Isabel Desviat.-
El artículo 92.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señala que el Juez deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, añadiendo en el apartado 6. que, en todo caso, y antes de acordar el régimen de guarda y custodia deberá oírlos cuando tengan suficiente juicio cuando se estime necesario. Por su parte, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) -sobre el procedimiento en los procesos matrimoniales y de menores- establece expresamente en su apartado 4º, relativo a las pruebas que puedan practicarse, que si el procedimiento es contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.
Y es necesaria esta exploración hasta el punto de que su omisión puede suponer la nulidad de lo actuado y la retroacción de actuaciones. Este es el caso de la sentencia dictada recientemente por el Tribunal Supremo (STS 157/2017, de 7 de marzo (LA LEY 8624/2017)), dictada en un procedimiento de divorcio contencioso.
Antecedentes del caso
El esposo interpuso demanda de divorcio contra su esposa, solicitando la guarda y custodia exclusiva de su hija, de 14 años, con el correspondiente régimen de visitas a favor la madre; la esposa por su parte, contestó interesando la guarda y custodia compartida de la menor, en régimen bisemanal. El Juzgado dictó sentencia otorgando la guarda y custodia exclusiva al padre, tal y como había interesado, estableciendo el correspondiente régimen de visitas.
No obstante, la Audiencia Provincial (SAP Vizcaya 633/2015, de 27 de noviembre (LA LEY 227008/2015)), apelando al interés del menor y a la necesidad de que los padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, atribuye la guarda y custodia compartida, indicando que el hecho de que la menor -ya de 15 años- hubiera estado conviviendo con el padre durante los últimos años, no era obstáculo para tomar dicha decisión. Nada se dice en dicha sentencia sobre la opinión de la menor o que se hubiera realizado exploración en tal sentido. Un dato importante es que el marido no se opuso expresamente.
Necesidad de conocer la opinión del menor
Indica en primer lugar el Supremo que la Audiencia Provincial falló ante la falta de contestación de la parte apelada (el marido), y dada la absoluta ausencia de oposición expresa. No obstante, consideró que no existía falta de motivación pues, aun escueta, la sentencia exterioriza las razones que conducen al fallo, es decir justifica las razones por las que establece un régimen de guarda y custodia compartida.
Cuestión distinta es la falta de exploración de la hija. Nos recuerda aquí la Sala, que ya se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. Así, menciona expresamente la STS de 20/10/2014 (LA LEY 149445/2014), donde se apela a la Convención sobre los Derechos del Niño, que indica que debe tenerse en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez, dándole la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.
Al día de dictarse la sentencia que comentamos, se desconocía la opinión de la menor, a la que no se había dado la oportunidad de ser escuchada, siendo además relevante en este caso en atención a las circunstancias de convivencia exclusiva con el padre desde que tenía 7 años, y por su edad actual, 15 años.
Anulación de actuaciones
Por tanto, la Sala estima el recurso extraordinario por infracción procesal, y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la hija, se oiga a esta de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.