ANTECEDENTES DE HECHO Y PERSPECTIVA JURÍDICA
La Audiencia Provincial de Sevilla por sentencia de 7 de mayo de 2008 condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil [art. 189.1 b) del Código penal (LA LEY 3996/1995)].
Contra la anterior sentencia el recurrente interpuso recurso de casación que fue resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirmó la condena impuesta.
El demandante de amparo entendía que las resoluciones judiciales vulneraban el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental invocado, al haber accedido tanto el denunciante de los hechos, como después la policía, a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorización judicial, y no existiendo, por lo demás, razones de urgencia.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONAL Y APLICACIÓN AL CASO CONCRETO
El Alto Tribunal, para la resolución del recurso, comienza por enunciar su doctrina sobre el derecho a la intimidad y los requisitos que permiten a la policía judicial la injerencia en el derecho que conecta con la existencia de unos presupuestos como son: un fin constitucionalmente legítimo, la investigación penal como interés público relevante; una habilitación legal que autorice llevar a cabo determinadas diligencias, como son las normas legales que regulan la actuación de la policía judicial destinadas a la investigación y descubrimiento del delito y sus responsables y recogida de los efectos, instrumentos y pruebas del delito y una actuación que responda a razones de urgencia y necesidad de la diligencia de investigación y sea respetuosa con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
El Tribunal se interroga sobre si un ordenador personal es un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal y se pronuncia de manera afirmativa, equiparándolo a una agenda electrónica, y, tras recordar su doctrina en supuestos concretos, advierte de los riesgos que pueden surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada, en concreto, “el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.)” o cuando el sujeto navega por Internet, está revelando datos acerca de su personalidad, que, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger.
Refiere la utilidad del ordenador como instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado.
Acude, el Tribunal, para resaltar la importancia de la privacidad en Internet y los riesgos que comporta la red a la exposición de disposiciones europeas relacionadas con la materia y analiza la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre qué debe entenderse por vida privada, su relación con el correo electrónico, la navegación por Internet y los registros del PC.
Con dichos antecedentes dogmáticos y casuísticos el Tribunal enjuicia, en primer lugar, la conducta del encargado del establecimiento de informática, consistente en acceder a la carpeta llamada "mis documentos/mis imágenes" del ordenador personal en la que encontró diversos archivos fotográficos de contenido pedófilo para proceder a verificar la reparación efectuada de la grabadora del ordenador, que carecía de contraseña, cuestión sobre la cual había preguntado al cliente, y visualizar algunos archivos en los que aparecieron las imágenes pornográficas. Para el tribunalñ este proceder no supone una extralimitación del mandato recibido del cliente, por lo que no vulnero el derecho a la intimidad, ello no obstante, el Tribunal parece dar a entender que dadas dichas circunstancias habría existido una autorización para el acceso al contenido del ordenador por su propietario.
En segundo lugar, examina la actuación policial, quien había procedido a revisar el contenido del ordenador sin autorización judicial. La policía judicial no sólo a apertura a la carpeta "mis documentos", sino también a la carpeta denominada "Incoming", y determinó el programa de intercambio de archivos eMule. Posteriormente elaboró un informe pericial sobre los archivos delictivos, el programa informático usado para su recepción y distribución en la red.
Tras afirmar que la autorización concedida por el recurrente al dueño de la tienda de reparación no es extensible al posterior acceso a los archivos por parte de la policía puesto que el derecho a la intimidad personal se vulnera también cuando, aun autorizada su intromisión en un primer momento, se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó, declara que el hecho de que el recurrente permitiera, a través del programa eMule, el acceso de otros usuarios a sus archivos no puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad. Además, la policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del referido programa cuando accede al ordenador.
Sin embargo, el Tribunal entiende que la actuación policial fue correcta puesto que perseguía un fin legítimo, el esclarecimiento de un delito de pornografía infantil, existía la habilitación legal necesaria para la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, y aunque la intervención policial no contó con la previa autorización judicial, es uno de los supuestos excepcionados de la regla general pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la policía era necesaria, resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad pues los agentes pretendían, con la conveniente celeridad que requerían las circunstancias, comprobar la veracidad de lo ya descubierto por el denunciante, así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada que exigía una actuación rápida de las autoridades policiales para asegurar las pruebas incriminatorias dado que no aparece como irrazonable, en cuanto el delito se comete en la red, intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la "nube" de Internet, además de comprobar, con la conveniente premura, la posibilidad de que existiesen otros partícipes, máxime en este caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos, o que, incluso, detrás del material pedófilo descubierto, pudieran esconderse unos abusos a menores que habrían de acreditarse, que el Tribunal califica de análisis preliminar.
Igualmente, el Tribunal considera que la actuación policial respetó el principio de proporcionalidad, pues se trata de una medida idónea para la investigación del delito (del terminal informático se podían extraer -como así fue- pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación), imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y fue ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultó desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes.
Concluye señalando que, siendo la actuación policial constitucionalmente legítima, el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente.
Finalmente, rechaza la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) puesto que descartada la nulidad de la expresada diligencia, al no apreciarse lesión alguna del derecho reconocido en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas practicadas.
La sentencia contiene un voto particular que discrepa de la valoración de la actuación policial. Entiende que la policía accedió, no sólo a la carpeta "mis documentos" en la que había entrado el técnico encargado de su reparación, sino a otra denominada "Incoming", perteneciente al programa de intercambio de archivos eMule. Ello supone una intromisión en el contenido del ordenador que va más allá de la primera toma de contacto que tal vez pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado, sin embargo, estando el ordenador físicamente en poder de la policía, las diligencias de investigación podían esperar a que su realización contara con autorización judicial.
Tras criticar que el Tribunal acudiera a una justificación no utilizada por los órganos judiciales, como era la posibilidad de un borrado de los archivos a distancia, entiende que no existe un riesgo para la labor investigadora de la policía por lo que la misma debió llevarse a cabo con la autorización previa y el control de su ejecución por parte de la autoridad judicial.
El proceder policial, concluye, ha vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente y ha afectado, igualmente, al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, si bien, señala que dado que la declaración de ilicitud de la prueba sólo a la injerencia en la intimidad efectuada por la policía, pero no a la realizada por el encargado del establecimiento y que la determinación de qué medios de prueba se hallan en conexión de antijuridicidad con el hallazgo realizado por la policía no resulta evidente, por lo que el fallo de la Sentencia debería haber sido la estimación parcial del amparo solicitado, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva resolución acorde con los derechos vulnerado.
COMENTARIO
El caso sometido a la consideración del Alto Tribunal consiste en una diligencia policial de acceso, visionado y grabación de una copia de archivos de pornografía infantil, contenidos en un ordenador personal, efectuada con ocasión de la investigación de un delito de corrupción de menores y orientada a determinar la existencia de dichos archivos, esto es, dirigida al descubrimiento de un delito y, consecuentemente, a determinar y ocupar el objeto del delito, acceso que se realizo sin consentimiento del titular de los archivos ni autorización judicial.
Debemos compartir con el alto Tribunal su preocupación por los riesgos que el uso de Internet supone para la privacidad del individuo en la medida que su utilización deja un rastro de datos personales del usuario en las denominadas autopistas de la información” que permiten, debidamente tratados, determinar el perfil de los ciudadanos.
Frente a esta realidad, la actuación de los poderes públicos debe ser exigente con el respeto a la privacidad del individuo para que una herramienta tan necesaria y efectiva para el desarrollo humano no se convierta en un arma contra el propio individuo.
Cualquier injerencia en esta “privacidad informática” y en los útiles para el uso de la red debe ser analizada y estudiada desde un prisma de máxima protección del derecho que pueda verse afectado, en el presente caso, el derecho a la intimidad.
Los requisitos que se exigen a los poderes públicos para habilitar la injerencia en el derecho a la intimidad deben ser escrupulosamente observados e interpretados de manera restrictiva sin búsqueda de justificaciones, por muy denigrante y obscena que sea la conducta que a través de la desaparición de la barrera a la intimidad se pretenda descubrir. Cualquier precedente que abra un resquicio al acceso a la privacidad en la red será un paso para hacerla desaparecer y más, si ese paso supone la convalidación de una actuación de un poder público.
El acceso a los datos contenidos en el ordenador personal sólo es posible con el consentimiento de su titular o, como regla general, mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar medidas de inmisión en el derecho siempre que la injerencia venga motivada por la existencia de otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos y, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
El consentimiento del titular del ordenador excluye la ilicitud de la conducta del extraño que accede al ordenador y a la información que archiva siempre que se respeten los límites del contenido de aquel consentimiento.
El Tribunal ha entendido que la conducta del dueño del establecimiento por el hecho de la entrega del ordenador para su reparación, la ausencia de contraseña para su apertura y la visualización de imágenes del archivo “mis documentos”, motivada por la comprobación de la reparación, supone que no existe una extralimitación del mandato recibido para la reparación
La entrega de un ordenador para su reparación, por el simple hecho de la entrega y de que el acceso al ordenador no venga protegido por una contraseña, no supone que se esté otorgando un consentimiento tácito para conocer el contenido que alberga el ordenador.
Dada la intensa protección que debe merecer la privacidad de la persona, cualquier acceso a los contenidos de un ordenador personal debe requerir un consentimiento expreso o tácito indubitado de su titular, lo que, en el presente caso, a nuestro juicio, no existió. Una reparación no puede justificar la visualización de archivos gráficos del ordenador cuando existen alternativas que permiten verificar lo adecuado de la reparación, bastaría con utilizar un disquet o CD con imágenes para visionarlos con la grabadora que se reparó. Mas bien parece exigible a los encargados de establecimientos de reparaciones de este tipo que adviertan a los clientes de la necesidad de tener que visionar archivos gráficos del ordenador para que estos puedan expresar su consentimiento sobre dicha circunstancia.
Pero la posible vulneración del derecho a la intimidad y su incidencia en la prueba de cargo que sustentó la condena del recurrente se encuentra en la diligencia de apertura y visionado de los archivos realizada por la policía judicial.
La actuación policial, en los casos de injerencia no consentidas en el derecho a la intimidad, viene sometida a la existencia de una habilitación legal, que aquí se da, que su intervención venga motivada por la existencia de un interés público constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito, en este caso uno especialmente repugnante, en la existencia de la necesidad y urgencia de dicha intervención y que la misma sea conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
La posible justificación constitucional de la apertura policial de los archivos informáticos protegidos por el derecho a la intimidad, en el presente caso, debe valorarse desde el prima de la urgencia de la intervención policial ya que, en principio concurriría un fin constitucionalmente legítimo, el descubrimiento e investigación de un delito de corrupción de menores (tenencia y difusión de pornografía infantil), por lo que dado que el derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto, su protección puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes “siempre que el recorte que [el derecho] haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho” (STC 186/200), y la existencia, en supuestos de necesidad y urgencia, de una habilitación legal para llevar a cabo una injerencia legítima en el ámbito del derecho constitucionalmente legítima.
El Alto Tribunal ha entendido que la actuación policial era, no solo necesaria y proporcional si no, además, urgente.
La policía judicial, que instruyó el atestado, tenía a su disposición el ordenador que contenía los archivos presuntamente delictivos, archivos informáticos que pertenecían, “prima facie” al ámbito de lo privado y reservado del denunciado, el cual también se hallaba perfectamente localizado e identificado, sin riesgo de perdida del instrumento (el ordenador) y objeto del delito (los archivos).
A partir de estos presupuestos fácticos, no puede compartirse la tesis del Alto Tribunal quien justificó la actuación policial, entre otras causas, en una razón de índole técnico, no tomada en cuenta por los tribunales ordinarios, lo que le está vedado, como era la posibilidad de borrado de los archivos a distancia, riesgo que podía ser conjurado, como afirma el voto particular de la sentencia, con un simple apagado del ordenador.
Aún cuando el Tribunal también argumenta que la apertura del ordenador y el acceso a su información estaría justificada por la comprobación de la veracidad de la denuncia, constatación de la existencia de elementos suficientes para la detención, el aseguramiento de pruebas incriminatorias y evitar la destrucción de pruebas, lo cierto es que la diligencia policial de apertura del ordenador y visionado de los archivos no fue, en primer lugar, como dice la sentencia “una simple comprobación”, como resulta de que accedió a otro archivo denominado “incoming” y determinó el programa a través del cual se compartían los archivos delictivos con otros usuarios de la red, y en segundo lugar, si hacemos caso del riesgo de destrucción de archivos a distancia, (supongamos un virus informático), basta con compartir la tesis del voto particular, apagar el ordenador para prevenir este riesgo, lo que nos lleva a afirmar que la demora en obtener una autorización judicial de apertura del ordenador y consiguiente acceso a su información en nada daña a una eficiente investigación del delito denunciado por el hallazgo casual de las imágenes pedófilas por el dueño del establecimiento de reparación, decae, así, la tesis de la urgencia en la realización de la diligencia policial.
El visionado de la imágenes delictivas y su copiado, en el modo que se efectuó, para configurar la prueba documental y pericial del objeto del delito, hace ilícita dicha prueba por vulnerar el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. (LA LEY 2500/1978) lo que conlleva su nulidad y de aquellas otras que estén en conexión de antijuridicidad con la misma, conexión que debe valorar el Tribunal de instancia, por ello la retroacción de la causa penal a la que se refiere el voto particular.