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Constitucionalidad de la Ley del matrimonio homosexual

José Antonio SÁNCHEZ GARRIDO

Fiscal ante el Tribunal Constitucional

Diario La Ley, Nº 7985, Sección La Sentencia del día del Tribunal Constitucional, 17 Dic. 2012, Editorial LA LEY

LA LEY 10389/2012

I.- El recurso de inconstitucionalidad

1.- El origen de la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) se encuentra en el recurso de inconstitucionalidad formulado el día 30.9.2005, por don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, en su condición de Comisionado de otros setenta y un Diputados del Grupo Popular del Congreso de los Diputados, contra la Ley 13/2005, de 1 de julio (LA LEY 1071/2005), por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2.7.2005).

2.- El motivo principal de inconstitucionalidad esgrimido en tal recurso fue la vulneración del art. 32 CE (LA LEY 2500/1978), que establece que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” (apartado primero) y que “la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos” (apartado segundo).

II.- El doble contenido del art. 32 CE

1.- A la hora de afrontar ese principal motivo del recurso, la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) recuerda que la jurisprudencia del TC ha interpretado el art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) en el sentido de otorgarle un doble contenido, de modo que el matrimonio, en la CE, es tanto una garantía institucional como –simultáneamente– un derecho constitucional; por lo tanto, el matrimonio se configura como una “institución garantizada por la Constitución”, y a su vez “contraer matrimonio” es un derecho constitucional, tal y como se desprende de su ubicación en la norma fundamental, correspondiendo el desarrollo de su régimen jurídico, por mandato constitucional ex art. 32.2 CE (LA LEY 2500/1978), a una ley que debe respetar su contenido esencial.

2.- Advierte a este propósito la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) que estas dos categorías no son idénticas: la primera exige una protección objetiva por parte del TC, que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la “imagen maestra” de la institución; el segundo exige una protección subjetiva, de manera que el TC garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión, que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda eliminada o desnaturalizada por el legislador.

3.- La consecuencia de esa diferenciación radica en que el TC debe, en primer término, dar respuesta a la duda relativa a si la reforma impugnada supuso un menoscabo constitucionalmente inadmisible de la garantía institucional del matrimonio y, en segundo lugar, en que debe contestar a la cuestión de si la reforma introdujo o no límites constitucionalmente inaceptables al ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio.

III.- El matrimonio como garantía institucional

1.- Centrada la argumentación de la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) en el matrimonio como garantía institucional, se plantea primeramente el TC determinar si la regulación contenida en la Ley 13/2005, que da nueva redacción al párrafo segundo del art. 44 CC (LA LEY 1/1889), hace del matrimonio una institución irreconocible y, por tanto desnaturalizada, o si el legislador ha actuado dentro del amplio margen que la CE le otorga. A cuyo propósito recuerda que el art. 44 CC (LA LEY 1/1889) dispone que “[e]l hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código” (párrafo primero) y que “[e]l matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” (nuevo párrafo segundo). De donde considera indiscutible que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo ha abierto las puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo sino que ha equiparado de forma absoluta los matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales. Y, constatado que la institución matrimonial se ha modificado jurídicamente, se plantea el TC determinar si esa modificación resulta contraria o no a la garantía institucional del matrimonio.

2.- Comienza tal análisis la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) considerando que, desde una estricta interpretación literal, el art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) se limita a identificar a los titulares del derecho a contraer matrimonio, pero no precisa con quién debe contraerse. Lo que no le impide reconocer que sistemáticamente es claro que ello no supuso, en el año 1978, la voluntad de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales.

Acto seguido la indicada STC expresa que, para avanzar en el razonamiento, es preciso dar un paso más en la interpretación del precepto, lo que hace necesario partir de un presupuesto inicial: que la CE es un “árbol vivo” que a través de una “interpretación evolutiva” se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente, y porque el TC, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permite leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental. Y esa “interpretación evolutiva” de la CE lleva al TC a desarrollar la noción de “cultura jurídica”, noción que según esta STC hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla. Pues bien, conforme a esta STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012), esa “cultura jurídica” no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración los siguientes elementos:

  • a) La observación de la realidad social jurídicamente relevante (sin que esto signifique, sin embargo, otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico): existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo; además estas parejas han venido ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año 2005; parece cierto también que tras las reformas introducidas en el CC por la Ley 13/2005 la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que existe en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento; en este sentido, la igualdad de los cónyuges, la libre voluntad de contraer matrimonio con la persona de la propia elección y la manifestación de esa voluntad, notas esenciales del matrimonio presentes ya en el CC antes de la reforma del año 2005, siguen reconociéndose en la nueva regulación.
  • b) Las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento: aunque entre los juristas especializados en la materia no existe una posición unánime respecto de esta cuestión, se verifica una creciente tendencia a integrar el matrimonio entre personas del mismo sexo en la institución matrimonial, existiendo no obstante matices distintos respecto del vínculo constitucional de la institución así configurada.
  • c) El Derecho comparado del entorno socio-cultural más próximo: el Derecho comparado y los pronunciamientos jurisdiccionales de órganos internacionales –principalmente el Derecho europeo de los Derechos Humanos– apuntan hacia una relativa apertura de la noción más tradicional de matrimonio, lo que permite al TC afirmar, por un lado, que la institución del matrimonio como unión entre dos personas independientemente de su orientación sexual se ha ido asentando (aunque no sea hasta la fecha absolutamente uniforme) y, de otro lado, que la concepción del matrimonio, desde el punto de vista del Derecho comparado del mundo occidental, es hoy una concepción plural.
  • d) La actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición: conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el Título I CE deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; esa interpretación de ninguna manera puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales; además, esos tratados se van incorporando paulatina y constantemente a nuestro ordenamiento, a medida que, acordados en el seno de la sociedad internacional, la Unión Europea o el Consejo de Europa, España los ratifica, con lo cual la regla hermenéutica del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) lleva asociada una regla de interpretación evolutiva que ha de permitir explicar el art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) y el ajuste al mismo de la Ley 13/2005.

3.- Por último, la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) razona en este particular que, excepción hecha de normas muy singulares (la propia exposición de motivos de la Ley 13/2005 cita los arts. 116 (LA LEY 1/1889), 117 (LA LEY 1/1889) y 118 CC (LA LEY 1/1889) como supuestos que sólo pueden producirse en el caso de matrimonios entre dos personas de diferente sexo), el régimen jurídico del matrimonio y, consecuentemente, la imagen jurídica que la sociedad se va forjando de él, no se distorsiona por el hecho de que los cónyuges sean del mismo o de distinto sexo. Lo que le permite afirmar lo siguiente: i) que ninguna disfunción se produce en la institución matrimonial por el hecho de que el matrimonio formado por personas del mismo sexo tenga un régimen económico matrimonial (el pactado en capitulaciones matrimoniales o uno de los dispuestos en el CC o en las normas de derecho civil foral); ii) que el régimen de derecho sucesorio tampoco se violenta por la identidad de sexo de los componentes del matrimonio en lo relativo al orden sucesorio, régimen testamentario, sucesión arrendaticia, etc.; iii) que tampoco se produce perturbación en los llamamientos preferentes para desempeñar ciertas funciones, como la representación del ausente, la tutela o la curatela; y iv) que, del mismo modo, en el ámbito del derecho público, no existen especiales dificultades para que cónyuges del mismo sexo sean destinatarios de las normas que contemplan al cónyuge como sujeto de obligaciones o de derechos, tales como el régimen tributario, el correspondiente a las prestaciones de la Seguridad Social o, incluso, para aplicar el sistema penal en los casos en que sea determinante la situación del cónyuge como víctima o como responsable de infracción penal.

4.- Todo lo cual lleva al TC a concluir lo siguiente: i) que la Ley 13/2005, dentro del amplio margen concedido por el art. 32 CE (LA LEY 2500/1978), tal y como ha sido interpretado hasta aquí, desarrolla la institución del matrimonio conforme a nuestra cultura jurídica, sin hacerla en absoluto irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea; y ii) que, desde el punto de vista de la garantía institucional del matrimonio, no cabe realizar reproche de inconstitucionalidad a la opción escogida por el legislador en este caso, dentro del margen de apreciación que la CE le reconoce, porque es una opción no excluida por el constituyente y que puede tener cabida en el art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no sea unánimemente aceptada.

IV.- El matrimonio como derecho constitucional

1.- Completado el razonamiento relativo al matrimonio como garantía institucional, aborda la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) la cuestión del matrimonio como derecho constitucional, derecho que, por su ubicación en el texto de la norma fundamental, carece de protección por la vía de amparo constitucional, conforme a lo preceptuado en los arts. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 41.1 LOTC (LA LEY 2383/1979), pero goza de la garantía de preservación de su contenido esencial frente a la libertad del legislador. En este caso, según tal STC, la duda de constitucionalidad radicaría en determinar si la nueva regulación supone un ataque al contenido esencial del derecho al matrimonio que el legislador debe respetar por imperativo del art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978).

2.- A este propósito entiende la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) que hasta la fecha el contenido esencial del derecho al matrimonio ha sido definido por el TC en los términos que acto seguido y resumidamente se exponen: i) que ambos cónyuges se encuentran en régimen de plena igualdad jurídica en el seno de la institución jurídica del matrimonio, lo que resulta de la dicción literal del art. 32.1 CE (LA LEY 2500/1978); ii) que el derecho al matrimonio, aunque es un derecho de titularidad individual, no lo es de ejercicio individual, pues, tal y como dispone el art. 45 CC (LA LEY 1/1889), no hay matrimonio sin consentimiento mutuo; iii) que el vínculo matrimonial genera “ope legis” en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes; iv) que de este derecho a contraer matrimonio se puede extraer la libertad de no contraerlo; v) que de ahí deriva que el TC haya asumido la existencia de dos regímenes diferenciados por voluntad del legislador, el del matrimonio y el de la convivencia “more uxorio”; y vi) que el legislador está legitimado para establecer diferencias en las consecuencias que se derivan de la opción por uno u otro régimen, lo cual ha tenido una amplia repercusión en materia de cobro de pensiones, particularmente de viudedad, y en algún caso en materia de subrogación arrendaticia.

La consecuencia de todo ello es, según la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012), que la jurisprudencia del TC ha realizado hasta ahora una interpretación del contenido esencial del art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) que deja un amplio margen al legislador no sólo para configurar las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos, sino también para establecer regímenes de convivencia “more uxorio” paralelos al régimen matrimonial, pero con un reconocimiento jurídico diferenciado, lo que ha sido realizado, hasta la fecha, exclusivamente, por el legislador autonómico.

Ahora bien, conforme a igual STC, esta interpretación jurisprudencial se ha referido de forma limitada a la cuestión de la orientación sexual de los titulares del derecho. Se cita a este propósito el ATC 222/1994, que afirmó que se debía admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé el CC, de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual, lo cual no excluiría que por el legislador se pudiera establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales pudieran llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio. Pero acto seguido la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) sostiene que esa interpretación del ATC 222/1994 no puede entenderse como consagración constitucional de la heterosexualidad en el seno del matrimonio; que tampoco puede entenderse que esta opción, como única posible, quede absolutamente excluida; que, sin lugar a dudas, tal ATC lo que hace es, por un lado, asumir el principio heterosexual del matrimonio como una opción válida del legislador contenida en el marco de la CE y, por otro lado, dar cabida constitucional a una eventual regulación de la convivencia “more uxorio” para los homosexuales; y que de ello no puede colegirse de forma automática que el matrimonio heterosexual sea la única opción constitucionalmente legítima, debiendo determinarse si la opción del legislador aquí enjuiciada también cabe dentro de la norma constitucional.

3.- Y, en trance de determinar si la modificación legislativa impugnada supone un ataque al contenido esencial del derecho fundamental, la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012), tras recordar que la garantía institucional del matrimonio permanece intacta con la nueva regulación legal, entiende que también la dimensión objetiva del derecho permanece inalterada, razón por la cual dirige su reflexión hacia la dimensión subjetiva del mismo, que impone al legislador, que debe preservarla, la obligación negativa de no lesionar la esfera de libertad que contiene el derecho. A cuyo propósito dicha STC efectúa las siguientes afirmaciones: i) que el reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno; ii) que ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente, o no casarse; iii) que las personas heterosexuales no han visto reducida la esfera de libertad que antes de la reforma tenían reconocida como titulares del derecho al matrimonio, puesto que con la regulación actual y con la anterior, gozan del derecho a contraer matrimonio sin más limitaciones que las que se deriven de la configuración legal de los requisitos para contraer matrimonio que realiza el CC; iv) que, sin embargo, las personas homosexuales gozan ahora de la opción, inexistente antes de la reforma legal, de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, de tal modo que el respeto a su orientación sexual encuentra reflejo en el diseño de la institución matrimonial, y por tanto su derecho individual a contraer matrimonio integra también el respeto a la propia orientación sexual; y v) que, de este modo, se da un paso en la garantía de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) que han de orientarse a la plena efectividad de los derechos fundamentales (STC 212/2005 (LA LEY 1678/2005), de 21 de julio, FJ 4), además de ser fundamento del orden político y de la paz social y, por eso, un valor jurídico fundamental (STC 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000), de 11 de abril, FJ 8), sin perjuicio de que se pueda reconocer que el mecanismo elegido por el legislador para dar ese paso no era el único técnicamente posible.

4.- En consecuencia, para el TC, desde la perspectiva de la configuración del matrimonio como derecho fundamental, tampoco puede ser formulado reproche alguno de inconstitucionalidad a la Ley 13/2005.

V.- El problema de la adopción

1.- En cuanto a la cuestión referente a la constitucionalidad de la adopción por parte de matrimonios formados por personas homosexuales la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) comienza recordando el apartado séptimo del art. único de la Ley 13/2005, que da nueva redacción al apartado 4 del art. 175 CC (LA LEY 1/1889): “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado”.

2.- Tras ello esa STC afirma que, en rigor, el interés del menor adoptado por un matrimonio entre personas del mismo sexo, o por un matrimonio entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978), y que este interés se tutela en cada caso concreto en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de los hijos que se deriva del art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978) no queda afectado por el hecho de que se permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma individual, bien conjuntamente con su cónyuge.

3.- La consecuencia que de ello extrae esta STC es que el mandato de protección a la familia en general (art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978)), contenido como principio rector de la política social y económica en el art. 39 CE (LA LEY 2500/1978), no queda incumplido por la opción que realiza en este caso el legislador, puesto que tal mandato orienta, precisamente, la opción legislativa adoptada.

4.- Además, sigue afirmando la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012), la preservación del interés superior del menor en el proceso de adopción está suficientemente garantizada en el ordenamiento jurídico no sólo por la Convención de los derechos del niño de 20.11.1989, ratificada por España el día 30.11.1990, sino también por nuestra legislación en materia de menores (Exposición de Motivos y arts. 2 (LA LEY 167/1996) y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996); arts. 172.4, 173.3 y 4, y 173 bis CC (LA LEY 1/1889); art. 1826 LEC (LA LEY 58/2000)), por los mecanismos establecidos en las disposiciones que regulan la adopción nacional (arts. 175 y ss. CC y disposiciones autonómicas equivalentes, y Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996)) e internacional (Ley 54/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13212/2007), de Adopción Internacional), y por la propia jurisprudencia constitucional, que ha establecido ya que, en los procedimientos de adopción, se configura como prevalente el interés superior del menor.

5.- Finalmente, la STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) afirma que la eventual lesión del art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978) vendría dada si la legislación no garantizase que, en el procedimiento de adopción, el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del menor, circunstancia que entiende no concurrente en este caso, en el que el CC establece que la resolución judicial que constituya la adopción tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando, y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que nada puede tener que ver con su orientación sexual (art. 176 CC (LA LEY 1/1889)). Además, el juez que conozca del proceso de adopción siempre tendrá la facultad de denegarla cuando sea contraria al interés del menor, sea cual sea el motivo, después de su correcta valoración, que se realizará mediante el pertinente procedimiento reglado.

VI.- Los votos particulares

1.- La repetida STC 198/2012 (LA LEY 160139/2012) cuenta con un voto particular concurrente, formulado por el Magistrado Sr. Aragón Reyes. Dicho Magistrado, aun estando conforme con el criterio mayoritario del TC, muestra en él su desacuerdo –entre otras cuestiones– tanto con el modo en que dicha STC deduce el contenido del núcleo esencial –o “imagen maestra”– de la garantía institucional del matrimonio establecida en el art. 32.1 CE (LA LEY 2500/1978) como con el significado y uso que en tal STC se da al término “interpretación evolutiva”, cuestiones de indiscutible interés que, sin embargo, razones de espacio impiden exponer detalladamente.

2.- Igual STC cuenta con tres votos particulares discrepantes, formulados por los Magistrados Srs. Rodríguez Arribas, Ollero Tassara y González Rivas. Iguales razones de espacio impiden precisar con detalle las razones de su discrepancia. No obstante, los tres votos particulares vienen a coincidir, con diferente modo de expresarlo, en la idea de que la inclusión de las parejas del mismo sexo en la garantía institucional del matrimonio implica avalar una actuación que era indisponible para el legislador ordinario, indisponibilidad que hacía imprescindible una reforma constitucional con todas las formalidades previstas.

3.- Del mismo modo, estos tres votos particulares se muestran contrarios a la adopción de menores por parte de matrimonios del mismo sexo.

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