Isabel Desviat.-
El pasado 29 de diciembre se publicó en el BOE el RDL 28/2018 (LA LEY 21271/2018), que aborda entre otras, determinadas medidas que afectan al colectivo de trabajadores autónomos. La lucha contra el uso fraudulento de las empresas de la figura del trabajador autónomo es uno de los objetivos, pues se ha convertido en uno de los problemas que en el ámbito laboral más preocupan.
Así, el Real Decreto Ley recién aprobado, en su disposición final cuarta, modifica el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social (LA LEY 2611/2000) (RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto), añadiendo un nuevo apartado 16 a su artículo 22, y considera como infracción muy grave «Comunicar la baja en un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena pese a que continúen la misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, sirviéndose de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados». Las multas previstas van desde un mínimo de 3.126 euros hasta un máximo de 10.000.
El artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, una presunción iuris tantum de laboralidad. Por su parte, el artículo 1 del ET (LA LEY 16117/2015) delimita la relación laboral indicando que la Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
La jurisprudencia ha puesto también de manifiesto las tres notas definitorias de la relación laboral: «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios».
A estos efectos, la STS 26 nov. 2012, Rec. 536/2012 (LA LEY 204229/2012), nos da varias pistas para diferenciar una relación mercantil de una laboral. Así:
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• En el contrato de arrendamiento de servicios hay un intercambio de prestaciones de trabajo con una contrapartida, que es la remuneración. En un contrato de trabajo concurren unas notas específicas que lo diferencian del anterior, la ajenidad y la dependencia. Los contratos escritos con el mismo contenido pueden encubrir una relación laboral o un contrato de arrendamiento de servicios. El nombre elegido por las partes (contrato de trabajo o arrendamiento de servicios) no es determinante en la calificación de su verdadera naturaleza.
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• Hay que examinar cada caso concreto y todas las circunstancias concurrentes para constatar si estas notas de ajenidad y dependencia se da o no. Para eso se acude a la técnica de los indicios.
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• La "dependencia" es una situación del trabajador dentro de la esfera de organización y disciplina de la empresa, ya sea persona física o jurídica.
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• Las notas más comunes que pueden insinuar la existencia de dependencia son por ejemplo, la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar designado por el empresario; el sometimiento a un horario, el desempeño personal del trabajo; la inserción del trabajador en la organización de la actividad... entre otros.
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• La "ajenidad" es la cesión anticipada de los frutos del trabajo que el empleado cede al empresario; éste a su vez, asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.
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• Las notas más comunes que suponen un indicio de la existencia de ajenidad son por ejemplo: la disposición por el trabajador de los productos elaborados o los servicios realizados; el carácter fijo o periódico de la retribución; el cálculo de la retribución con arreglo a un criterio que guarde proporción con la actividad prestada...
Pues bien, a pesar de toda esta teoría, en muchas ocasiones es difícil delimitar si estamos ante una relación laboral o no. Habrá que estar a cada caso concreto, a las circunstancias concretas, y, como no, a la prueba practicada. La realidad debe prevalecer sobre lo que el propio contrato señala. Ya sabemos que «los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son».
Los casos que podemos encontrar afectan a todo tipo de trabajos o actividades. Veamos algunos ejemplos:
Empleados contratados de forma externa como autónomos
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• Una sentencia interesante es la dictada por un Juzgado de lo social el pasado año 2017 (S. Juzgado de lo Social de Madrid, de 4 de septiembre de 2017 (LA LEY 130210/2017)), que condenó a la entidad BBVA Renting, empresa que administra y enajena valores mobiliarios y bienes inmuebles, a reconocer la relación laboral entre dos trabajadores, que formalmente estaban contratados bajo la modalidad de "contrato mercantil de prestación de servicios". El juzgado consideró acreditado que los empleados estaban sometidos al poder de dirección de la empresa, estaban insertos dentro de la organización y dirección del empleador, figuraban en el organigrama empresarial de tal manera que hacia el exterior nada los diferenciaba del personal de plantilla, tenían llaves de la nave donde trabajaban, cumplían con el mismo horario que sus compañeros, con idénticas tareas y cuadraban sus vacaciones con ellos, con el visto bueno del superior. Dada la dedicación que exigía su labor, no podían trabajar para otras empresas.
Casos relativos a abogados (aunque puede servir para cualquier otra profesión liberal)
Como ya hemos comentado anteriormente en otro artículo del Diario, Abogados que trabajan para abogados: ¿mercantil o laboral?, las colaboraciones entre letrados son muy habituales, y en ocasiones, pero no siempre, encubren verdaderas relaciones laborales.
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• Los detalles en la forma de trabajar son importantes. Así por ejemplo, el TS en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2007 (LA LEY 217081/2007), entendió que el hecho de cobrar una iguala que obligue a llevar todos los pleitos, no otorga naturaleza laboral al nexo contractual, concluyendo, a la vista de las pruebas practicadas, que existía relación mercantil y no laboral. Se trataba de un abogado que contrató con un grupo empresarial para la defensa jurídica de éstas en los litigios en los que aquél fuera parte (la mayoría era cobro de impagados). No existía horario prestablecido, aunque acudía a los locales normalmente los viernes. No tenía secretaria, ni despacho propio, facilitados por la empresa. Tampoco teléfono ni ordenador.
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• Por otra parte, la "denominación" del contrato no es un elemento que determine la naturaleza del vínculo. Así lo consideró el TS en sentencia de 3 de mayo de 2005 (LA LEY 12699/2005) cuando calificó de laboral la relación contractual de un abogado que suscribió un contrato con un Instituto municipal, que las partes denominaron "de arrendamiento de servicios de asistencia jurídica". En este caso el letrado acudía un día a la semana del Instituto a una hora fija, habitual de oficina, y se comprometía a asistir a reuniones del Consejo de Administración. Aquí el tribunal señalo que «juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo». Lo más importante es que para la Sala la nota de la dependencia aparecía fuera de toda duda, pues el letrado se encontraba en dependencia directa del Gerente, estaba sujeto a horario, y disfrutaba de vacaciones anuales (pagadas), además utilizaba los medios de la empleadora (ordenador).
Transportistas y repartidores
En este sector de la actividad económica es muy frecuente la existencia de trabajadores autónomos. Casos como los repartidores de Deliveroo ó "Take eat easy" son de los más conocidos.
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• El Juzgado de lo Social 6 de Valencia, en sentencia de 1 de junio de 2018 (LA LEY 52110/2018), consideró la relación de un mensajero con la plataforma dedicada a la distribución de comida y bebida de los restaurantes adheridos para la que prestaba servicios como de "falso autónomo". Su relación, a juicio del magistrado, tenía todas las notas características del contrato de trabajo: voluntariedad, dependencia y ajenidad. El rider aportaba su bici y su móvil y se da de alta en autónomos, pero está geolocalizado, no puede rechazar ofertas, es asignado a un determinado horario, tiene que partir de un punto de control o “centroide” y el precio lo fija la empresa, recibiendo él la misma cuantía.
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• En idéntico sentido se pronunció el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona en una sentencia de 29 de mayo de 2018 (LA LEY 71948/2018), respecto de los repartidores de "Take eat easy". Concurrían también los requisitos de dependencia, ajenidad y retribución en un asunto muy parecido al anterior.
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• Por su parte, el Tribunal Supremo (STS 18 mayo de 2018 Rec. 3513/2016 (LA LEY 69145/2018)), calificó como laboral y no mercantil la relación que unía a los transportistas/socios de cooperativa de trabajo asociado -titular de las autorizaciones de transporte- que ha suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con otra empresa dedicada a la misma actividad y propietaria de los vehículos que a su vez alquilaba a la cooperativa para el transportista. La actividad de la cooperativa era ficticia pues la que verdaderamente tiene a los clientes y organiza el trabajo de los conductores es la empresa propietaria de los vehículos. El Supremo concluyó la utilización abusiva de esta forma societaria para amparar un fraude de falsos autónomos.
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• Sin embargo en otro caso conocido, el caso "Glovo", el Juzgado de lo Social 39 de Madrid (S. 3 de septiembre de 2018 (LA LEY 120235/2018)
no advirtió la existencia de falso autónomo en la relación que unía a la empresa con uno de sus repartidores. NO concurrían las notas propias del contrato de trabajo. No tenía jornada ni horario. El poder de dirección lo ejercía el propio trabajador, incluso podía desistir de un encargo, y como no era sancionado por ello, tampoco existe el poder disciplinario del empleador. El GPS de la moto no es para controlar, sino para poder facturar el kilometraje. Sus retribuciones mensuales eran distintas. Podía ausentarse del servicio cuando quisiera. En suma, el empresario únicamente imponía las tarifas, el lugar de prestación del servicio y la App con la que trabajan, pero es el empleado el que asume el riesgo y ventura de la operación.
Empresarios autónomos que contratan "falsos autónomos" - Indemnización por accidente laboral
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• Sabemos que dar de alta en la Seguridad Social y pagar las cuotas en el Régimen General no es precisamente barato. Se dan casos de autónomos del sector de la construcción y las reformas que contratan a los integrantes de su "cuadrilla" a través de falsos contratos mercantiles, lo que les ahorraba costes. El TSJ del País Vasco, en sentencia de 10 de abril de 2018 (LA LEY 84163/2018), condenó a un empresario autónomo, dedicado a la realización de trabajos de pintura, a abonar una indemnización por accidente de trabajo a un miembro de su equipo, contratado como falso autónomo, pues se acreditó judicialmente la relación laboral. Por cierto, se declaró la responsabilidad exclusiva del empresario y la absolución de la compañía de seguros, al tratarse de una póliza de responsabilidad civil general que no conlleva el aseguramiento específico de la responsabilidad civil patronal.
Agentes comerciales
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• El TSJ de Canarias, en sentencia de 15 de septiembre de 2017 (LA LEY 230207/2017)
consideró laboral y no mercantil la relación que unía a los agentes comerciales con la empresa para la que prestaban servicios, y para ello analiza las diferencias entre el contrato mercantil de agencia y la relación laboral por cuenta ajena. Los comerciales se dedicaban a la promoción de libros de texto editados por la empresa en centros escolares. El Tribunal tuvo en cuenta que los trabajadores NO asumían el riesgo y ventura de las operaciones, que trabajaban en el local de la empresa y estaban sujetos a un horario. La sentencia analiza las diferencias entre el contrato mercantil de agencia y la relación laboral por cuenta ajena.
Diferencias TRADE y falso autónomo
Los trabajadores autónomos económicamente dependientes -TRADE- son aquellos que realizan una actividad económica o profesional como cualquier otro autónomo, pero con la característica de que dependen económicamente de un único cliente, al percibir por lo menos el 75 por ciento de sus ingresos de ese cliente. Además, deben cumplir una serie de requisitos que se establecen en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (LA LEY 7567/2007).
También en estos casos concretos, pese a que formalmente existe un contrato de TRADE, los tribunales pueden apreciar la existencia de una verdadera relación laboral, como en este caso, examinado por el TSJ Castilla La Mancha, que en sentencia de 3 de mayo de 2011 (LA LEY 72434/2011), consideró laboral la relación existente entre trabajador y empresa. Se trataba de un subcontratado -peón- para la retirada de tendido eléctrico, que sufre un gravísimo accidente por descarga eléctrica. A pesar de la insistencia de la empresa en que se trataba de un TRADE, la Sala considera claro que la relación existente entre las partes era de naturaleza laboral, bajo dependencia y control de la empresa, ejecutando su trabajo de forma indiferenciada con los trabajadores por cuenta ajena de la misma empresa.
Lo mismo ocurre en la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco (S. 12 mayo 2015, Rec. 755/2015 (LA LEY 87904/2015)). El cese (simplemente la empresa dejó de darle trabajo) se consideró despido improcedente pues la relación que realmente vinculaba a las partes era de naturaleza laboral. El falso autónomo prestaba servicios para una sola empresa, realizando tareas de mantenimiento y reparación de máquinas embaladoras. Se excluyó la existencia de TRADE y de Autónomo pues el trabajador no contaba con infraestructura propia ni con un sistema organizativo de su trabajo, actuando según demanda y reclamo de la empresa en una configuración del sistema operativo estructurado por ella.
Las actas de la Inspección de Trabajo tienen presunción de certeza
La propia Inspección de trabajo tiene concretadas diferentes guías de actuación para permitir la detección del falso trabajo autónomo, por ejemplo estableciendo un cruce de datos con la AEAT y la TGSS. Así por ejemplo, esta sentencia del TSJ Canarias de 11 de noviembre de 2004 (LA LEY 236679/2004), resolvió la demanda interpuesta de oficio a instancias de la Dirección Provincial de Trabajo. La Inspección había detectado que un empleado por cuenta ajena a través de trabajo temporal cuyo contrato concluyó un verano, fue contratado de forma mercantil, como autónomo meses después, realizando las mismas tareas.
Estos son precisamente los casos en los que el nuevo apartado 16 del artículo 22 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (LA LEY 2611/2000), introducido por el RDL 28/2018 (LA LEY 21271/2018), está pensando. A partir de ahora se considera una infracción muy grave, con importantes sanciones.