La Sala Tercera estima su recurso y revoca la sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó la resolución del Director General de Inmigración por la que se le denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, solicitada el 18 de febrero de 2010 por el recurrente, basándose en que el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería prohíbe conceder la residencia a quienes tengan antecedentes penales. La sentencia anulada consideró que el hecho de que uno de los dos menores tuviera la nacionalidad española no era circunstancia suficiente por sí misma para dar por acreditada las circunstancias excepcionales.
También valoró los antecedentes penales que el recurrente tenía en España –condenado a nueve meses de prisión por un delito de violencia doméstica y lesiones- y que en aquel momento no estaban cancelados.
Antes de resolver el recurso presentado por el solicitante del permiso, que nació en Colombia, el Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 20 de marzo de 2014 (LA LEY 28336/2014)), cuya respuesta, dada mediante la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de septiembre de 2016, en el Asunto C-165/14 (LA LEY 111186/2016)), fue que la denegación del permiso al progenitor privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor ya que éste para ejercerlo tiene que estar acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, tiene que residir con él.
De acuerdo con el fallo del Tribunal de la Unión Europea, la Sala Tercera indica que en este supuesto no se puede aplicar el artículo 31.4 de la ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia a quienes tengan antecedentes penales. A este respecto, considera que en este caso es contrario a los artículos 20 (LA LEY 6/1957) y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) y a la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004), relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, al establecer que hay que denegar el permiso aunque ello implique la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.
El Tribunal Supremo concluye que al ser padre y guardador en exclusiva de dos hijos menores de edad ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos, procedía haber concedido la autorización de residencia por causa extraordinaria, sobre todo, al estar tramitándose la cancelación de los antecedentes penales, como sucedió después.
Por otra parte, afirma que los dos hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004), mientras que la denegación de la residencia temporal “supondría la salida del territorio de la Unión Europea” de los dos menores.
Aunque la administración concedió posteriormente un permiso de residencia temporal al recurrente, la Sala Tercera considera que el caso no ha perdido su objeto porque la denegación de su primera solicitud podría tener consecuencias positivas de diversa índole para él, como pueden ser indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia.