Carlos B Fernández.
Javier Fernández-Lasquetty es socio de Elzaburu y director académico del
Congreso de Propiedad Industrial e Intelectual
organizado por la Fundación FIDE y la asociación española de profesionales de Derecho del Entretenimiento DENAE, cuya quinta edición se celebrará en Madrid los próximos días 30 y 31 de marzo.
El impacto de la tecnología, las redes sociales, la inteligencia artificial y la robótica en este sector, así como los nuevos marcos regulatorios, tanto europeos como nacionales, serán objeto de análisis en este importante evento, que contará con expertos del mundo jurídico y profesional. Sus ocho intensas sesiones de trabajo incluirán tanto ponencias plenarias como mesas especializadas sobre estos temas.
En vísperas de este congreso, Javier Fernández-Lasquetty ha charlado con Diario La Ley Ciberderecho sobre estos y otros aspectos relevantes de este sector.
Pregunta: ¿Cuál es el valor de la propiedad intelectual e industrial en el actual contexto económico?
Javier Fernández-Lasquetty: Son dos figuras de valor creciente pues en la economía actual las empresas están cada vez más espiritualizadas, disminuyendo sus activos materiales y aumentando los inmateriales.
Es algo que se puede ver claramente en las empresas más importantes del mundo, desde aquellas más directamente relacionadas con la economía digital como Google o Facebook, a aquellas otras que se dedican a otras áreas de las nuevas tecnologías, como las del sector biotecnológico, la bioalimentación o la biomedicina. Todas estas compañías apenas tienen activos materiales.
Incluso grandes compañías tradicionales como IBM han derivado sus negocios desde modelos basados en el hardware a otro modelo basado en el software y, más recientemente, a la consultoría de servicios.
Este fenómeno de espiritualización de las empresas, de basar su actividad en activos inmateriales, es un movimiento imparable.
Y en esta tendencia, tanto la propiedad industrial como la intelectual juegan un papel definitivo, porque estos activos, que son la base de esta economía, a diferencia de los bienes físicos, sólo se pueden proteger con la ley.
P: ¿Disponemos de un marco legislativo adecuado para proteger este nuevo modelo económico?
JF-L: Para responder a esa pregunta creo que hacer una matización.
Es cierto que la actividad de los que nos dedicamos al sector de la propiedad industrial e intelectual, ha evolucionado. Hoy día entre un 70 y un 80 por ciento de nuestro trabajo tiene que ver con actividades que se desarrollan en internet y en las redes sociales.
Pero lo que ha cambiado fundamentalmente es el medio o el soporte a través del cual se realizan esas actividades, no estas en sí (salvo algunas cosas episódicas que se puedan producir, como nuevas formas de explotación).
Por tanto, lo que el marco legal necesita es una adaptación a estas nuevas situaciones. A cambios que se están produciendo en campos como el de las marcas, en el que han aparecido determinados usos marcarios como los keywords y los adwords, o en el de las patentes.
También hay que saber cómo podemos proteger determinadas invenciones en ámbitos como el del Big Data y la inteligencia artificial, donde ya existen algunas soluciones basadas en patentes y se están buscando otras a través del secreto empresarial.
En todos estos sectores las nuevas tecnologías generan nuevas situaciones a las cuales la legislación y sobre todo los tribunales tienen que dar respuesta, lo cual requiere un tiempo de adaptación y de asentamiento de esas soluciones.
P: ¿Está adaptada la organización de la justicia española para responder a estos retos?
JF-L: Sí, nuestra Justicia está cada vez mejor adaptada. Ya se dio un paso importante con la creación de los juzgados de lo mercantil, pues no se podría pensar en dar solución a los retos actuales sobre la protección y la defensa de los derechos de propiedad industrial e intelectual sin esta primera reforma.
El problema actual es que estos juzgados los mercantil están demasiado cargados con actividades que no digo que no sean importantes, pero sí que distorsionan un poco sus posibilidades de actuación o de especialización en esta materia.
También tuvo buenas consecuencias la decisión de concentrar los juzgados de marca comunitaria y de diseño comunitario en Alicante. Aunque fue una iniciativa que en su momento causó mucha polémica, al final se ha demostrado que es buena, pues la existencia de dos juzgados especializados y de una sección de la Audiencia Provincial, la octava, que se dedica a estos temas, ha creado un corpus jurisprudencial que hace que, incluso produciéndose cambios en los jueces o magistrados de los respectivos órganos judiciales, la línea seguida por estos sea comprensible y por tanto oriente la actuación de los operadores jurídicos.
Ahí están los ejemplos de la Sección decimoquinta de la AP Barcelona y de la Sección vigésimoctava de la AP Madrid, ambas especializadas en propiedad industrial e intelectual y que han dictado un conjunto de sentencias muy interesantes en los distintos campos.
Esto es especialmente importante teniendo además en cuenta las limitaciones que existen en España para el acceso de algunos de estos asuntos al Tribunal Supremo. Y no es que yo propugne la utilización sin límite del Tribunal Supremo, pues creo que en ocasiones con una sentencia de instancia y otra de apelación es más que suficiente para formar un criterio con respecto a un asunto. Pero también es cierto que a veces ese criterio restrictivo en cuanto al acceso a la casación deja huérfanas de criterio algunas materias. De ahí la importancia de las sentencias de las audiencias.
Y en este sentido es también importante la resolución adoptada a finales de 2016 por el Consejo General del Poder Judicial, para la creación de juzgados especializados en propiedad industrial.
El movimiento empezó en Barcelona, donde tres juzgados se especializaron en patentes, que es un tema muy muy especial y que exige una gran preparación. Yo creo que esa fue una decisión muy acertada y que ha dado buenos resultados, porque ha ayudado a establecer criterios conocidos que dan certidumbre y seguridad jurídica y mejora mucho la calidad de nuestras resoluciones judiciales, que ya es alta, pero va a ser aún mejor.
P: ¿Cómo valora la inminente entrada en vigor, el primero de abril de este año, de la ley de patentes de 2015?
JF-L: Mi valoración es positiva, pero hay que distinguir entre lo relativo a gestión u obtención de los derechos y la parte procesal.
En cuanto al primer punto, en mi opinión, una de las de las novedades más importantes que se ha introducido es el examen previo obligatorio. Hasta el momento, aunque ese examen estaba previsto, era de carácter optativo, lo que provocaba que sólo un cinco por ciento de las patentes que se solicitaban en España pasasen por ese examen previo.
Luego muchas de estas patentes españolas se utilizaban como base para su expansión internacional, bien vía patentes europeas bien patentes PCT. Pero en las jurisdicciones más relevantes, como la europea o la de Estados Unidos o Japón, era necesario ese examen previo. Por tanto las patentes concedidas en España no habían pasado por un auténtico crash-test y era evidente que tarde o temprano ese examen debía producirse.
Yo creo que esta reforma da mucho más valor a las patentes españolas. Además va a permitir a sus solicitantes hacerlo ante una jurisdicción y en un entorno que les resulta más cómodo, porque plantear el examen previo ante la oficina española de patentes y marcas es más natural, menos penoso y menos oneroso que hacerlo en Europa o en Estados Unidos.
Por tanto, aunque ha habido y hay ciertos miedos con respecto al nuevo sistema, yo creo que si se sabe aprovechar dará muy buenos resultados y sobre todo dotará a nuestra investigación y a los resultados de nuestra investigación de más musculatura para poder enfrentarse a un mercado global en el cual tarde temprano vamos a tener que someter nuestras invenciones al escrutinio de una oficina internacional.
Por otra parte, y desde el punto de vista procesal, se introducen una serie de mejoras en cuanto a la tramitación del procedimiento, como la posibilidad de ejercicio de las acciones que tradicionalmente se llamaban de jactancia, para determinar si una actuación llevada a cabo por una persona supone o no una violación de la patente, etc.. Esto va a ayudar a evitar litigiosidad innecesaria y que curiosamente ya se había empezado ya a poner en práctica por los tribunales de Barcelona aún antes de la entrada de la entrada en vigor de la de la ley, al amparo de un mecanismo procesal ya previsto en la LEC..
P. El hecho de que España no sea un país conflictivo en materia la patente laboral ¿tiene que ver con que somos un país en el que no se inventa mucho o con que la legislación laboral generalmente atribuye al empresario la titularidad del invento de un trabajador?
JF-L: Yo creo que fundamentalmente esto es un tema estructural. En España el volumen de invención – al menos en su dimensión patentable- es bastante limitada, y cuando hay poca cosecha hay poco conflicto.
Por otra parte una gran mayoría de las invenciones que se realizan en nuestro país se producen en el ámbito laboral, ya sea en empresas privadas o en entes públicos de investigación, como es el caso del CESIC, que es el mayor solicitante de patentes de España. Los investigadores de este organismo están sometidos a una normativa que es muy parecida a la que se aplica a un empleado de una empresa, con alguna particularidad como la posibilidad recogida en los estatutos de algunas universidades de admitir la cesión de los derechos de la patente a los inventores, pero en definitiva el régimen es más o menos parecido.
Por tanto, la pauta es que la mayor parte de las invenciones que se produzcan en el seno de una relación laboral provienen del hecho de que el empleado ha sido contratado para investigar. Y si el empleado ha sido contratado para investigar, la invención le corresponde al empleador, salvo determinados supuestos.
Sin embargo, este régimen no es muy diferente del que pueda haber en otros países europeos. Aunque en Europa el tema de las invenciones laborales no está armonizado, aunque existe una serie de reglas más o menos comunes.
Otra cosa son los Estados Unidos donde tienen una gran tradición de fijarlos términos y condiciones de los empleados con bastante rigor y donde la atribución de la patente al emrpesario solo se produce cuando se aplica un sistema contractual que denominan “works made for hire”.
En cualquier caso debo destacar que la investigación, tal como se desarrolla en la actualidad, no suele ser fruto del trabajo de una única persona, sino del de equipos en ocasiones complejos. De esta manera las aportaciones individuales, aunque sean importantes, no son tan definitivas como prevalecer sobre el derecho de la empresa a la apropiación de la invención. Y por eso este tipo de conflictos son ahora mismo muy raros. Quizá el último conflicto que se ha producido aquí ha sido el de un japonés, Nakamura, inventor del led azul.
P. ¿Qué efectos cree que aportará el desarrollo e implantación del mercado único digital a este sector?
J.F-L: El mercado único digital está en construcción, gracias, por un lado a la acción oficial de la Comisión Europea y, por otro, debido a algunas modificaciones que se deben introducir como consecuencia de las sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea.
Los temas que se están discutiendo a este respecto son los ya conocidos de la portabilidad, el acceso a las obras desde cualquier lugar, la gestión colectiva de los derechos a nivel europeo paneuropeo, y también a otras áreas diferentes de la propiedad intelectual, como el de las telecomunicaciones.
Se trata de objetivo muy ambicioso que pretende superar barreras nacionales de distinto tipo: de regulación de telecomunicaciones, de regulación de propiedad intelectual, de actuación e intervención de entidades de gestión, de compartimentación de mercados por parte de las entidades de producción y distribución. Este es un mercado que está basado en la existencia de distintos países con diferentes lenguas, lo cual favorece la compartimentación de ordenamientos, porque no es tan fácil que las obras viajen cuando muchas veces requieren de traducción.
Es verdad que esa armonización ya se ha producido en algunos campos de la propiedad industrial, por ejemplo en materia de marcas o de derechos de autor, gracias al efecto armonizador de las directivas aprobadas en los años noventa.
Pero sigue existiendo la necesidad de adaptarse a los mercados locales, algo que no sucede en el mercado norteamericano, donde comparten lengua y regulación. Por tanto yo creo que tardará tiempo en que en que haya un mercado único digital absolutamente único.
P: Frecuentemente se considera a China como uno de los grandes problemas para la propiedad industrial e intelectual europeas ¿Cómo valora su papel en el contexto internacional actual? ¿Cree que el comienzo de la tramitación en ese país, por primera vez, de un Código Civil, puede suponer consecuencias positivas para la economía europea?
JF-L: En los últimos tiempos China ha dado pasos muy importantes en materia de propiedad industrial e intelectual. Y aunque no conozco el estado de la tramitación de ese proyecto de Código Civil, sí sé que China parte de una tradición jurídica que es muy diferente a la nuestra. Para el chino imitar es homenajear. Se imita al que se considera un maestro, a aquél que merece ser imitado, y por tanto es una suerte de homenaje que no merece reprobación jurídica ni social.
Por ello desde los años 80 del siglo pasado los chinos han tenido que cambiar su mentalidad y adaptarse a la nueva situación, haciendo un esfuerzo grande de cambio de legislación. De hecho, su actual normativa sobre marcas, patentes y derechos de autor se parece mucho a la europea: la ley de patentes china es muy parecida al Convenio europeo de patentes, la ley de marcas se parece a las marcas europeas …
Un segundo aspecto es el del cumplimiento de esa normativa, lo que los americanos denominan enforcement. Y en ese sentido si bien había una legislación adecuada su cumplimiento era bastante limitado. Sin embargo también se ha ido mejorando en ese campo y los tribunales chinos están actuando en lo que se refiere a la protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual.
Y hay un tercer aspecto que no se debe olvidar y es que los chinos están cambiando su rol en el mercado mundial. Según las estadísticas de la OMPI -Organización Mundial de la Propiedad Industrial-, que administra el Tratado PCT -Patent Cooperation Treaty- sobre registro internacional de patentes, los mayores solicitantes mundiales de patentes en la actualidad son empresas chinas (ZTE, Huawei, etc.). Esto es consecuencia de que el gobierno chino está promocionando el registro de patentes.
Es decir, China ha abrazado la propiedad industrial e intelectual, está desarrollando productos propios, está desarrollando productos patentados y se está colocando en un nivel muy similar al de Europa o los Estados Unidos.
P: ¿Qué nos puede decir sobre el proyecto de nueva Ley de propiedad intelectual y la nueva regulación del canon por copia privada?
JF-L: Es un proyecto de ley todavía en fase embrionaria y por tanto creo que sería prematuro valorar un texto que puede ser objeto de múltiples cambios hasta su llegada al BOE.
En cualquier caso, parece que se está volviendo a plantear la cuestión del canon digital, por que es evidente que hay que cambiar el modelo que teníamos ahora y que, como han establecido los tribunales, no puede ir con cargo a los presupuestos generales del Estado. Pero dado que se trata de un tema sujeto a grandes tensiones, por los grandes intereses económicos y políticos que hay en juego, lo previsible es que volvamos a asistir a una nueva confrontación entre entidades de gestión, productores y usuarios.
Sin duda es un tema que va a estar encima de la mesa de muchas empresas de muy diverso tipo durante el próximo año, sino durante los próximos dos años.
P: Por último ¿cuáles son los objetivos del próximo V Congreso sobre propiedad industrial e intelectual?
J F-L: FIDE se ha convertido en un Think Tank jurídico y económico de primer nivel en España. Yo soy miembro de su consejo académico y me consta que desde el principio se ha estudiado el impacto de las propiedades industrial e intelectual en el entorno económico. Por eso cuando se planteó la posibilidad de organizar un congreso sobre estos temas, acepté de inmediato su dirección académica.
El objetivo de este congreso es lanzar una mirada tanto a los temas de actualidad como a los temas de futuro que afectan a la propiedad intelectual, dada su creciente importancia en la economía actual.
Por eso siempre nos ha gustado contar con representantes de la empresa. En años anteriores hemos traído a representantes de la industria audiovisual, de la industria petrolera o de la industria naval, todos con unas visiones muy diferentes en cada caso, pero siempre poniendo de manifiesto la importancia que estos temas tienen para ellos.
Y este año también empezamos con una presentación de alguien del mundo de la empresa como Susana Fernández que es IP Head en Inditex, para ofrecernos una aproximación práctica y empresarial de lo que supone para ellos la propiedad industrial e intelectual.
El resto del programa lo componen temas de tanta importancia y actualidad como son, dentro del ámbito europeo, la reforma del sistema de marcas o la estrategia de la Unión para el mercado único digital. Dentro del ámbito nacional analizaremos los efectos de la entrada en vigor de la nueva Ley de patentes; y dentro de un contexto más general abordaremos los retos que las tecnología está planteando respecto de los derechos de propiedad intelectual, comenzando por un ponencia de Miguel Arjona, continuando con el estudio de los efectos de la creación de bienes protegibles por los robots o los sistemas dotados de inteligencia artificial y no perdiendo de vista los efectos del Big Data y la inteligencia artificial sobre la privacidad y los problemas que plantea. También hablaremos de la relación de las start-ups con la propiedad intelectual y las necesidades y oportunidades que les plantea, que es un tema de gran importancia, al igual que lo es la relación entre la economía colaborativa y la propiedad intelectual, de la que también hablaremos. Y todo ello sin perder de vista los aspectos más novedosos relacionados con el nuevo Derecho del entretenimiento, como son el papel de los inluencers y los youtubers en el ámbito de la publicidad y las marcas, y los e-sports o juegos en línea, que tantas interrogantes plantean. Como se puede ver, un repaso muy completo a todos los puntos de mayor actualidad, por lo que esperamos que sea un evento muy productivo.