- Comentario al documentoEl art. 4.1 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. y el art. 82.3 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecen que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula se ha de ponderar la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como las demás cláusulas del mismo o de otro del que dependa. Dicha definición no resulta de fácil apreciación práctica, dada la diversidad y complejidad de las cláusulas que se contienen en las escrituras de hipoteca. Además, según la citada Directiva (art. 4.2) y los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, no se puede apreciar el carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y servicios siempre que estén redactadas de manera clara y comprensible, lo que todavía convierte en más complejo el arduo problema de deslindar la validez o ilicitud de las estipulaciones contenidas en las escrituras hipotecarias. La actualidad de esta cuestión y la profunda preocupación social, justifican realizar un detenido estudio de esta materia a la luz de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales.
I. INTRODUCCIÓN
Las sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 y la posterior del TS de 9 de mayo sobre la cláusula suelo, así como las recientes modificaciones normativas (Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), reformada por la Ley 8/2013 de 26 de junio (LA LEY 10340/2013)) han desembocado en una oleada de pronunciamientos judiciales sobre cláusulas abusivas en escrituras hipotecarias sin precedentes en nuestro derecho procesal.
La existencia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo y crédito hipotecario no sólo preocupa a profesionales o tribunales sino a millones de ciudadanos que han concertado una hipoteca como medio de financiación para la adquisición de su vivienda o negocio.
La actualidad del problema y su hondo calado social constituye un incentivo para la autora de estas líneas cuyo único objetivo es aclarar y solventar las cuestiones más relevantes referentes a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.
II. CLÁUSULAS ABUSIVAS
La imposición de cláusulas en contratos de adhesión celebrados entre profesionales y consumidores no comporta per se su ilicitud (1) . Conforme al art. 82.1 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula se ha de ponderar la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como las demás cláusulas del mismo o de otro del que dependa (art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. y art. 82.3 RDLeg. 1/2007 (LA LEY 11922/2007)). El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada hayan sido objeto de negociación individual no excluye el control de abusividad del resto del contrato, siendo el empresario quien corre con el onus probandi de que una determinada cláusula ha sido debidamente negociada.
El concepto de cláusula contractual abusiva puede darse tanto en condiciones generales incorporadas a una pluralidad de contratos como en un contrato concreto al que un consumidor se haya adherido y tiene su ámbito propio en relación con los consumidores, pues aunque también puede existir abuso en las condiciones generales entre profesionales por el que ostente la posición dominante, tales supuestos se sujetan a las normas generales de nulidad contractual (2) .
Son diversas las cláusulas que merecen especial atención en las escrituras hipotecarias que van a ser objeto de nuestro estudio a continuación:
1. Intereses de demora desproporcionados
Una de las cláusulas abusivas más habituales es la que impone unos intereses de demora desorbitados. El problema es que nuestros tribunales no secundan un criterio uniforme para determinar qué porcentaje de intereses resulta desproporcionado (3) . En la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada en fecha 4 de abril de 2013 se acordó que en los préstamos y créditos hipotecarios se puede considerar abusivo el interés de mora cuando sea superior a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha de contratación, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de cada Juez para estimar otros límites (4) . Respecto de las hipotecas para la adquisición de vivienda habitual que recaigan sobre la misma vivienda, el art. 114 LH (reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013)) previene que los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y que sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Conforme a la disp. trans. 2.ª de la citada Ley, esta limitación también resulta aplicable cuando habiéndose constituido la garantía hipotecaria antes de su entrada en vigor, los intereses de demora se devenguen con posterioridad, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieren sido satisfechos.
El problema es que los intereses de demora no ostentan naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que supone que no se pueda analizar si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos o usurarios, ni encuadrarlos en la Ley de la Usura de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) [SSTS de 2 de octubre de 2001 y de 4 de junio de 2009 (5) ]. De todos modos, ello no empece para que resulte de aplicación el art. 85.6 RDLeg. 1/2007 (LA LEY 11922/2007) del texto refundido de la Ley de Consumidores y usuarios (LA LEY 11922/2007) que califica como abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.
Cuando se declara nula la cláusula de intereses de demora, pudiera parecer que el Juez puede integrar el contenido del contrato estableciendo otro interés no pactado, pues así se deriva de lo dispuesto en el art. 83.2 RDLeg. 1/2007 (LA LEY 11922/2007) en cuyo primer apartado establece que «la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y al principio de buena fe objetiva». Asimismo, en el segundo apartado del mismo precepto se predica que «el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato». En similares términos, el art. 10 LCGC (LA LEY 1490/1998) previene que la parte del contrato afectado por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 del CC (LA LEY 1/1889) y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.
El problema es que el TJUE no permite al Juez integrar o modificar las cláusulas declaradas abusivas, así en la sentencia de 14 de junio de 2012 (C-618/2010) dicho tribunal declaró la incompatibilidad del art. 83 RDLeg. 1/2007 (LA LEY 11922/2007) con el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), pues si el juez nacional tuviera la posibilidad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, dado que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario (6) .
En este orden de consideraciones, y conforme a la doctrina antedicha, si se declara nula la cláusula de intereses de demora deberá excluirse sin más del contrato, desproveyendo al mismo de toda previsión al respecto, solución que se revela problemática y que se ha puesto en tela de juicio (7) , En este sentido, se ha propuesto que sería más conveniente adoptar una solución similar a la contemplada en el art. 815.3 LEC (LA LEY 58/2000), en sede de juicio monitorio, de manera que el Juez rebajara la cantidad prevista para dicho concepto, concediendo al acreedor un plazo de diez días para que manifestare si acepte la rebaja (8) .
De todos modos, si se optare por fijar otro interés, integrando la cláusula abusiva, tampoco resulta pacífico a cuál acudir, pues el interés de mora procesal del art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) (interés legal aumentado en dos puntos), tan sólo opera para títulos ejecutivos procesales, arbitrales y acuerdos de mediación. Pudiera pensarse en aplicar el interés legal, ya que conforme al art. 1108 CC (LA LEY 1/1889) «si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio el interés legal».
También pudiere ser oportuno rebajar los intereses hasta los límites que prevé el art. 114 LH (en la redacción dada por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)) que dispone que en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero. En pro de esta interpretación se podría alegar lo dispuesto en la disp. trans. 2.ª Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) que prevé que en los procedimientos de ejecución o de venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha ley en que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se despacha ejecución o por la que se procede a la venta extrajudicial, el Secretario Judicial o el Notario habrán de conferir traslado al ejecutante por plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el art. 114 LH.
El problema de esta disposición transitoria es que el legislador no está contemplando los casos en que haya existido una declaración de nulidad de la cláusula sino los supuestos en que se haya fijado la cantidad por la que se solicita el despacho de ejecución o la venta extrajudicial del bien hipotecado por el Notario, por lo que alguna resolución, como el AJPI núm. 1 de Barcelona de 31 de mayo de 2013 (dictado en la ejecución hipotecaria 418/2012) ya se ha pronunciado en el sentido de considerar que el efecto de la nulidad de los intereses de demora no puede ser el traslado al acreedor para un nuevo cálculo de los intereses en los términos que prevé la disp. trans. 2.ª. En similares términos, la SJM núm. 3 de Barcelona de 2 de mayo de 2013 (Rec. 13/2011) considera que, siendo abusivos los intereses de demora, las cantidades reclamadas por dicho concepto deberán sin más excluirse y en estos mismos términos se pronuncia la SAP Girona, Secc. 1.ª, 111/2013, de 19 de marzo, Rec. 13/2013, en un caso de nulidad por excesiva de la cláusula penal de resolución anticipada.
2. Intereses remuneratorios excesivos
Los intereses remuneratorios responden a la productividad del dinero como retribución por un préstamo y nacen del propio contrato, mientras que los moratorios son una sanción por el retraso.
En el caso de que la ejecución resulte insuficiente para saldar toda la cantidad por la que se hubiera despachado ejecución más los intereses y costas devengados durante la ejecución, conforme a lo previsto en el párrafo tercero del art. 654 (introducido por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)) la imputación de cantidades se realiza en primer lugar para el abono de los intereses remuneratorios y seguidamente para el principal, intereses moratorios y costas.
Los intereses remuneratorios, a diferencia de los de demora, en principio no se pueden someter a control judicial si han sido redactados de manera clara y transparente dado que forman parte del precio y el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) no permite la apreciación del carácter abusivo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrario ni a la adecuación entre precio y servicios, a menos que no se redacten de forma comprensible, por lo que el Juez tan sólo podría controlar el cumplimiento de la transparencia. En el mismo sentido, en el considerando 19 de la mentada Directiva se señala que «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación».
No obstante, el art. 4.2 de la citada Directiva no ha sido incorporado a nuestro ordenamiento y además la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid C-484/08, estableció que «no (se) puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección», por lo que tácitamente está autorizando un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. En este mismo sentido, la STS de 1 de julio de 2010 (9) ha reconocido que una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles, y otra muy diferente que ese control no sea posible en España, ya que los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites mínimos. En similares términos, se pronunciaron las SSTS de 4 de noviembre de 2010 (10) y 2 de marzo de 2011 (11) .
El problema es que nuestro Alto Tribunal ha modificado su parecer en otras sentencias posteriores (SSTS 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012) y 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013)) en las que ha manifestado que no cabe declarar abusiva una cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios, a menos que no estén redactadas de manera clara y comprensible (12) .
En caso de intereses remuneratorios, resulta de aplicación la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) (13), no así respecto de los intereses moratorios. Esta ley controla tanto el contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como la validez estructural del consentimiento prestado. Como consecuencia de ello, prevé una única sanción posible: la nulidad del contrato de préstamo que alcanza o comunica sus efectos a las garantías accesorias y a los negocios que traigan causa del mismo, con la correspondiente obligación restitutoria (arts. 1 y 3), por consiguiente y aunque en un principio el TS mantuvo la validez de la hipoteca tras la declaración de nulidad del préstamo usurario que garantizaba (13) , ulteriormente cambió su criterio declarando la nulidad también de la hipoteca, «dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal» (14) . Conforme al art. 3 de la Ley de la Usura (LA LEY 3/1908) declarada la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
De lo antedicho se infiere que los efectos de la aplicación de la ley de la usura (LA LEY 3/1908) son distintos de los previstos en la normativa de condiciones generales de la contratación o de consumidores y usuarios, pues mientras que la nulidad de los intereses por usurarios comporta la nulidad del préstamo y, por ende, de la hipoteca, en la normativa de consumidores o en la ley de condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998) la invalidez de una cláusula no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos .esenciales del mismo (arts. 9 (LA LEY 1490/1998) y 10 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 83 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007)).
De todos modos, tampoco es fácil que nuestros tribunales aprecien la nulidad de los intereses remuneratorios por usurarios. A estos efectos, la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura establece que han de ser superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulten leoninos, aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales. En la STS de 18 de junio de 2012 —avalando los argumentos del tribunal de apelación (15) — se considera que el interés estipulado del 20,50% anual no podía considerarse desproporcionado, ya que, aunque era un préstamo garantizado con hipoteca, la mera alegación de que existían embargos anteriores sobre la vivienda no era causa suficiente para acreditar la situación angustiosa que pudiera haber determinado la aceptación de los prestatarios, sino que es necesario, en orden a apreciar el vicio del consentimiento, que se atienda además a las circunstancias que puedan tenerse como reveladoras de dicha situación de angustia. No obstante, en la STS 113/2013, de 22 de febrero (LA LEY 13583/2013) (16) se consideró usurario un préstamo con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual). Según esta última sentencia, los diferentes criterios judiciales respecto de los intereses que pueden reputarse usurarios se explican porque los tribunales han de resolver en cada caso formando libremente su convicción, lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia o amplísimo arbitrio judicial basándose en criterios más prácticos que jurídicos.
3. Redondeo al alza del tipo de interés
Es nula la cláusula que prevé el redondeo al alza del tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales y cualquier otra análoga que tenga el mismo efecto de redondear al alza el tipo de interés para las revisiones de los préstamos hipotecarios a tipo variable. Conforme a las SSTS de 4 de noviembre, 1 de diciembre, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 (17) estas estipulaciones son abusivas dado que no habiendo sido negociadas individualmente provocan un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, mientras que se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio, por lo que dicho desequilibrio, provocado por la entidad bancaria, se califica de contrario a la buena fe (18) .
4. Cláusula suelo: inconformismo de nuestros tribunales con la irretroactividad declarada por el TS
El Tribunal Supremo en la paradigmática sentencia de 9 de mayo de 2013 (19) (Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, Rec. 485/2012 (LA LEY 59080/2013)) avala en términos generales la licitud de las cláusulas suelo siempre que sean claras y transparentes con independencia de que exista desequilibrio o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo o incluso si no coexiste con cláusulas techo (20) .
El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) dispone que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», por lo que en la referida sentencia del TS se declara la ilicitud de las cláusulas suelo sólo cuando se observe la falta de transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores, correspondiendo la prueba de que se ha facilitado una adecuada y clara información a la parte predisponente y no al adherente; no obstante, el hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un período de tiempo no la convierte en trasparente.
En el supuesto enjuiciado se considera que las cláusulas denunciadas no superan ese control de transparencia por falta de información suficientemente clara de que se referían a un elemento definitorio del objeto principal del contrato que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, ya que, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, se convertían en préstamos a interés mínimo fijo, de modo que la oscilación del tipo mínimo de referencia daba cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja, frustrando las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito. En la sentencia de 18 de junio de 2012 el TS ya había manifestado que «el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte».
Dichos postulados y, por ende el control de transparencia, no solo se debe circunscribir al supuesto en que el deudor sea un consumidor o usuario sino también cuando sea un profesional, habida cuenta de que el art. 5.5 LCGC (LA LEY 1490/1998) prescribe que «la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción o sencillez» y dado que el fundamento del control de transparencia también se contiene en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) su ámbito de aplicación debe ser el propio de dicha norma (21) .
El hecho de que la entidad financiera no incorpore las cláusulas suelo a parte de sus contratos, no impide afirmar que en relación a los contratos en los que las utilice se trate de cláusulas predispuestas destinadas a ser incluidas en una pluralidad de contratos (22) . Asimismo, la prueba de la negociación individual no puede quedar suplida por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar, las referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo (23) .
La sentencia de 9 de mayo de 2013 constituye un hito importante, aunque a nuestro juicio incurre en un defecto harto reprobable, cual es la prohibición de todo efecto retroactivo, lo que no permite a los interesados afectados recuperar las cantidades pagadas en exceso en virtud de una cláusula nula. No se alcanza a comprender esta decisión de nuestro Alto Tribunal, pues en otras sentencias similares como la de de 29 de diciembre de 2010 (24) , en que se declaró nula la condición general de la contratación que tenía como efecto el redondeo al alza el tipo de interés tomado de referencia para las revisiones del interés aplicable a los préstamos hipotecarios a tipo variable, se condenó a la entidad bancaria a abstenerse de utilizarlas en el futuro así como a la devolución del importe cobrado en exceso más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia.
En la sentencia de 9 de mayo de 2013 en principio se declara que la ineficacia de los contratos —o de alguna de sus cláusulas si el contrato subsiste—, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido, evitando así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto); asimismo, se invoca lo dispuesto en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) («declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»); sin embargo —sorprendentemente— y a pesar de dichos argumentos iniciales, se sacrifica la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, en pro de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), considerando que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden público económico. A estos efectos el TS realiza todo un esfuerzo argumentativo.
Por un lado, se basa en diversas disposiciones legales; así, cita el art. 106 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) conforme al cual «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes». Asimismo, en relación a la conservación de los efectos consumados, menciona los arts. 114.2 Ley 11/1986, de 20 de marzo (LA LEY 674/1986), de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 Ley 17/2001, de 7 de diciembre (LA LEY 1635/2001), de Marcas y 68 Ley 20/2003, de 7 de julio (LA LEY 1167/2003), de Protección Jurídica del Diseño Industrial).
Por otro lado se apoya en otras sentencias del propio TS (118/2012, de 13 de marzo, Rec. 675/2009 (LA LEY 44084/2012)) e incluso del TC (SSTC 179/1994 (LA LEY 2576-TC/1994) de 16 de junio, 281/1995 de 23 de octubre (LA LEY 11666/1995), 185/1995, de 14 de diciembre (LA LEY 726/1996), 22/1996 de 12 de febrero (LA LEY 2670/1996) y 38/2011 de 28 de marzo (LA LEY 14214/2011)). Finalmente, menciona la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, apartado 59, conforme a la cual «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe».
EL TS acaba concluyendo que la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia no conlleva la devolución de los importes indebidamente cobrados, argumento que a nuestro juicio quiebra ex definitione, pues sacrifica el efecto principal de la nulidad en detrimento del consumidor y en pro de unas entidades financieras que no han obrado de manera deontológicamente correcta al intentar disimular el verdadero contenido y significado de la cláusula suelo pactada. No es de extrañar que detrás de esta decisión se encuentre el hecho de que la parte demandante fuera AUSBANC (Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios) ejercitando una acción de cesación de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, pero no un concreto afectado o grupo de afectados.
Bien es cierto que el TS ya había optado por declarar la irretroactividad de la nulidad en su sentencia de 13 de marzo de 2012, Rec. 675/2009 (LA LEY 44084/2012) (25) , pero el supuesto enjuiciado en la misma era completamente distinto. En este caso (relativo a contratos de suscripción celebrados por la entidad titular de una plataforma de televisión digital por vía satélite que ofertaba a sus abonados determinados canales o programas codificados por el sistema de pago por visión) se declaró la nulidad de las cláusulas que supeditaban la contratación del servicio al arrendamiento de un instrumento accesorio no solicitado por los clientes (el descodificador), pero si no se consideró oportuno el reembolso de las cantidades pagadas por dicho arrendamiento fue porque constituían la adecuada contraprestación por el continuado uso del descodificador por los abonados; lo que a nuestro juicio no encuentra parangón con la «cláusula suelo» que, lejos de ser un servicio que hayan disfrutado los consumidores es una cláusula que ha modificado la cantidad que debían abonar los mismos en concepto de intereses remuneratorios.
En esta tesitura, resulta lógico que no se hayan hecho esperar diversas resoluciones declarando la nulidad de la cláusula suelo con carácter retroactivo. En este sentido en el AJPI, núm. 1 de Barcelona de 31 de mayo de 2013 (dictado en la ejecución hipotecaria núm. 418/2012) se considera que «admitir efectos jurídicos y económicos a cláusulas declaradas nulas en virtud de una normativa imperativa, como la de consumo, podía generar, en efecto, graves problemas de seguridad jurídica y económica al menos a una de las partes afectadas». En este auto se condena a la devolución al deudor de todas las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, acordando, además, que incidiendo dicha nulidad en la cláusula de vencimiento anticipado, se ha de compensar el importe de los impagos liquidados con las cantidades indebidamente cobradas aplicando la cláusula suelo, para poder ponderar si los impagos del deudor resultan de al menos tres mensualidades, por lo que se requiere a la entidad ejecutante para que presente una nueva liquidación computando las deducciones oportunas en concepto de cobros excesivos. En similares términos, la SJM núm. 2 de Málaga de 23 de mayo de 2013 (juicio ordinario 20/2013) condena a la entidad demandada a devolver a los prestatarios todas las cantidades que estos habían pagado de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, incluidos los abonados durante la tramitación de dicho procedimiento, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. En la misma línea, la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de junio de 2013 (dictada en el procedimiento ordinario 774/2012) declara la nulidad de la cláusula «suelo sin techo» condenando a la entidad bancaria a devolver a los actores las cantidades cobradas en virtud de su aplicación más los intereses legales moratorios sobre dichas cantidades desde la fecha del cobro de cada una de ellas. Asimismo, en la SJPI núm. 1 de Bilbao de 19 de junio de 2013 se razona que el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 declara únicamente la irretroactividad de dicha resolución, por lo que, no apreciándose en el caso de autos ningún riesgo de trastorno grave con trascendencia para el orden público económico, se condena a la entidad bancaria demandada a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula suelo-techo declarada nula con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.
5. Vencimiento anticipado por impago de una cuota
En nuestro ordenamiento jurídico las cláusulas de vencimiento anticipado se contemplaron en la Ley Hipotecaria de 1861 (LA LEY 1/1861), de donde pasaron al art. 135 LH 1946 (LA LEY 3/1946) y, posteriormente, al art. 693 de la vigente LEC. (LA LEY 58/2000) En un principio, el TS declaró la nulidad de este tipo de cláusulas (STS de 27 de marzo de 1999) pero nuestro Alto Tribunal abandonó esta doctrina en posteriores resoluciones (26) e incluso en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 (27) llegó a concluir que «el impago de una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida» (28) .
La Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), ha modificado el art. 693 LEC (LA LEY 58/2000) estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento anticipado de todo el préstamo, previsión que a nuestro juicio resulta insuficiente. De hecho, la SJM núm. 3 de Barcelona de 2 de mayo de 2013 (Rec. 13/2011), cuyo titular es el Magistrado que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la citada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha considerado que: «No tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años en el lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerable, se entienda como no abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor». No debe olvidarse que en el caso concreto que supuso el planteamiento de la cuestión prejudicial que motivó la STJUE de 14 de marzo de 2013 las mensualidades impagadas habían sido cuatro y que en dicha sentencia, atendiendo a lo señalado por el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones se dispuso que «la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo».
No obstante, también es cierto que si se fijaran legalmente un elevado número de cuotas impagadas para que procediera el vencimiento anticipado, no sólo se podría llegar a potenciar la morosidad sino que incluso se estaría perjudicando al ejecutado, ya que cuanto mayor sea la cantidad adeudada más difícil le resultaría liberar el bien en los términos previstos en el art. 693.3 LEC. (LA LEY 58/2000)
De todos modos, a nuestro juicio se debería haber ampliado el límite de cuotas impagadas que ocasionara el vencimiento anticipado cuando concurrieran ciertas circunstancias excepcionales. En la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) tan sólo se han tenido en cuenta dichas circunstancias para acordar la suspensión inmediata, y por un plazo de dos años, de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión, previendo, además, para estos deudores que la deuda que no haya podido ser cubierta con la vivienda habitual no devengue más interés de demora que el resultante de sumar a los intereses remuneratorios un dos por ciento sobre la deuda pendiente. El problema es que dentro de dos años su situación no haya mejorado, lo que ocurrirá si España no logra salir de la trágica situación de crisis que nos acecha.
Cuando la cláusula de vencimiento anticipado no se haya pactado en el contrato ni hecho constar por el Notario, en modo alguno podrá invocarse, aun cuando se dejen de abonar tres mensualidades, pues no puede considerarse aplicable el art. 1129 CC (LA LEY 1/1889) que prevé los casos en que el deudor pierde el derecho de utilizar el plazo, pues dicho precepto no contempla el impago de alguno de los vencimientos como causa de dicha pérdida.
Si se hubiera pactado el vencimiento anticipado por impago de un número menor de cuotas que las previstas en el art. 693 LEC (LA LEY 58/2000) (las correspondientes a tres mensualidades) no procederá despachar ejecución y, si se ha despachado, procederá dejar esta sin efecto (29) , a menos que cuando se hubiera iniciado el proceso de ejecución ya se debieran al menos tres. Si en un juicio declarativo se invoca la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado antes de que se haya producido cualquier incumplimiento, el Juez únicamente habrá de apreciar la redacción literal de la cláusula; por el contrario, si esta misma cláusula es valorada en un procedimiento hipotecario no sólo hay que analizar los términos de la cláusula sino las concretas circunstancias en que se ha ejercitado, por lo que, aun disponiéndose en la misma que cabe el vencimiento anticipado por un solo impago si se ha ejercitado con al menos tres, no podrá declararse nula dejando sin efecto la ejecución hipotecaria (30) .
6. Vencimiento anticipado por embargo de bienes del prestatario o disminución de su solvencia
También resulta abusiva la cláusula que acuerda el vencimiento anticipado «cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa», pues aunque el art. 1129 CC (LA LEY 1/1889) prevé la pérdida del derecho a utilizar el plazo cuando el deudor «después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda», es distinto el caso de que se haya acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia.
Como reconoce el TS en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 (31) esta cláusula es abusiva porque «supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías».
La cláusula es abusiva aun cuando lo embargado sea el propio inmueble hipotecado, ya que al constar la hipoteca inscrita con anterioridad en el Registro en nada afectará a esta, pues si el bien fuere subastado, las cargas posteriores se cancelarán, por lo que dicho embargo o embargos posteriores no disminuyen la garantía real y la preferencia de la hipoteca (RDGRN de 8 de junio de 2011).
7. Vencimiento anticipado por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro
Esta cláusula de debe considerar abusiva porque recoge la facultad de la entidad financiera de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualesquiera motivos, incluso los ajenos al cliente, lo que ocasiona un desequilibrio importante de las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, dado que la causa de la no inscripción pudo y debió haberla comprobado la entidad antes de la concesión del préstamo, por lo que no es justo que se penalice a la otra parte contratante, ya que no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca no se pueda constituir (32) .
En cuanto a la cláusula relativa al «poder irrevocable que concede el deudor al acreedor para que este último proceda a realizar declaraciones y subsanaciones ante Notarios y Registradores, que sean necesarias para inscribir la escritura», es válida, pero al tratarse de un pacto meramente obligacional, que no tiene el carácter de cláusula financiera, no puede acceder al Registro de la Propiedad (33) .
8. Vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias
El TS ha declarado la abusividad de la cláusula que acuerda la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones accesorias, ya que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento (34) , pues en principio de la única conducta del deudor que debería responder el inmueble hipotecado sería del incumplimiento de la obligación garantizada con hipoteca. De todos modos, la STS 1124/2008 de 12 de diciembre (LA LEY 193661/2008), no consideró abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de un recibo de los impuestos que graven la finca o de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción (35) .
En cuanto a la cláusula en que se fija la obligación de mantenimiento y conservación de la finca hipotecada, haciendo las reparaciones necesarias y debiendo poner en conocimiento de la entidad financiera cualquier menoscabo que sufra la finca hipotecada, aunque la DGRN no la considera accesoria de la obligación garantizada, pues está íntimamente relacionada con el mantenimiento del valor del bien (36) , en tanto que su incumplimiento no sea presupuesto del vencimiento anticipado de la obligación, la considera meramente obligacional y como tal no inscribible en el Registro (37) .
9. Prohibición de arrendar el bien sin consentimiento del acreedor
A favor de la legalidad de dicha cláusula pudiera alegarse que el art. 1129 CC (LA LEY 1/1889) establece que se pierde el derecho a utilizar el plazo cuando por actos propios el deudor hubiesen disminuido las garantías a que se hubiese comprometido después de establecidas, lo que se puede poner en relación con el art. 219 RH que en su apartado segundo establece que «El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada.».
El Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (38) consideró:
- — Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda
- — Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.
- — Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.
No obstante, finalmente, el TS en dicha sentencia consideró abusivas las cláusulas enjuiciadas (39) porque no limitaban su aplicación a los arrendamientos de vivienda.
La DGRN en la Resolución de fecha 22 de marzo de 2001 (reproduciendo la doctrina de la de 22 de julio de 1996), declara inscribible el párrafo que se refiere a la obligación de no arrendar el inmueble por renta inferior al quince por ciento del valor fijado para subasta con el pacto de vencimiento anticipado de la deuda garantizada en el caso de incumplimiento de dicha obligación.
Asimismo, la RDGRN de 28 de enero de 1998 considera que «Resulta admisible que en la escritura de constitución de hipoteca se contenga alguna prevención adecuada respecto de aquellos arrendamientos ulteriores que pudieran no estar sujetos al principio de purga, y que por la renta estipulada pudieran disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como pueden ser los arrendamientos estipulados sin cláusula de estabilización o, aunque la contengan, en caso de que la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un 50 por 100 más no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta». No obstante, la RDGRN de 4 de noviembre de 2010 declara que «cuando no se produce este elemento habilitante, esto es, cuando el efecto del vencimiento anticipado del préstamo no se restringe a los arrendamientos exentos del principio de purga de las cargas posteriores, entonces las cláusulas que imponen tal vencimiento son nulas por infringir el artículo 27 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)».
A nuestro juicio, la reforma legislativa operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio (LA LEY 8684/2013), obliga a matizar los pronunciamientos del TS y de la DGRN pues se dictaron con la anterior redacción del art. 13 LAU, conforme a la cual los arrendamientos de vivienda —con independencia de que fueran posteriores a la hipoteca— subsistían por plazo de cinco años, desde que hubieran sido concertados, salvo que se apreciara mala fe, lo que suponía una disminución de la garantía de la hipoteca al reducir los posibles licitadores en las subastas, por lo que resultaba razonable que se considerara válida una cláusula limitando el arrendamiento si este resultaba gravoso. En nuestra opinión, tras la reforma del art. 13 LAU todas estas cláusulas deben declararse abusivas dado que no se puede considerar que el arrendamiento posterior a la hipoteca afecte a la enajenación forzosa de la vivienda, ya que, según la nueva redacción del precepto, si el derecho del arrendador quedara resuelto por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, el arrendamiento quedará extinguido, a menos que hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado (es decir con anterioridad a la hipoteca), en cuyo caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.
En consecuencia, y dado que el arrendamiento de vivienda posterior a la hipoteca se extingue tras la subasta de la misma, consideramos que la cláusula que prohíba el arrendamiento del bien no puede reputarse válida, dado que supone una constricción del derecho de propiedad (arts. 33 CE (LA LEY 2500/1978) y 348 CC (LA LEY 1/1889)) y conforme al art. 85.6 RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), se deben reputar cláusulas abusivas aquellas estipulaciones que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
10. Prohibición de enajenar o gravar la finca hipotecada sin consentimiento del acreedor
Las cláusulas que prohíben enajenar o gravar el inmueble hipotecado (constituyendo otra hipoteca, un usufructo, derecho de uso, etc.) se deben considerar abusivas, por ser contrarias al principio de libertad de contratación, a la libre circulación, uso y destino de los bienes y al crédito territorial. La transmisión del inmueble hipotecado no conlleva la subrogación como deudor del nuevo adquirente, pues para ello sería necesario el consentimiento del acreedor (art. 1205 CC (LA LEY 1/1889)).
La DGRN (40) ha considerado que no pueden acceder al Registro por infringir normas imperativas como la del art. 27 LH que dispone que las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el art. 26 del mismo texto legal (prohibiciones legales o que tengan su origen en alguna resolución judicial o administrativa o impuestas por el testador o donante), no tendrán acceso al Registro. Asimismo, el art. 107.3 LH establece que podrán también hipotecarse los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.
La exclusión de dichos pactos se contiene en el art. 2 Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión (LA LEY 46/1954) aunque se admite excepcionalmente en el caso de hipoteca inversa, estableciendo el apartado quinto de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (LA LEY 12190/2007) que «En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente». De todos modos, dicha limitación se circunscribe al supuesto de la transmisión —pero no a la constitución de gravámenes o derechos reales limitados— y condicionado a que se conceda al deudor la facultad de sustituir la garantía de manera suficiente.
11. Cláusula que impide la cancelación parcial de la hipoteca de varias fincas cuando se pague la parte del crédito con que estuviere gravada alguna de ellas
El art. 124 LH permite al deudor exigir la cancelación parcial de la hipoteca cuando se encuentre dividida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y se haya pagado la parte del crédito con que estuviere gravada alguna de ellas. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.
La cláusula que impidiera al deudor proceder a dicha cancelación, le privaría de un derecho que le reconoce la ley, renuncia que va en contra del interés público y no debe tan siquiera tener acceso al Registro (41) .
III. CLÁUSULAS VÁLIDAS
1. Inclusión de las costas procesales en la garantía hipotecaria
Procede plantearse la validez de la cláusula que disponga que la garantía hipotecaria no sólo responde de la devolución del préstamo sino también del pago de las costas procesales, habida cuenta de que la jurisprudencia (42) ha venido considerando ilícitos e incluso inmorales todos aquellos acuerdos que hicieren recaer sobre el deudor la obligación de pagar los gastos de los procesos dimanantes de los contratos concertados, habida cuenta de que las normas relativas a la imposición de costas ostentan carácter de ius cogens, puesto que el art. 1168 CC (LA LEY 1/1889) atribuye a los tribunales la facultad de decidir acerca de la imposición de las mismas, excepcionando esta cuestión de la autonomía de la voluntad que tan sólo puede actuar en la esfera del derecho privado a tenor del aforismo ius publicum privatorum pactis, mutari non potest (43) .
No obstante, la cláusula analizada no contiene en puridad un pacto sobre costas, es decir, un acuerdo del que resulte que en caso de iniciación de un proceso judicial las costas han de ser pagadas por el prestatario, pues lo que prevé es que la hipoteca cubra las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplique también al pago de las costas que corresponda abonar al deudor hasta la suma asegurada.
Según la STS de 16 de diciembre de 2009 (44) esta cláusula «no solo no es ilegal (...), y menos todavía abusiva, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada garantía accesoria». En similares términos se pronuncia la RDGRN de 4 de noviembre de 2010 que considera que «En cuanto a la cláusula decimotercera, relativa a costas y gastos, su inscripción deriva de que están expresamente comprendidas en la cifra de responsabilidad hipotecaria».
A nuestro juicio, la validez de esta cláusula se apoya en que no impone inexorablemente el pago de las costas al deudor hipotecario ni relega la aplicación de las normas que con carácter imperativo rigen a este respecto:
En primer lugar, con independencia de que se haya pactado que la garantía hipotecaria se extienda al importe relativo a las costas, en el supuesto de que el ejecutado ostente justicia gratuita, aunque las costas se pueden tasar, no podrán ejecutarse, a menos que el deudor en los tres años siguientes llegue a mejor fortuna (art. 36.2 LAJG).
En segundo lugar, dicha cláusula tampoco exime la operatividad de lo dispuesto en el art. 241.1.7.º LEC (LA LEY 58/2000) que no permite repercutir al ejecutado la tasa judicial abonada por el acreedor en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual ni en los procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el deudor o contra los avalistas.
En tercer lugar, no impide aplicar lo dispuesto en el art. 575.1 bis LEC que en el supuesto de ejecución de vivienda habitual preceptúa que las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (45) .
No obstante, sería abusiva una cláusula que impusiera al deudor el pago de cualquier gasto derivado de un proceso.
2. Pacto de liquidación unilateral por parte del acreedor
No se puede considerar ilícita la cláusula conforme a la cual «Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad financiera», dado que no limita en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria. Además, dicho pacto está permitido expresamente en el art. 572.2 LEC (LA LEY 58/2000) que permite despachar ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por Notario, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.
El pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Supremo (46) dado que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.
No obstante, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución si entendiera que la cantidad reclamada no es la debida por incluirse intereses, comisiones o conceptos no pactados o porque dichos conceptos no hayan sido calculados debidamente (47) . Asimismo, podrá oponerse por defectos procesales en caso de falta de notificación o de notificación irregular (art. 559.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000)) (48) , pues en este caso constituye un requisito sine qua non haber practicado previamente por el acreedor o por otra persona en su nombre —aun sin apoderamiento expreso— una notificación previa al ejecutado y, si lo hubiere, al fiador de la cantidad exigible resultante de la liquidación, sin que la ley exija el desglose pormenorizado por partidas aunque resulte conveniente por facilitar la apreciación de motivos para oponerse a la ejecución (49) . A estos efectos, no resulta necesaria la entrega personal de la notificación, bastando con un telegrama con acuse de recibo o un burofax, sin que tampoco el art. 572.2 in fine exija que en la notificación se plasmen los cálculos numéricos de la liquidación sino tan sólo su resultado final o, lo que es lo mismo «la cantidad exigible resultante de la liquidación». El apartado segundo del art. 572.2 exige que el acreedor acredite dicha notificación previa, lo que supone un cambio respecto de la situación legal anterior, ya que no sólo deberá justificar junto con la demanda ejecutiva su envío sino también su recepción (50) ; no obstante, puede entenderse cumplido lo dispuesto en dicho precepto cuando, pese a una adecuada remisión de la notificación, la falta de recepción obedezca a la voluntad obstructiva del notificado (51) . La ley no precisa la necesidad de que medie un plazo mínimo entre la notificación y la presentación de la demanda ejecutiva aunque la buena fe aconseja esperar un plazo prudencial.
En todo caso, la declaración de abusividad de otras cláusulas como la de intereses moratorios, va a afectar a la corrección de la liquidación unilateral, pues aunque esta se hubiera realizado conforme a lo pactado, su resultado será incorrecto (52) .
3. Cláusula que permite ampliar la hipoteca a construcciones futuras
Es válida la cláusula que prevé la ampliación de la hipoteca a construcciones futuras, pues dicha estipulación se ampara en lo previsto en el art. 110.1.º LH (53) . No obstante, las cláusulas de extensión objetiva de la hipoteca a las nuevas construcciones sólo pueden admitirse por referencia a las realizadas por el propio deudor o por quien se subrogue en su lugar, pero nunca a las que realice un tercer poseedor (es decir, un adquirente del inmueble que no se subrogue en la hipoteca), por lo que no será inscribible una cláusula que disponga sin distinción alguna que «la hipoteca se ampliará a edificaciones futuras sobre la finca cualquiera que sea su titular,» ya que contravendría lo dispuesto con carácter imperativo en el art. 112 de la LH» (54) [RRDGRN 10 de enero de 1996 y 21 de diciembre. 2010 (55) ].
4. Pérdida de las condiciones más ventajosas del préstamo si el prestatario deja de ser empleado de la entidad financiera prestamista
Es válida la cláusula contenida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que prevea la pérdida de las condiciones más ventajosas (normalmente en relación a los intereses y amortización) cuando el prestatario dejare de pertenecer a la plantilla de la entidad financiera por despido o por cualesquiera otros motivos.
En este sentido, se pronuncian las SSTS de 6 de noviembre de 1992 (56) y de 24 de enero de 2002 (57) considerando que «si el préstamo concedido lo es con ventajas particularmente significativas en consideración al carácter de empleado de uno de los beneficiarios, es inequívoca la conclusión de que tal ventaja desaparezca cuando esa cualidad se extinga cualesquiera que sea su motivación».
IV. CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
1. Control previo por Notarios y Registradores
Los Notarios deberán denegar la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria y los Registradores la inscripción de las escrituras públicas de hipoteca cuando no cumplan la legalidad vigente (art. 18 Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009)). En este mismo sentido, el art. 84 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) establece que «los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación».
Conforme a lo dispuesto en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010 (58) , 4 de noviembre de 2010 (59) , 21 de diciembre de 2010 (60) , 11 de enero de 2011 (61) ó 16 de agosto de 2011 (62) el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado (art. 12.2 LH), en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. El control sobre dichas cláusulas deberá circunscribirse a las que estén afectadas de una tacha apreciable objetivamente, sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o sobre los que pueda existir incertidumbre acerca de su carácter abusivo (buena fe, desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo puedan ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.
También quedan fuera del ámbito de la calificación registral los vicios de la voluntad o la concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, pues la facultad que se atribuye al Registrador para calificar esa validez implica la comprobación de que el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado; pero no le autoriza para decidir, arrogándose funciones propias de los Tribunales, otras cuestiones más complejas, pues no sólo el ámbito objetivo de su control se encuentra limitado, sino que también lo están los medios con los que ejerce su función (63) .
Tampoco, compete al Registrador analizar la legalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función de control, pudiendo sólo apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero lo que en modo alguno podrá enjuiciar es la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo.
2. Apreciación judicial de oficio antes de despachar ejecución
El art. 6, apartado 1, Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas». La STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, puso de manifiesto que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».
La STJUE de 14 de marzo de 2013 consideró contrario a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) que en el procedimiento judicial hipotecario no se permitiera al Juez examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, lo que ha motivado la reforma del apartado segundo del art. 552.1 permitiendo al Juez apreciar de oficio, con carácter previo a despachar ejecución, y previa audiencia de las partes por quince días, que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de carácter no procesal ni arbitral resulta abusiva. Desafortunadamente, no se ha hecho extensiva dicha facultad a los casos en que el título ejecutivo sea un laudo, lo que resulta reprobable por desconocer los postulados de otras sentencias del TJUE como la de 6 de octubre de 2009, Rec. C-40/2008, que otorgó a los jueces y tribunales la posibilidad de poder apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral al conocer de una demanda de ejecución forzosa de un laudo.
La exigencia de dar traslado previo a las partes, en principio pudiera parecer excesiva, especialmente cuando la nulidad de la cláusula resultare evidente, habida cuenta de que al no haberse despachado ejecución el ejecutado no se encontrará personado y se le está obligando a comparecer con Abogado y Procurador con el coste que ello conlleva. No obstante, la necesidad de una previa audiencia se impone por el propio TJUE; así, en la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, se afirma que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula», y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, se pronuncia en similares términos, declarando que «el principio de contradicción (...) también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión».. En este mismo sentido nuestro TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 establece que «la obligación de garantizar la efectividad de la protección contenida por la Directiva en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor» (...) «máxime si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado, y establecido el equilibrio con el empresario, mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva». En parecidos términos el AAP Burgos, Secc. 2.ª, de 10 de abril de 2013 (64) no comparte la solución del Juez de instancia de acordar la inadmisión del procedimiento hipotecario sin audiencia alguna, considerando que «la normativa y jurisprudencia comunitarias no llegan al extremo de entender que el Juez español pueda inadmitir a trámite una demanda de ejecución hipotecaria que reúne los requisitos formales de admisión y ejecutividad que establece el derecho interno».
En todo caso, y con independencia de lo antedicho, apelamos a la responsabilidad de los Jueces y Tribunales a los que la incomparecencia o rebeldía del ejecutado no debe impedir declarar el carácter abusivo de las cláusulas que contenga el título ejecutivo.
Asimismo, hubiera sido oportuno que se hubieren otorgado facultades de oficio a los Jueces para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en los procedimientos en trámite en el momento de entrar en vigor la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), de 14 de julio (15 de julio de 2013) una vez transcurrido el plazo de un mes concedido en la disp. trans. 4.ª de dicha Ley, sin que se hubiera planteado oposición por parte del ejecutado, ya que en otro caso se pudiere crear una situación e indefensión generadora de desigualdad (65) .
Además, en coherencia con las facultades concedidas al órgano judicial, hubiese sido adecuado que se hubiere reformado, o incluso eliminado, el apartado segundo del art. 575 LEC (LA LEY 58/2000) que no permite denegar el despacho de la ejecución cuando el tribunal entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva, pues se opone a que el Juez de oficio aprecie la abusividad de ciertas cláusulas como las de intereses moratorios excesivos.
El legislador ha reformado el art. 552 por la Ley 8/2013 de 26 de junio (LA LEY 10340/2013), ampliando de cinco a quince días el plazo que se concede a las partes para alegaciones antes de apreciar de oficio el carácter abusivo de alguna cláusula contractual, pero, desafortunadamente, ha olvidado todos los antedichos extremos. En todo caso, la ampliación del plazo a quince días, a nuestro juicio resulta loable, pues en cinco días el ejecutado no tenía tiempo ni de encontrar un Abogado.
3. Oposición del ejecutado por cláusulas abusivas
El ejecutado se podrá oponer en los diez días siguientes a la notificación del auto despachando ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas tanto en las ejecuciones de títulos no procesales ni arbitrales (art. 557.1.7.º LEC (LA LEY 58/2000)) como en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados o pignorados (art. 695.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000)).
Son varios los defectos que a nuestro juicio resultan reprobables:
En primer lugar, no resulta adecuado que si el ejecutado se opone alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual en una ejecución ordinaria de títulos no procesales ni arbitrales, el art. 561.1.3.º disponga que el auto estimatorio «determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas». Esta previsión normativa sólo puede resultar aplicable en el caso de que el Juez haya apreciado de oficio la existencia de cláusulas abusivas, pues si es el ejecutado el que se ha opuesto, la ejecución ya se habrá despachado, por lo que dicho precepto debería haber previsto como consecuencia de la estimación de la oposición el archivo de la misma o, en su caso, la continuación excluyendo las cláusulas abusivas.
En segundo lugar, tampoco se alcanza a comprender que el legislador haya olvidado pronunciarse acerca del recurso contra el auto que acuerde despachar la ejecución excluyendo una o varias cláusulas abusivas, pues el art. 551.4 LEC (LA LEY 58/2000) prohíbe la interposición de recurso alguno contra el auto autorizando la ejecución. A nuestro juicio, se echa en falta una salvedad en dicho precepto que permitiera recurrir al ejecutante cuando se hubiera despachado ejecución, pero no en los mismos términos que hubiere solicitado en su demanda ejecutiva. A este respecto, resulta más adecuado lo establecido en sede de juicio cambiario en el art. 821.3 LEC (LA LEY 58/2000) que contra el auto admitiendo la demanda pero denegando algunas de las medidas que hubiere solicitado el acreedor, le permite recurrir del mismo modo que contra el auto denegando el despacho de ejecución (reposición facultativa y apelación). De todos modos, en este caso se debería exceptuar lo dispuesto en el art. 552.2 LEC (LA LEY 58/2000), en tanto que establece que el recurso de apelación tan sólo se sustanciará con el acreedor, pues dado que en este caso al ejecutado ya se le ha dado audiencia con anterioridad, lógico es conferirle traslado del recurso.
En tercer lugar, consideramos harto criticable que en el procedimiento hipotecario sólo resulte posible interponer recurso de apelación si se estima la oposición por cláusulas abusivas, pero no si se desestima, en cuyo caso no cabe recurso alguno, lo que resulta injusto y sumamente desigualitario pues restringe sobremanera la posibilidad de defensa del ejecutado, ya que mientras que al ejecutante se le permite como regla general recurrir, al ejecutado se le veda toda posibilidad de recurso si son desestimadas sus pretensiones, abocando al mismo a tener que acudir a un juicio declarativo (art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000)).
En nuestra opinión, incluso resultaría adecuado que se previera que estas decisiones pudieran ser revisadas por el propio Tribunal Supremo, en aras de crear una jurisprudencia unificadora a este respecto, para lo que sería suficiente con prever en el art. 477 LEC (LA LEY 58/2000) un motivo de oposición que permitiera recurrir en casación los autos resolviendo la oposición en estos supuestos.
4. Medidas cautelares si el ejecutado inicia un Juicio declarativo por causas de oposición que no puede invocar en el proceso de ejecución
A nuestro modo de ver, resulta harto criticable que en la reforma de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) —desobedeciendo los postulados de la STJUE de 14 de marzo de 2013— no se haya previsto la posibilidad de suspender la ejecución cuando el ejecutado acuda a un juicio declarativo para esgrimir las causas de oposición que no puede invocar en el procedimiento hipotecario.
El art. 698 LEC (LA LEY 58/2000) tan sólo prevé que se retenga todo o una parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor por la enajenación del inmueble, pero dicha medida no sólo se puede condicionar a que el tribunal le pueda exigir previa y bastante garantía cuando no tuviere solvencia notoria sino que se permite al ejecutante interesar el alzamiento de dicha retención afianzando la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio declarativo. NI siquiera se prohíbe al ejecutante que se hubiera adjudicado el bien enajenarlo a un tercero hasta que sea firme la sentencia del juicio declarativo.
Bien es cierto que pudiera pensarse en interesar en el juicio declarativo como medida cautelar la anotación preventiva de demanda; el problema es que esta presenta una escasa eficacia, pues conforme a lo previsto en el art. 131 LH las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la hipoteca posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas se cancelan al inscribir la enajenación de la finca a favor de adquirente en la subasta, por lo que únicamente si fueran anteriores subsistirán y dado que la certificación de cargas se solicita al principio del procedimiento hipotecario, es muy inusual que el juicio declarativo se inicie antes, por lo que dicha anotación preventiva de demanda se cancelará en el mismo momento en que tenga acceso al Registro la venta forzosa del inmueble, lo que impide al deudor recuperar el bien aunque prosperen sus pretensiones en el juicio declarativo interpuesto. De todos modos, también se ha dicho que la posibilidad de solicitar dicha medida cautelar en cualquier momento del curso de la ejecución y conseguir la reversión de la situación creada por la misma, supondría una protección desmedida (66) , opinión que no compartimos.
Asimismo, en el caso de que el juicio declarativo sea simultáneo al proceso de ejecución tampoco consideramos que se pueda alegar en este prejudicialidad civil para suspender su tramitación hasta que recaiga sentencia firme en dicho juicio declarativo. Bien es cierto que algún autor se pronuncia en este sentido (67) , pero en sede de proceso de ejecución no se contiene una previsión similar a la contemplada en el art. 43 LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé la suspensión del curso de las actuaciones cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos. Los supuestos de suspensión en el proceso de ejecución han de ser objeto de una interpretación restrictiva, pues así se infiere de lo dispuesto en el art. 565 LEC (LA LEY 58/2000) que establece que «sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución» y si bien se prevé la suspensión por prejudicialidad penal (arts. 569 (LA LEY 58/2000) y 697 LEC (LA LEY 58/2000)) en modo alguno se contempla por prejudicialidad civil ni nuestros tribunales son proclives a ello (68) .