Isabel Desviat.-
No es el primer caso ni el último en el que uno de los ex cónyuges inicia su convivencia con su nueva pareja. Evidentemente, tras el divorcio lo lógico es que ambos cónyuges rehagan su vida en todos los sentidos, aunque pueden darse determinados conflictos con el que se analiza en este caso. En esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2017, Rec. 184/2017 (LA LEY 112942/2017) se examina la pretensión del ex marido de desahuciar por precario a la pareja de su ex mujer. La vivienda donde conviven era de su exclusiva titularidad y fue adjudicada judicialmente a la esposa. El ex marido pretendía también que se le indemnizara como consecuencia del enriquecimiento injusto de la actual pareja de su ex mujer, y es que vivía "de gorra".
Antecedentes
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda interpuesta por el ex marido. En ella se ejercitó la acción de desahucio por precario y reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto contra el ocupante de la vivienda (propiedad exclusiva del ex marido) donde residía contra su voluntad pero con el consentimiento y autorización de su ex mujer, a la que se le había atribuido el uso y disfrute judicialmente.
En el proceso de divorcio se dictó sentencia, estableciéndose entre otras, la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y los hijos del matrimonio, de titularidad exclusiva del demandante.
El ex esposo consideraba que no existía ningún derecho que pudiera amparar el uso del que venía realizando el demandado, instándolo abandonar la vivienda, además de reclamarle la cantidad de 11.250 euros, calculada a razón de 640 euros mensuales, que sería el importe de un alquiler de similares características. Se daba la circunstancia de que el hijo del demandado convivía también junto con los hijos comunes de ambos cónyuges.
La sentencia rechazó la demanda al entender que el derecho del demandado, actual pareja de su ex, provenía del consentimiento por convivencia, derivado de su relación de afectividad con la persona que tenía el uso del inmueble; y tampoco cabía hablar de enriquecimiento injusto indemnizable al no darse los requisitos para ello.
Condición o no de precarista del conviviente
En cuanto al contenido del derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuida al progenitor custodio, la sentencia hace mención de varias sentencias de las Audiencias Provinciales, que han venido a resolver el asunto de distinta manera.
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• Así, la sentencia de la AP de Madrid de 5 de mayo de 2011, siguiendo a otra de la AP de Pamplona de 4 de abril de 2007 (rec. 113/2006) (LA LEY 128991/2007), entiende que existe legitimidad en la ocupación del inmueble por el tercero aunque no exista consentimiento del propietario, dada la atribución judicial del derecho al uso de la vivienda; no es posible según dichas resoluciones, que se utilice la vía del artículo 250.1 (LA LEY 58/2000) 2º LEC (vía del juicio verbal para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca), ni tampoco cabe apreciar en este caso un abuso de derecho. Ni siquiera se concurre a su juicio, el requisito del daño. Aunque la queja seda humanamente comprensible, es jurídicamente inatendible. Se trata de un sentimiento de injusticia por la utilización de la vivienda por una tercera persona que no paga nada por ello.
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• Frente a este criterio, otras sentencias, como la dictada por la AP Almería de 19 de marzo de 2007 (LA LEY 20829/2007), entienden que se ha producido una modificación esencial de las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para establecer la medida de la atribución del uso y disfrute. Considera que si el cónyuge al que se le atribuye el uso del inmueble quiere fundar una familia con una tercera persona, lo oportuno sería liquidar la sociedad de gananciales, formando un nuevo hogar y renunciar al privilegio del que venía disfrutando dada su anterior situación.
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• Por su parte, la AP Madrid de 5 de mayo de 2000 (rec. 721/1999) declaró la procedencia de la indemnización de los perjuicios ocasionados al cónyuge propietario de la vivienda por la ocupación por el segundo marido de su ex cónyuge.
Analiza también la sentencia a este respecto, de los derechos constitucionales a la dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, intimidad personal e inviolabilidad del domicilio del progenitor custodio. Así, señala que el derecho al uso y disfrute de la vivienda atribuido al progenitor custodio a favor y en interés de los menores, no solamente es para el cuidado o guarda de los mismos, sino también para que establezcan en él so domicilio familiar; se trata de un reducto de intimidad, donde el progenitor al que se le atribuye el uso, pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares con otros miembros de su familia.
En definitiva, la facultad del titular del derecho a usar la vivienda ampara no solo el impedir la entrada o permanencia a quien estime conveniente, sino también permitir la entrada y permanencia en su domicilio a cualquier persona siempre que no perjudique los derechos e intereses de los hijos (lo que sería objeto de revisión vía modificación de medidas).
Además el Código Civil no contempla la convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso sobre la vivienda, incluso cuando no haya hijos comunes. La convivencia marital solo está prevista como causa de extinción de la pensión compensatoria.
Por tanto, la Audiencia desestima el recurso del ex marido en este punto.
Indemnización de daños y perjuicios por abuso de derecho y enriquecimiento injusto
Tampoco prospera el recurso en este punto, al considerar la Sala que no se ha justificado la concurrencia de los requisitos exigidos para que prospere la acción.
Los requisitos que jurisprudencialmente se requieren son: a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) Inexistencia de una causa justa (situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz).
Y efectivamente considera que no se han dado los requisitos para la existencia de un enriquecimiento injusto porque no se ha acreditado que la ex mujer pueda haber reducido sus gastos ordinarios como agua, luz, gas, etc, al compartirlos con otra persona; el hecho de que la pareja conviva sin pagar alquiler no supone un empobrecimiento para el ex marido, pues no ha visto empeorar sus expectativas con esta nueva situación. Sigue sin poder utilizar la casa para sí o arrendarla a un tercero, porque el uso está atribuido a la ex esposa con los hijos durante su minoría de edad.
En cuanto al abuso de derecho tampoco se aprecia. Solo concurre cuando lo que se hace es con la intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia. Por su parte, el importe que reclama (alquiler de una vivienda de similares características) no puede obtenerse a través de esta vía.
Es interesante que la propia sentencia indica expresamente en este punto existe una laguna legal en el derecho común, a diferencia del derecho autonómico, a los fines de evitar situaciones ajenas a la equidad y justicia. (artículo 6.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril (LA LEY 6539/2011) de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, o artículo 12.7 de la Ley 7/2015 del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores ).
A estos efectos, señala como interesante la sentencia de la AP de Madrid de 23 de octubre de 2014 (LA LEY 168998/2014), que considera como hecho nuevo y esencial para disminuir la cuantía de la pensión alimenticia el hecho de que la beneficiaria del uso de la vivienda la comparta con su nueva pareja o familia, porque se genera un ahorro y un beneficio a favor de un tercero.
El resarcimiento económico que se reclama en este caso debe reconducirse al proceso matrimonial -modificación de medidas- ante la circunstancia sobrevenida, teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, que en reciente sentencia de 19 de enero de 2017 (Rec. 212/2015) (LA LEY 598/2017), estimó procedente la reducción de la pensión de alimentos por considerar que el progenitor custodio y el tercero con el que convive, entendidos como nueva familia, se benefician del uso de la vivienda familiar adjudicada a los niños, y por lo tanto, la contribución del padre debe ser menor.
Costas
Este es el único punto en que el recurso del ex marido es estimado. La Sala considera que el caso es jurídicamente dudoso, y ante las dudas de derecho existentes, se aparta del principio del vencimiento objetivo, por lo que no se hace expresa condena en costas de primera instancia; y dada la estimación parcial del recurso (en el tema de las costas), tampoco se hace imposición expresa de condena en costas en apelación.