acordar la práctica de cualquier diligencia probatoria por la vía de las diligencias finales». Denegada la práctica de prueba en el proceso contencioso-administrativo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente. La paradoja del asunto es que en la sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Galicia aducía como uno de los argumentos de desestimación del recurso que el demandante no hubiera: «desvirtuado la presunción de veracidad y certeza que cabe atribuir a las actas levantadas por la inspección». Frente a la resolución del Tribunal Superior de Justicia el demandante interpuso recurso de amparo al no estar previsto el recurso de casación.
La cuestión tal y como aparece planteada acredita una clara vulneración del derecho a la prueba del administrado al que se le deniega tal derecho que se incluye en el derecho de tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Derecho a la prueba que adquiere un especial relieve si se tiene en cuenta que se trata de un procedimiento sancionador en los que, conforme con el art. 60.3 LJCA (LA LEY 2689/1998), el proceso se debe recibir siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos. La consecuencia de la denegación de la prueba es una clara situación de indefensión del administrado al que el órgano jurisdiccional le impide el ejercicio de la actividad probatoria en defensa de su posición procesal.
Este es el criterio del Tribunal Constitucional en la comentada sentencia 80/2011 de 6 de junio (LA LEY 82817/2011). Sentencia en la que el Tribunal Constitucional desgrana los requisitos y exigencias del derecho constitucional a la prueba conforme con su muy consolidada jurisprudencia en esta materia. A saber:
- 1.º El derecho a la prueba es de configuración legal. De modo que corresponde al legislador establecer las normas legales a las que se debe acomodar el ejercicio de este derecho con relación al tiempo y forma de la solicitud.
- 2.º El derecho a la prueba no tiene carácter absoluto. Así, no se tiene derecho a la práctica de cualquier prueba, sino sólo las pertinentes y útiles.
- 3.º El órgano judicial debe motivar suficientemente la denegación, en su caso, de las pruebas propuestas.
- 4.º La infracción del derecho constitucional a la prueba únicamente se produce en el caso de que la denegación de la prueba hubiera podido ser decisiva para la defensa del recurrente. De modo que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante. A ese fin corresponde al recurrente acreditar que la prueba denegada resultaba decisiva en términos de defensa justificando a ese fin la indefensión y el perjuicio sufrido (Véanse las SSTC 217/1998, de 16 de noviembre (LA LEY 10638/1998) y 219/1998, de 16 de noviembre (LA LEY 10640/1998)). Concretamente el recurrente: «ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio (LA LEY 12614/2003), FJ 3.º; 359/2006, de 18 de diciembre (LA LEY 160447/2006), FJ 2.º; y 77/2007, de 16 de abril, FJ 3.º)». STC 80/2011 de 6 de junio (LA LEY 82817/2011).
Finalmente, resulta absolutamente improcedente que el órgano jurisdiccional deniegue la prueba oportunamente propuesta y posteriormente fundamente su sentencia en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. Este es supuesto del que conoce el Tribunal Constitucional en la STC 80/2011 (LA LEY 82817/2011) en el que el Tribunal primero deniega la práctica de la prueba y a continuación desestima el recurso contencioso-administrativo con base en la falta de prueba que pueda desvirtuar los hechos en los que se fundamentó la sanción impuesta al administrado. En este caso como bien dice el Tribunal Constitucional lo que sucede es que: «en tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia (SSTC 37/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5197/2000), FJ 4.º; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6.º; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4.º; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5; 308/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 10363/2006), FJ 4.º; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5.º y 174/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 216406/2008), FJ 2.º). STC 80/2011 de 6 de junio (LA LEY 82817/2011).
En la STC 80/2011 (LA LEY 82817/2011) la simple confrontación de los antecedentes de hecho del asunto con la doctrina constitucional en materia de derecho a la prueba determinan de modo casi automático la concesión del amparo solicitado y la declaración de nulidad de la sentencia impugnada. Máxime cuando en el caso expuesto se estaba decidiendo sobre un expediente sancionador cuya tramitación está informada por los derechos y garantías propios del derecho procesal penal. Además, el asunto tenía un claro componente fáctico ya que la sanción se impone a raíz de una inspección inicial de un camión frigorífico y un posterior examen de los animales transportados y de la documentación exhibida por el sancionado. En ese caso, resulta absolutamente necesario reconocer, respetar y favorecer el derecho a la prueba del administrado en vía jurisdiccional cuya función consiste en servir de cauce procesal para que los administrados puedan impugnar los actos y determinaciones de la Administración en el ejercicio legítimo de sus derechos. En ese punto, el Tribunal Constitucional considera suficientes las alegaciones del recurrente en amparo que acredita que mediante: «la que califica como "prueba pericial y testifical-pericial" de la veterinaria del matadero de...., hubiera podido demostrar, sustancialmente que no había comercializado piezas de bovino mayores de doce meses sin columna vertebral, con infracción de la legislación reguladora de la encefalopatía espongiforme bovina, con lo que según la demanda de amparo todos los hechos por los que ha sido sancionada caerían por su base, salvo la existencia de algunas irregularidades documentales». STC 80/2011 de 6 de junio (LA LEY 82817/2011).
Frente a esta alegación el Tribunal Superior de Justicia no fundamenta ni motiva las razones de su denegación de prueba limitándose a señalar que: «la prueba, en los términos en que ha sido interesada, no reviste la trascendencia que la parte promovente pretende otorgarle, al obrar en las actuaciones elementos de juicio bastantes para que la Sala pueda formar su convicción judicial». Decisión que en ningún momento se fundamenta debidamente con la debida explicación de las razones por las cuales el Tribunal no consideró trascendente el recibimiento del pleito a prueba para su resolución. Y señala el TC en este punto: «sin que puedan reputarse motivación suficiente en el presente caso las frases estereotipadas utilizadas por el órgano judicial en una y otra resolución, sin ninguna individualización para el asunto concreto enjuiciado. Debe tenerse presente a estos efectos que la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituye una garantía esencial del justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar una decisión dada permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional y, consecuentemente, de mejorar las posibilidades de defensa, por parte de los ciudadanos, de sus derechos (SSTC 209/1993, de 28 de junio (LA LEY 2365-TC/1993), FJ 1.º, y 4/2005, de 17 de enero, FJ 5.º). Y desde luego esta deficiente motivación de la que adolece la decisión de denegar el recibimiento del pleito a prueba no resulta subsanada en este caso por la Sentencia dictada en el proceso (STC 42/2007, de 26 de febrero (LA LEY 6553/2007), FJ 5.º)». STC 80/2011 de 6 de junio (LA LEY 82817/2011).
La conclusión final que se debe obtener de este comentario es lo bien lejos que estamos de un sistema de justicia en el que los Tribunales de Justicia sean los primeros encargados de velar por la tutela judicial ordinaria de los derechos fundamentales de lo ciudadanos. Más al contrario resulta estremecedor que todavía, en el Siglo XXI, se puedan producir tan claras vulneraciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos sin la menor explicación o fundamento. Decisiones arbitrarias e inmotivadas como las que motivaron el recurso de amparo del que conoce el Tribunal Constitucional en la comentada STC 8/2011 (LA LEY 4423/2011) deberían estar proscritas de nuestro sistema de impartición de justicia. No resulta admisible que se deba tener que recurrir ante el Tribunal Constitucional para reclamar la plena garantía y reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Desde mi punto de vista algo debe cambiar en el sistema porque no resulta lógico que los órganos jurisdiccionales dificulten o impidan el ejercicio legítimo de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Especialmente en materia de proceso contencioso-administrativo.