Patricia Esteban.- La medida de retorno del menor a su madre biológica ha provocado todo tipo de polémicas, toda vez que el fallo de la Audiencia no es definitivo y pudiera ser revocado por el Tribunal Supremo. Lo cierto es que es difícil de saber cómo puede afectar al menor una situación como la generada.
El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha hecho público un comunicado en el que intenta aclarar la situación en relación con el caso del menor pre adoptado por una familia de Sueca (Valencia) que ha sido devuelto a su madre biológica.
En su comunicado, el Tribunal de Justicia de Asturias sale al paso de las informaciones aparecidas en los medios y dice: «la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 10 de marzo de 2016 (LA LEY 24465/2016), relacionada con el caso de un menor asturiano en situación de pre adopción en la Comunidad Valenciana, en su fundamento jurídico quinto, recoge expresamente que la entrega del menor a su madre biológica debía producirse “de forma inmediata sin que la posible interposición de recursos suspenda la eficacia de esta medida”». Dicha resolución admite el recurso de apelación interpuesto por la madre biológica del menor, y deja sin efecto el acogimiento familiar pre adoptivo.
El comunicado explica que: «instada la ejecución por la madre biológica el 31 de mayo, y ante la falta evidente de cumplimiento voluntario de entrega del menor, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, del que procedía el caso, inicia el procedimiento de ejecución de sentencia, a la que se opusieron los acogedores». Finalmente, «para salvaguardar los intereses del menor» se decide que la entrega del mismo a la madre biológica se lleve a cabo, como así sucedió, en el propio cuartel de la Guardia Civil y no en el colegio del menor», comenzando desde ese momento el seguimiento psicosocial previsto en la citada sentencia.
Partiendo de este comunicado, la lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial es clave para entender las circunstancias que subyacen a este mediático caso.
La lucha en los tribunales de la madre biológica
La historia que hay detrás de esta sentencia es la de una menor de edad tutelada por la Administración, que se quedó embarazada y tuvo un bebé. Como medida protectora, el menor fue dado en acogimiento pre adoptivo a otra familia. La cuestión es que la madre no solo no dio su consentimiento, sino que manifestó su oposición.
A partir de entonces inició su batalla en los tribunales, con el fin de recuperar la patria potestad del niño, contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal.
La primera sentencia le fue desfavorable. El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo rechaza en su sentencia de 2 de julio de 2015 su demanda por «no ser preceptivo el asentimiento del demandante en la adopción del menor, por hallarse la actora incursa en causa de privación de la patria potestad».
Ahora, la Audiencia Provincial de Oviedo le ha dado la razón, admitiendo su recurso de apelación y exigiendo el retorno del menor con su madre biológica.
¿Es necesario el asentimiento de la madre biológica para constituir el acogimiento?
La Audiencia debe resolver en este caso si la madre biológica está incursa en causa de privación de patria potestad en relación con la necesidad de asentimiento; si está capacitada para asumir la custodia de su hijo, y, lo más importante, el interés del menor.
La primera cuestión jurídica objeto de debate, y sobre la que se tendrá que pronunciar de nuevo el Tribunal Supremo, se centra en la necesidad de asentimiento para la adopción cuando quien debe prestarlo se haya en situación de desamparo.
La madre biológica alega en su demanda infracción de los artículos 172.4 (LA LEY 1/1889) y 177.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 39 de la CE (LA LEY 2500/1978), al considerar que no estaba incursa en supuesto de privación sino de suspensión de la patria potestad, a la vista de las circunstancias en las que se desarrolló el embarazo y posterior nacimiento del hijo (era menor y estaba tutelada), la casi nula comunicación y visitas entre ambos y su manifiesta oposición a la constitución del acogimiento preadoptivo.
Por su parte, el Principado de Asturias, Entidad Pública competente en materia de Protección de Menores, alegó que la apelante sí se encontraba en causa de privación de patria potestad no por ser una niña tutelada, sino por la dejación de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, a pesar de los apoyos que recibió.
El Ministerio Fiscal se pone del lado de la entidad pública y solicita que se confirme la sentencia de instancia debido al incumplimiento grave de las funciones parentales de la demandante, por su edad, la falta de apoyo familiar externo y las fugas de los centros de protección donde debía residir.
La doctrina del Tribunal Supremo en estos casos
La sentencia de la Audiencia se remite a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 565/2009 de 31 de julio (LA LEY 184099/2009), que garantiza los propios intereses de la familia biológica en expedientes como este. Si bien el supuesto que resuelve en esta sentencia es el del retorno del menor desamparado a la familia biológica, la Audiencia Provincial entiende que resulta perfectamente aplicable a supuestos de necesidad de asentimiento para la adopción de los declarados en su momento en desamparo.
El alto tribunal señala literalmente que: « El artículo 172.4 CC (LA LEY 1/1889), establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, que "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia"». Es decir, entiende que el retorno al entorno familiar biológico es, en principio, beneficioso para el interés del menor. Advierte no obstante que este retorno solo será aceptable si, además de la evolución positiva de los padres, no exista riesgo de desamparo para el menor, y su devolución al entorno biológico compense su interés en que se mantenga con la familia de acogida, para lo que se tendrá que valorar el tiempo transcurrido en ella, la integración del niño en el entorno, los vínculos afectivos creados, etc.
Aunque no aplicable por su fecha al supuesto contemplado, también se remite el tribunal a lo establecido en este sentido por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (LA LEY 12111/2015) de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.
¿Está capacitada la madre biológica?
Los informes han servido de prueba para la decisión final del tribunal. Si bien la trabajadora social emitió un primer informe negativo, al entender que ni la madre biológica ni la abuela materna son aptas para cuidar del menor, los informes de los peritos del equipo psicosocial del juzgado son contundentes al concluir que la demandante «no presenta alteraciones en su estructura de personalidad y cuenta con la ayuda de su entorno familiar», considerando que «debe ser ella, como madre biológica capacitada quien debe encargarse de la custodia de su hijo en detrimento de las medidas adoptadas por la Consejería».
Conflicto de intereses ¿y el interés superior del menor?
La entrega del menor en adopción, en contra del deseo de la madre biológica, se justificó por la existencia de un «conflicto de intereses», en el que la administración pública defendía el derecho legítimo del menor a tener unos padres y no crecer en un centro, argumentando que la madre carecía de «capacidad para asumir la crianza del menor».
La Audiencia, sin embargo, después de solicitar todo tipo de informes psicosociales, sobre sus actitudes y aptitudes, así como sobre su entorno, concluye que el interés del menor se satisface con la decisión de que se reintegre en su familia biológica de nuevo.
A juicio de la Sala, si bien constan incidencias protagonizadas por la recurrente (reflejadas en el expediente) que sirvieron de base a la Administración para concluir que no estaba capacitada para ser madre, debieron tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurrían: edad de la madre, 15 años, en conjunción con una falta de labor preventiva de la propia Administración, para que estas incidencias no bastaran para frustrar la relación con su hijo.
La Audiencia, si tiene en cuenta que la madre biológica desarrolló, dentro de sus posibilidades, lo que consideró que podía hacer para no perder a su hijo. Considera sorprendente que, a pesar de haber solicitado ayuda y asumido culpas por "conductas disruptivas", no se le hubieren procurado los medios para alcanzar esas actitudes y aptitudes que insistentemente alegó la Administración que le faltaban, para posteriormente, tras su éxito o fracaso, haber tomado una decisión.
De todo lo expuesto, dice el tribunal, que "no se puede deducir sin más que la madre esté incursa en causa de privación de patria potestad para obviar el requisito de necesidad de asentimiento". Por ello deja sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo, y concluye que la madre biológica no se encuentra incursa en ninguna causa de privación de patria potestad, siendo necesario su asentimiento en la adopción.
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