C. Fernández/A. Vigil/M. H Santos. El pasado lunes 30 y el martes 31 de enero tuvo lugar, en el Casino de Madrid, el II Encuentro Cumplen, organizado por la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo (Cumplen).
El evento, que contó con el patrocinio de empresas como Wolters Kluwer, Grant Thornton o EY, aglutinó a un nutrido grupo de profesionales del cumplimiento normativo o ‘compliance’ (en su terminología anglosajona) y durante sus dos jornadas, numerosos expertos de diversos ámbitos ofrecieron sus puntos de vista sobre las principales cuestiones clave del cumplimiento normativo, una disciplina en auge desde las últimas reformas del Código Penal, que han incidido de forma directa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La apertura del congreso corrió a cargo del ministro de Justicia, Rafael Catalá; el fiscal general del Estado, José Manuel Maza; el presidente de honor de Garrigues, Antonio Garrigues Walker; el secretario de la Junta Directiva del Casino de Madrid, César Campuzano, y el presidente de Cumplen y socio de Ecix Group, Carlos A. Sáiz Peña.
Aquí ofrecemos un resumen de los aspectos más relevantes a tener en cuenta, con las opiniones expertas de los ponentes que participaron en cada mesa.
1. La influencia del mundo anglosajón
En materia de 'compliance', fue en el mundo anglosajón donde empezó todo. Por ello, no sorprende que el primero de los ponentes fuera Phill Ryan, CEO de la ICA (International Compliance Association). En su ponencia presentó al responsable de cumplimiento (CCO) desde la perspectiva del derecho anglosajón. Definió a esta persona como un facilitador de la actividad del negocio (business enabling), que garantiza que la organización realiza su trabajo conforme a la legislación nacional e internacional que le afecta.
Sus principales áreas de actividad son la regulatoria, la financiera y la de prevención del blanqueo de capitales. Por eso se trata de una posición con un alto nivel de exigencia profesional pues a una fuerte base legal debe añadir competencias de formación, comunicación y motivación. Todo ello a fin de ser capaz de inspirar e implantar a todos los estamentos de la empresa una cultura de cumplimiento que garantice el compromiso de todos sus integrantes con los códigos internos establecidos al respecto.
También debe ser consciente de hacia dónde van los cambios regulatorios, a fin de anticipar las necesidades del negocio.
Por todo ello se trata de un puesto que requiere de una seniority o madurez profesional muy superior a la de hace unos años atrás, cuando surgió esta figura del entorno de la Universidad de Manchester.
Además requiere una permanente puesta al día de conocimientos, pues la naturaleza de las organizaciones ha crecido mucho, su implantación geográfica se ha extendido notablemente y la diversidad de productos fabricados es muy grande, lo que multiplica los riesgos de incumplimiento.
De ahí la conveniencia de disponer de un código ético que regule el ámbito de su actuación, algo en lo que, destacó, la ICA está trabajando intensamente.
2. El impacto en la reputación de la empresa
Una adecuada gestión de la política de 'compliance' puede suponer una ventaja competitiva para una organización, al mejorar su reputación. Por el contrario, una gestión inadecuada puede causar un grave perjuicio a esa reputación y en consecuencia, afectar a sus resultados.
Para debatir sobre estos temas, la mesa “Impacto reputacional en los riesgos de compliance” reunió a Ángel Alloza, CEO de Corporate Excellence, Antoni Ballabriga, presidente de Dirse y responsable de banca sostenible del BBVA y Fernando Ortega,
General Counsel Legal & Compliance de Siemens. Todos ellos bajo la moderación de Hernán Huwyler,
Director of risk management and internal control de Veolia.
Ángel Alloza describió la reputación como el juicio que otros (que nos importan) hacen sobre nosotros, según la confianza que tienen en que cumpliremos nuestros compromisos legales y éticos (básicamente, en que somos honrados). Y ese juicio determina sus actitudes y comportamientos, que pueden ser positivos o negativos para nosotros.
Por ello el riesgo reputacional consiste en defraudar esas expectativas que los demás depositan en nosotros. Es el riesgo de todos los riesgos.
Con reputación se consigue una diferenciación no copiable en el mercado y una legitimidad para actuar en el mismo, basada en la confianza que despertamos.
Para cumplir esas expectativas hay que conocerlas y hacerlo además en el contexto geopolítico y social en el que nos movemos.
Fernando Ortega señaló así mismo que la reputación es un activo de las empresas, por eso habría que tratar cualquier riesgo que la afecte igual que un riesgo para cualquier otro activo relevante. Pero además, ocurre que el riesgo reputacional es inmediato, no como el operativo que puede gestionarse con más tiempo. Por eso la gestión debe ser muy rápida; máxime en la actualidad, ya que todas las empresas están sometidas a twitter, donde cualquiera pueda atacar o dañar nuestra reputación y 153 caracteres pueden hacer mucho daño.
¿Cómo evaluar el riesgo reputacional? Las compañías tienden a sobrevalorarlo, pero hay que tener en cuenta que lo importante no es cómo nos juzgamos nosotros a nosotros mismos, sino cómo nos juzgan.
Hay que tener en cuenta que los departamentos de ‘compliance’ miran hacia dentro de las compañías, mientras que el riesgo reputacional viene de fuera. Por eso en la evaluación de este riesgo deben intervenir tanto el departamento de ‘compliance’ como el de control interno y comunicación.
La evaluación de este riesgo debe basarse en el coste de reconstruir la reputación de la empresa en caso de que se haya visto afectada por alguna incidencia. Es necesario que esta evaluación pueda medirse en cifras, pues si lo que hacemos repercute en nuestra imagen y ésta en nuestras ventas, eso debe de poder cuantificarse.
3. La lucha contra la corrupción
Una cuestión clave en el ámbito del ‘compliance’ es la lucha contra la corrupción. Durante su intervención, Cristina del Val,
Legal Counsel de Mondelez International y miembro de la junta directiva de Cumplen, expuso los datos que aparecen en diversos informes sobre el nivel de concienciación empresarial en torno a cuestiones de sobornos, llegando a la conclusión de que queda mucho camino por recorrer.
¿Y qué soluciones hay? Según apuntó, lo primero es “entender muy bien cómo funciona el negocio de la empresa y cuáles son los riesgos reales de soborno a los que está expuesta en cada departamento y por parte de cada trabajador”. En este sentido, señaló que la comunicación a la plantilla es esencial y para ello habrá que ser creativos, usando, por ejemplo, la gamificación, tal y como explicó con más detalle Carlos Andreu, socio de Cookie Box, en una ponencia posterior.
También habló de la Norma ISO 37001 que, aunque su aplicación no es obligatoria, considera que acabará imponiéndose. Apuntó que facilitará la evidencia a la hora de probar que la compañía implementó todos los mecanismos a su alcance, aunque sin olvidar que el riesgo cero no existe. También cree que contar con esta certificación genera confianza y mejora la reputación de las compañías. Y, aunque esta ISO se circunscribe en el ámbito del soborno, su aplicación, según Del Val, es perfectamente extensible a otras conductas y se puede aplicar también a cualquier entidad del sector público.
Carlota Balet, responsable de cumplimiento normativo de Allianz Seguros, arrancó su intervención matizando que los conceptos de integridad y ética no se pueden enseñar, es algo que varía en función de la educación y el bagaje de las personas, y lo que hay que hacer es tomar medidas. También advirtió de que una política anticorrupción no se puede copiar de una compañía a otra, sino que debe adecuarse a las circunstancias de cada empresa. Puso de relieve la importancia de asegurar el compromiso de la dirección y definir muy bien cuáles son las principales áreas de riesgo. Además, hizo hincapié en que debe documentarse todo.
En cuanto a la formación al personal, incidió en que es “fundamental” y, aunque hay herramientas online que lo facilitan, sobre todo cuando los trabajadores están dispersos en diferentes centros de trabajo, insistió en que la formación que llega de verdad es la presencial.
Por su parte, Javier Castillo, responsable de cumplimiento normativo de Barclays, afirmó que es esencial que los poderes públicos ayuden a determinar qué conductas están bien o no, y apuntó que, al final, son las condenas y sanciones las que ayudan a discernir lo que se puede y lo que no se puede hacer.
En cuando a los proveedores externos, Carlota Balet señaló que no se les puede aplicar a todos el mismo riesgo de diligencia, sino que se debe adaptar la política a cada caso. En este sentido, reconoció que ella tiene cinco versiones diferentes de cláusulas anti-corrupción para los contratos con proveedores y las aplica en función del riesgo: “Nuestras políticas de cumplimiento se hacen extensibles a ellos y podemos rescindir el contrato si no cumplen”.
Sobre esta cuestión Cristina del Val advirtió de que si la empresa sabe que un proveedor no cumple las normas y no hace nada, está asumiendo un riesgo y, por tanto, iría en contra de su propia política de prevención.
4. Cómo lo aplica el sector público
Cuando se habla de ‘compliance’, el principal foco se suele poner en la empresa privada, pero el sector público también se ve arrastrado por toda esta tendencia normativa. Según explicó Ignacio Calatayud, profesor de Derecho Administrativo en Cunef, se está produciendo un cambio de paradigma en la sociedad que se está trasladando al marco legal. El concepto de transparencia ya domina tanto el discurso público como el privado, apuntó, al tiempo que se preguntaba si los programas de ‘compliance’ sirven para ser o para parecer.
Marta Campomanes, jefa de la División de Gobierno Corporativo y Compliance de Aena, señaló que “el ‘compliance’ es sencillamente hacer las cosas bien y poderlo demostrar, que no haya agujeros negros”. Se trata, según apuntó, de ayudar a las empresas, de evitar problemas y sanciones al tiempo que se cumplen las mejores prácticas, y por eso no debe ser visto como una carga. Y subrayó que es algo bueno para la sociedad en general.
En todo caso, Campomanes reconoce que, aunque la Ley de Transparencia ha ayudado y ha impulsado el buen gobierno y el ‘compliance’, lo más efectivo ha sido el Código Penal.
Por su parte, Esperanza Hernández, ex subdirectora de Cumplimiento Normativo y Transparencia de Metro de Madrid, afirmó que ella ve el ‘compliance’ como un elemento esencial de cualquier empresa responsable, aquella que establezca mecanismos para prevenir unas determinadas actuaciones de los trabajadores que la integran. Y subrayó que el concepto de empresa responsable, por supuesto, incluye también a las empresas públicas.
En todo caso, esta experta, que considera que la clave es conseguir aunar posiciones y establecer mecanismos que ayuden a prevenir de manera efectiva las posibles irregularidades, apuntó que en las empresas públicas puede haber una instrumentalización política que complique más su implementación. Además, apuntó que la fuerte sindicalización en los entes públicos también puede suponer una dificultad a la hora de formar a los trabajadores y exigirles acudir a cursos sobre cumplimiento normativo, etc.
En esta misma línea, Álvaro Botella, secretario general y del Consejo de Administración de Correos, incidió en que la principal complicación en una empresa pública es la formación de los trabajadores que forman parte de la organización. Considera que en una empresa pública la aplicación del ‘compliance’ es muy complicada y recomendó “no ser excesivamente ambicioso y marcarse objetivos realistas” porque, si se intenta ir mucho más allá, se corre el riesgo de quedarse a medio camino y el resultado final es un desastre.
En cuanto a cuestiones de contratación en el sector público, Botella incidió en el hecho de que hasta que un contrato se adjudica se tienen que superar numerosos filtros y es raro que ocurra algo extraño. “Si creas una política específica para esto, dará una sensación de inseguridad, con la normativa que existe actualmente es suficiente”, zanjó.
Esperanza Hernández también llamó la atención sobre el hecho de que en el ámbito financiero se suele considerar al sector público como un sector de riesgo. Si bien, al mismo tiempo, desde la Administración se está impulsando la implantación del ‘compliance’ en el sector privado. También remarcó como un aspecto importante a tener en cuenta, la necesidad de velar por la presunción de inocencia: “Si una empresa bajo sospecha demuestra que ha introducido mecanismos para prevenir, ¿por qué no va a poder contratar con el sector público?” También abogó por ver qué mejoras prácticas del sector privado se pueden trasladar al sector público, introduciendo medidas que ayuden a prevenir.
5. Estándares para los programas de cumplimiento
El impulso a la aplicación de políticas de cumplimiento normativo en las compañías ha llegado de la mano de los estándares que se están desarrollando para homogeneizar las medidas a adoptar y asegurar que se cumple la ley.
Durante la mesa redonda moderada por Carlos A. Saiz, presidente de Cumplen y socio de Ecix Group, en la que participaron Salvador Román, gerente de Responsabilidad Social de Aenor y María de la Torre, abogada experta en Compliance y miembro de la junta directiva de Cumplen, se repasaron los estándares que existen actualmente sobre la materia y los que están por venir.
Por un lado está la ISO UNE 19600, una herramienta para detectar y gestionar los riesgos que fue traducida al español en 2015 y consiste, básicamente, en una guía de recomendaciones, sin establecer requisitos ni ningún tipo de auditoría de certificación, según explicaron.
También está la Norma ISO 37001, publicada el pasado mes de octubre, y cuyo fin es prevenir el soborno en el seno de las organizaciones. Esta norma sí incluye requisitos y, por tanto, exige auditorías externas. Se espera que esté traducida a finales de marzo o abril.
Además, está la Norma UNE 19601, que establece también requisitos para una organización que quiere establecer sistemas de ‘compliance’.
Sobre esta última norma, que está todavía pendiente de publicación, se centró buena parte del debate. Según apuntó María de la Torre, establecerá los elementos de supervisión, vigilancia y control y supone una novedad muy relevante porque no había todavía un estándar de este tipo. También subrayó que a las empresas nacionales les resultará mucho más sencillo aplicar esta norma, cuyo contenido sólo conocen, de momento, quienes han formado parte del comité que la elabora. “En unos 10 días se hará pública”, apuntó Salvador Román que ha formado parte del grupo de expertos involucrados en la misma.
De la Torre insistió en que “la prevención penal ha venido para quedarse” y aseguró que una organización empresarial no está bien planteada si no tiene en cuenta el cumplimiento normativo”. Y para las grandes compañías, que ya cuentan con una política de cumplimiento normativo interno muy desarrollada, esta norma les servirá para poder estructurarlo mejor, ya que racionaliza el enfoque y lo pone en contexto, y será muy importante de cara a la exención de responsabilidad en el proceso penal.
Eso sí, María advirtió de que, ante los tribunales, “el cumplimiento no se puede certificar”. Explicó que las certificaciones no pueden ser de cualquier manera, que tiene que intervenir un tercero independiente y que, finalmente, los órganos judiciales lo tratarán como cualquier prueba que se aporte en juicio: “Tendrán que tener el rigor suficiente para que en sede judicial sean valoradas estas certificaciones”. En la misma línea, Román apuntó que la certificación aporta tranquilidad al responsable de cumplimiento, al órgano de administración y, de cara a un juicio, es una evidencia más que tendrá que valorar el juzgador.
Concluyó afirmando que el punto de inflexión, la clave, será la cultura de ética empresarial que se haya instaurado en la compañía.
Por su parte, Carlos A. Saiz puso sobre la mesa el hecho de que la exigencia de cumplimiento también se aplique a los proveedores y señaló que esto va a implicar dinamizar que se use el estándar en las empresas pequeñas y medianas. También incidió en que el cumplimiento no es un proyecto puntual, sino que se trata de un proceso que no tiene fin.
En otra ponencia, Fernando Lacasa, socio de Forensic en Grant Thornton, explicó los aspectos esenciales de la investigación interna en el marco de la responsabilidad penal corporativa. En este sentido apuntó habló de la investigación como respuesta y explicó que los primeros pasos son el conocimiento del hecho y un análisis preliminar. Señaló que la investigación forma parte de la prevención y que los primeros pasos son el conocimiento del hecho y un análisis preliminar.
6. Un estatuto para los profesionales del compliance
Uno de los momentos más esperados del Congreso fue la presentación del Estatuto del Compliance Officer, realizada por Javier Puyol, socio director de Puyol abogados y miembro de la junta directiva de Cumplen.
El cargo de Compliance Officer no dispone de un marco regulatorio normativo propio. Por eso los profesionales del sector agrupados en Cumplen, la entidad organizadora de este congreso, han elaborado un proyecto de Estatuto del Compliance Officer que, después de un primer borrador presentado hace un año, se va a someter a información pública.
Este documento, según explicó Puyol pretende profesionalizar al CCO definiendo sus funciones, responsabilidades, la cualificación requerida para el ejercicio del cargo y los principios que deben regir su actuación.
Entre sus funciones principales se encuentra la asistencia al órgano de gobierno de la organización controlando y monitorizando la conformidad a la legalidad de su actuación.
Debe definir los riesgos legales a los que se enfrenta la compañía, establecer los códigos de conducta y controlar su cumplimiento. Para ello debe contar con los recursos humanos, técnicos y materiales apropiados.
Los principios que rigen su actuación son la autonomía (mejor que su independencia), integridad, confidencialidad y honorabilidad.
El CCO puede trabajar como trabajador asalariado de la empresa o como profesional independiente, así como trabajar para uno o varias empresas o entidades.
La formación requerida es la de licenciado o graduado en Derecho, ADE o similares en el ámbito de la RSC, con experiencia adecuada.
En la posterior mesa el concepto de “autonomía” del CCO fue el eje del debate, ya que el responsable de cumplimiento normativo tiene que ser capaz de “formar parte de la empresa pudiendo a su vez avisar al Consejo de Administración de las irregularidades”.
Según Elena Bascones, responsable de control interno y cumplimiento de Seguros RGA, este estatuto pretende ser global, cubriendo todos los ámbitos de actuación en materia de cumplimiento, no solo la penal, y se dirige tanto a la gran empresa privada como a la empresa pública y a la PYME, que no puede ser la olvidada en esta materia.
En cuanto a la la actuación del CCO destacó que este necesita libertad y autonomía operativa en su actuación. En concreto, en el ámbito asegurador la función de cumplimiento viene definida por la Directiva 2009/138 (LA LEY 22352/2009) (Solvencia 2), uno de cuyos principios es la autonomía operativa.
Igualmente necesita acceso directo a la alta dirección de la entidad, a fin de poder reportar permanentemente las incidencias que se puedan detectar.
Y por lo que se refiere a la formación requerida para su desempeño, por ahora no existe una formación reglada. Cumplen está otorgando dos modalidades de certificados genéricos y pronto habrá otros específicos por ámbitos de actividad.
Por su parte Eduardo Navarro, Responsable de cumplimiento Corporativo de Pascual, destacó que el CCO no solo debe velar por la no comisión de delitos en la organización, también debe asegurarse del respeto a la autorregulación establecida en la misma por medio de los códigos de conducta instaurados.
Y ello sin olvidar que el CCO no es el ministerio fiscal, es parte de la empresa y como tal debe participar en la construcción de la ética de la entidad más que por su sanción. Por ello el CCO debe serlo, parecerlo y, sobre todo, demostrarlo acreditando el alcance de su actuación.
Finalmente Ignacio Martínez San Macario, abogado penalista, apuntó que la función de autocontrol en las empresas ha venido para quedarse, ya que el Estado no puede ocuparse de esta función. De ahí que haya asignado su autocontrol a las propias organizaciones. El ministerio fiscal es el equivalente al CCO estatal, pero en la empresa lo es esta figura.
7. La protección de datos y el compliance
La protección de datos es sin duda uno de los aspectos que más control de cumplimiento requieren por parte de las organizaciones. Y esta exigencia va a multiplicarse a partir de 2018 con la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos.
Por ello la mesa dedicada a este tema y centrada en la diferencias entre el análisis PIA (Privacy Impact Assesment) propio de la protección de datos y el análisis de riesgos propio del compliance, era muy esperada. Fue presentada por Berta Balanzategui,
Privacy Counsel de GE y en la misma participaron Jesús Rubí, adjunto a la Dirección de la AEPD; Antonio Muñoz,
Business Affairs Digital Regulation Counsel de Telefónica; Nathaly Rey,
Privacy & Security Attorney de Google y Fernando Herrero Baglietto, Auditor senior y sistema de control LOPD (LA LEY 4633/1999) del Grupo Mutua Madrileña.
En su intervención, Jeús Rubí destacó que el nuevo Reglamento europeo establece un sistema de responsabilidad activa en el que la toma de decisiones sobre el cumplimiento corresponde a los responsables de cada entidad.
Con la nueva regulación no basta con “no incumplir”, es necesario adoptar un conjunto de medidas que incluyen: implantar códigos de conducta y esquemas de certificación; mantener un registro de actividades de tratamiento; aplicar medidas de protección de datos desde el diseño y por defecto; aplicar medidas de seguridad adecuadas; llevar a cabo análsisi de riesgo y y evaluaciones de impacto; la designación de delegados de protección de datos (DPO) y la obligatoriedad de notificar a la Agencia las quiebras de seguridad.
En cuanto a la figura del DPO, tan vinculado en muchos aspectos al CCO, el Reglamento, según indicó Rubí, solo requiere su existencia si la actividad implica la observación habitual y sistemática de operaciones a gran escala, pero su existencia ya supone un plus de diligencia.
El Reglamento permite que su vinculación con la organización de la que dependa sea por vía de una relación laboral o un contrato de prestación de servicios; rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico podrá desempeñar otras funciones si no hay conflictos de intereses; no podrá recibir ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de sus funciones, ni podrá ser destituido ni sancionado por desempeñarla y podrá ser contactado por los interesados y la APD.
Otros aspectos destacados en la relación entre protección de datos y compliance, Rubí destacó la obtención de las certificaciones para su ejercicio; la definición del modelo de supervisión ; la elección del responsable del tratamiento y su relación contractual con el DPO y el canal de denuncias interno.
Por su parte Antonio Muñoz subrayó la diferencia entre el análisis de riesgos en privacidad y en cumplimiento, pues en la privacidad los riesgos son para la persona afectada, mientras que en cumplimiento el riesgo es para la entidad. Por eso en este último ámbito se trata de una obligación de vigilancia, supervisión y control.
En el mismo sentido Nathaly Rey puso de manifiesto que el compliance se refiere a la situación de una entidad respecto de una normas, en tanto que el PIA se refiere a individuo por el riesgo de tratamiento de sus datos. Sin embargo entre ambas figuras hay también puntos comunes pues en las dos hay un riesgo (que es el impacto dividido entre su probabilidad), unos procesos repetibles, un conjunto de afectados parcialmente y unas herramientas de evaluación comunes.
Finalmente Fernando Herrero se refirió a la necesidad de normativizar un marco de control eficaz.
8. Los riesgos en el ámbito del Derecho de la Competencia
Un terreno en el que ha habido hitos importantes en materia de ‘compliance’ es en el Derecho de la Competencia. Una resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) del 6 de septiembre de 2016, rebajó por primera vez la multa impuesta a una de las compañías afectadas en un 5% respecto a los otros infractores por contar con un programa de ‘compliance’.
Aunque en la resolución no se señalaba expresamente, se podía extraer esta conclusión al comparar las sanciones impuestas. La única diferencia entre las compañías sancionadas es que una de ellas, a las que se aplica la multa más baja, pidió que se tuviera en cuenta que había puesto en marcha un programa de cumplimiento normativo después de detectarse la infracción. Así lo explicó Crisanto Pérez-Abad, socio de Derecho de la Competencia de Eversheds que fue quien solicitó la reducción de la multa alegando esta circunstancia.
En la mesa redonda que abordó este tema, el moderador, David López, director de Legal y Fiscal en Lactalis y miembro de la junta directiva de Cumplen, hizo un repaso sobre el aumento considerable que se estaba produciendo en las multas de Competencia, aludiendo también a toda una serie de factores que están elevando los riesgos para las empresas en este ámbito como, por ejemplo, los programas de clemencia.
También tuvo ocasión de pronunciarse Eduardo Prieto, director de Competencia de la CNMC, que mostró el punto de vista del regulador. “El mejor programa de cumplimiento es aquél del que no llegamos a tener conocimiento”, afirmó. Y es que si realmente se cumple, se supone que no tiene por qué investigarte la CNMC. También apuntó que, aunque la legislación ahora mismo no prevé exenciones expresas por el hecho de contar con un programa de ‘compliance’, “en los próximos meses se podría esperar un pronunciamiento más expreso sobre la posibilidad de atenuar las sanciones en caso de que la empresa cuente con un programa de cumplimiento”.
Eso sí, matizó que no resulta muy creíble que una empresa introduzca un programa de cumplimiento para que se le reduzca la multa cuando se han descubierto pruebas evidentes de que está involucrada en un cártel.
Asimismo, señaló que “los principales aliados con los que cuenta la autoridad de Competencia son los asesores jurídicos especializados a los que acuden las empresas” y que ayudan a prevenir conductas contrarias al Derecho de la Competencia.
Crisanto Pérez-Abad incidió en el hecho de que “el Derecho de la Competencia es gravemente sancionador porque es tremendamente desconocido en las empresas”.
Por su parte, Juan Jiménez-Laiglesia, socio de Dereho de la Competencia de EY, destacó que quien más gana con los programas de cumplimiento es la autoridad de Competencia. Además, la empresa que instaura el cumplimiento normativo hace que se comporten mejor también quienes interactúan con ella. “Hay un montón de beneficios de los programas de ‘compliance’ que no han sido cuantificados”, aseguró.
Finalmente, Javier Vives, director de Asuntos Legales en Ford España explicó cómo afrontan internamente las inspecciones y sanciones de Competencia y señaló que, de hecho, actualmente tienen un caso abierto por una sanción de 20 millones de euros recurrido ante la Audiencia Nacional. También señaló que ya se plantea incluir los aspectos relativos al Derecho de la Competencia en el programa de ‘compliance’, considera que algo se tiene que poner para que quede “oficializado” y así la gente no se despreocupe del tema.
9. Lo que dice la Justicia
La mesa “El papel de jueces, tribunales y fiscales en la configuración del Compliance”, moderada por Alfredo Domínguez, socio de Derecho Penal y Corporate Compliance de Cuatrecasas, reunió al abogado y catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá, Esteban Mestre, al magistrado de la Audiencia Nacional Eloy Velasco y al fiscal de delitos económicos de la fiscalía provincial de Barcelona, Óscar Serrano.
Esteban Mestre comenzó señalando que la introducción en nuestro Derecho del concepto de responsabilidad penal de las personas jurídicas supone la aparición de una figura jurídica nueva, ante la que se plantean numerosas incertidumbres, en especial para las empresas.
Se puede decir, apuntó gráficamente, que tres palabras del legislador han convertido en inservibles bibliotecas enteras de Derecho Penal construidas a partir del principio “societas delinquere non potest”.
Lo que empezó siendo una tímida referencia a las consecuencias accesorias de la actividad delictiva cometida a través de una persona jurídica en el Código de 1995 (LA LEY 3996/1995), pasó a ser auténtica responsabilidad penal en la reforma de 2003, ampliada después en 2010 y particularmente visible a partir de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), que dotó de gran desarrollo al art. 30 bis del Código.
El problema está en cómo llevar a juicio a la persona jurídica. Para ello la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011) de medidas de agilización procesal aporta una serie de nueve medidas que regulan su llamamiento, comparecencia, aseguramiento de la investigación que le afecte, declaración del investigado, el establecimiento de medidas cautelares y el registro tanto de su domicilio social como de sus establecimientos dependientes.
En todo caso debe tenerse en cuenta que lo importante es poder preguntar al representante e procesal de la sociedad para la determinación de los hechos y muy en especial de su fecha; la identidad del representante de la sociedad y las medidas a adoptar a continuación.
Óscar López abordó los fundamentos de la esta responsabilidad penal de la persona jurídica, que se encuentran en el favorecimiento del delito que proporciona la perspectiva de anonimato de la persona física subyacente a la persona jurídica.
De ahí que se intenten evitar las ventajas que puede proporcionar al delincuente la estructura organizativa societaria.
La finalidad del tipo penal es que los miembros del órgano de administración de la empresa no piensen siquiera en cometer un delito, ya que si dichos administradores no organizan una estructura societaria adecuada, la empresa puede asumir las consecuencias y el perjuicio patrimonial consecuente. Estos administradores se convierten en protectores de los intereses patrimoniales de la empresa y en los garantes de que de los derechos que frente a terceros genera la sociedad.
Por su parte Eloy Velasco hizo un repaso de los delitos cometidos por las personas jurídicas en los últimos años entre los que destaca el de blanqueo de capitales, sobre todo en el seno de las organizaciones criminales (art. 302 CP (LA LEY 3996/1995)).
A esta figura le sigue el cohecho y en tercer lugar el de modificación del precio de las cosas y, a mayor distancia, los delitos de daños en materia de salud, la trata de seres humanos y la corrupción deportiva.
Por sectores de actividad destacan las de importación y exportación, los hidrocarburos, la automoción, el inmobiliario, el sanitario farmacéutico, agua, energía y turismo.
En cuanto a las tendencias de esta modalidad delictiva destaca señaladamente la existencia de personas jurídicas públicas creadas para delinquir.
En España una de cada cinco empresas son instrumentales, es decir, carecen de personal, actividad y sede, y por ello proporcionan numerosos indicios de criminalidad.
Por último añadió que las empresas no se tienen que defender tanto de los delitos de sus asalariados como de los de sus administradores, pues cuando es un asalariado el que comete el hecho basta para la exoneración de la persona jurídica la concurrencia de un único requisito, mientras que si es una acción del administrador se requiere además la existencia de un complace.
En este contexto debe recordarse que el Compliance Officer no es la empresa, sino un asesor de la empresa, por lo que, salvo que incumpla expresamente las órdenes recibidas, no podrá ser considerado responsable.
10. La tecnología entra en juego
El aseguramiento del cumplimiento normativo que compete al CCO es una tarea compleja que requiere de una labor de análisis de riesgos, seguida de otra de elaboración de códigos de conducta y una posterior de seguimiento, medición y control.
En esas circunstancias se hace imprescindible la utilización de herramientas tecnológicas que faciliten la tarea del CCO, le aseguren su eficiencia y le ofrezcan las mejores garantías en la realización de su trabajo.
Por eso la mesa sobre “Tecnologías y compliance”, presentada por Laura Espinosa, directora de desarrollo de negocio de Diligent, moderada por Reyes Cerezo, secretaria general de Atento y que contó con la participación de Óscar García de Andoain,
Head of Alliances and Parterships de Thomson Reuters y Alicia Moreno Gironés, responsable de soluciones de mercado de Wolters Kluwer, se dedicó a analizar las características que deben reunir estas herramientas para ser realmente útiles al CCO.
La clave es que la tecnología ayude, que sea una aliada del CCO y no un enemigo con el que debe enfrentarse.
Y las características básicas que debe reunir esta tecnología es que ofrezca unas herramientas sencillas y fáciles de usar; personalizables según las necesidades del usuario; capaces de facilitar la trazabilidad de los procesos y de generar avisos sobre incidencias o eventos relevantes.
También debe asegurar que el conocimiento y las buenas prácticas que se generen en la empresa permanezcan en la misma a pesar de la inevitable rotación de personas que siempre se produce. Y, por supuesto, disponer de un servicio de atención al cliente adecuado, que proporcione un soporte inmediato (y, a ser posible en el propio idioma del usuario).
Según los intervinientes un problema habitual a la hora de implantar estas herramientas es la resistencia al cambio que siempre se produce en las organizaciones. Por ello es importante diseñar una estrategia de implantación gradual, a partid de soluciones modulares que permitan crecer y extenderse poco a poco dentro de la organización desde una misma plataforma.
La herramienta definitiva para identificar riesgos penales
Este congreso contó con el patrocinio de Wolters Kluwer, compañía global líder en el mercado de soluciones de gestión y servicios de información, formación y software para profesionales, que, entre sus servicios, cuenta con Complylaw, la herramienta definitiva para identificar y gestionar los riesgos penales de una organización.
Complylaw, que estuvo presente en el congreso con un stand al que pudieron acceder todos los interesados, permite centralizar los procedimientos y supervisar el estado de cumplimiento del marco normativo penal. Además, facilita y simplifica el reporte del estado de cumplimiento para la evaluación de riesgos y toma de decisiones. También minimiza el impacto de los riesgos penales derivados del incumplimiento ante inspecciones o denuncias, sirviendo como prueba atenuante o, incluso, eximente.
Para más información: http://www.complylaw.es