Isabel Desviat.-
En esta sentencia, dictada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo el pasado 19 de septiembre (LA LEY 137837/2018), se analiza un caso del que no existe antecedente jurisprudencial (al margen de la STS de 15 octubre 2013 (LA LEY 162993/2013) sobre grabación de un ciudadano a un agente de Tráfico de la Guardia Civil).
Se analiza la posibilidad –y licitud- de la grabación audiovisual realizada por un guardia civil, de forma clandestina de ser utilizada como prueba lícitamente obtenida, así como la consideración del hecho de la grabación como desconsiderada y desleal con el mando.
Antecedentes
El guardia civil sancionado se encontraba realizando diferentes tareas al ordenador cuando se personó el capitán jefe de la compañía, y al observar que el trabajo que estaba realizando era ajeno por completo al servicio que prestaba, le amonestó verbalmente.
Antes de la entrada del Capitán, el guardia civil puso en marcha un dispositivo de grabación audiovisual oculto, registrando la imagen y el sonido de la conversación mantenida, sin que el Oficial supiera nada al respecto. Dicha conversación la aportó el guardia civil posteriormente en un procedimiento disciplinario incoado contra el Oficial por presunta falta grave de abuso de autoridad.
El guardia civil fue sancionado con pérdida de destino como autor de una falta grave consistente en "grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme". Posteriormente, estimando los recursos presentados por el sancionado, se rebajó a la pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones.
Tipicidad de la conducta sancionada
El guardia civil sancionado alegó la falta de tipicidad de la conducta sancionada, pero el Supremo indica que en este caso la sanción no viene por el hecho de la grabación clandestina sin conocimiento de su superior, sino por la trascendencia negativa que dicho hecho refleja respecto de los principios de disciplina y lealtad que deben imperar en la relación jerárquica en los militares, incluyendo a los miembros de la benemérita.
La Sala razona que la conducta del guardia civil vulneró la disciplina que impone la obligación de respeto con todos los superiores (artículo 16 LO de Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil, y artículos 6 de la LO 9/2011 (LA LEY 15634/2011) de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas.
Concluye que el sancionado era consciente de que estaba incurriendo en una irregularidad en la prestación del servicio por lo que su conducta sería probablemente acreedora de algún tipo de sanción, y preconcebidamente puso en marcha un dispositivo de grabación audiovisual, previamente preparado y del que disponía de forma oculta. Esto revela, a juicio de la Sala, una “torticera intencionalidad absolutamente extraña a la normal relación con iguales o superiores.”
El recurso es por tanto desestimado y confirmada la sanción impuesta.
Votos particulares
La sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes. El primero de ellos, formulado por el magistrado Jacobo Barja de Quiroga López, considera que el hecho de grabar una conversación por uno de los que participa en ella no es en sí mismo un acto ilícito, independientemente de cómo nos parezca dicha conducta.
Pone el ejemplo de una soldado que graba un acto de acoso sexual por parte de un superior y luego presenta dicha grabación como prueba... si llegamos a la misma conclusión que en la sentencia, a su juicio “flaco favor estamos haciendo en defensa del buen comportamiento en las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil”.
Por su parte, el magistrado Angel Calderón Cerezo discrepa también del fallo de la sentencia, pues a su entender no puede tacharse de antijurídicas las grabaciones inconsentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria. Y esto con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos.
Indica que no constan otros antecedentes jurisprudenciales sobre esta materia, si bien que en la sentencia de 15 de octubre 2013 se descartó que constituyera falta de consideración a un ciudadano el que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria.
Ambos magistrados señalan que el sentido del fallo de la sentencia debió ser estimatorio del recurso de casación con sus consecuencias administrativas y económicas.