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Incontinencia judicial en defensa de ...

Incontinencia judicial en defensa de la competencia

FRANCISCO MARCOS

Profesor de IE Law School

Diario La Ley, Nº 8802, Sección Tribuna, 13 de Julio de 2016, Editorial LA LEY

LA LEY 5244/2016

El propósito de esta breve nota es pasar revista de manera somera y crítica al panorama actual de la defensa de la competencia en España, prestando atención principalmente a la actuación de las autoridades de defensa de la competencia en los últimos tiempos y a la interacción de las autoridades de competencia y los tribunales de lo contencioso-administrativo en la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas.

Normativa comentada
Ir a Norma L 15/2007 de 3 Jul. (Defensa de la Competencia)

Como ocurre en otros muchos países, el sistema español de defensa de la competencia confía en autoridades administrativas la persecución y castigo de las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en las normas de defensa de la competencia (arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 del TFUE (LA LEY 6/1957) y arts. 1 (LA LEY 7240/2007), 2 (LA LEY 7240/2007)y 3 de la LDC (LA LEY 7240/2007)). Junto a esa aplicación administrativa de las prohibiciones antitrust, existe una dilatada experiencia de utilización de las mismas como fundamento de reclamaciones civiles (1) , aunque hasta la fecha las indemnizaciones de daños concedidas hayan sido anecdóticas. Es inexistente la aplicación de las normas del Código Penal que establecen el carácter delictivo de determinadas conductas anticompetitivas (arts. 281 (LA LEY 3996/1995), 284.1º (LA LEY 3996/1995) y 3º (LA LEY 3996/1995))

El propósito de esta breve nota es pasar revista de manera somera y crítica al panorama actual de la defensa de la competencia en España, prestando atención principalmente a la actuación de las autoridades de defensa de la competencia en los últimos tiempos (infra§ 1) y a la interacción de las autoridades de competencia y los tribunales de lo contencioso-administrativo en la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas (infra §2). En los últimos tiempos, la intervención y colaboración de los jueces y tribunales de lo contencioso-administrativo en la aplicación de las normas de defensa de la competencia ha sido poco comedida y ha reducido significativamente su fuerza disuasoria, malogrando la labor desarrollada por las autoridades administrativas de defensa de la competencia. Como se verá más adelante, las muestras de inusitada incontinencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) y del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª) se han producido en su revisión de las decisiones de las autoridades de competencia, principalmente en lo relativo al importe de las multas (infra §2.1), la caducidad de los expedientes (infra §2.2) y las inspecciones domiciliarias (infra §2.3).

I. LA APLICACIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y las autoridades autonómicas de defensa de la competencia comparten la tarea de aplicar la LDC en función del ámbito de las conductas anticompetitivas. En el plano autonómico hay una notable diversidad de situaciones, en función de los medios y recursos de cada institución. Las autoridades más activas por número de expedientes (aunque el empleo de esta medida resulte bastante artificial (2) ) son la Autoridad Catalana de la Competencia, la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, el Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia y la Autoridad Vasca de la Competencia, aunque muchas de sus decisiones no concluyan con sanciones y las pocas sanciones impuestas no suelan ser significativas (3) .

En el plano nacional, las rencillas internas que asedian a la CNMC desde su creación en 2013 han afectado innegablemente al desempeño de sus tareas (son botones de muestra ilustrativos la retahíla de votos particulares exorbitantes/recurrentes (4) y la batalla de la mayoría de consejeros contra Dirección de Promoción (5) ), entre otras la imposición de sanciones por la infracción de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, reduciendo la reputación de la autoridad rigurosa que la Comisión Nacional de Competencia (CNC) se había granjeado durante sus seis años de existencia. Los posibles beneficios de la integración de autoridades que supuso la Ley 3/2013, de 4 de junio (LA LEY 8683/2013), de creación de la CNMC son muy cuestionables (6) , y en cualquier caso han quedado en entredicho por la continua "marejada" en que vive la institución (7) .

Aun así, de cuando en cuando, la CNMC ha dictado alguna resolución que pone de relieve la buena labor de sus técnicos; aparentemente su actividad se ha ralentizado en comparación a la de la extinta CNC, pero durante sus casi tres años de existencia ya ha impuesto algunas multas importantes. Aunque se refieren todas ellas a expedientes comenzados todos ellos en las postrimerías de la CNC, en 2015 la CNMC impuso multas por importe de €478.428.354 (8) , que supera las cifras alcanzadas por la CNC en el pasado y que también es sobresaliente en el panorama de las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros de la UE.

PRINCIPALES MULTAS IMPUESTAS POR LA SALA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO LA CNMC
Referencia Expediente Fecha Sanción (€)
S/0445/12 Equipos contra incendios 26 Junio 2014 1.871.528,59 (9)
 S/0453/12 Rodamientos ferroviarios 4 Diciembre 2014 3.933.583 (10)
S/0428/12 Palés 22 Septiembre 2014 4.961.694 (11)
S/0429/12 Gestión de residuos 8 Enero 2015 98.201.302
S/0473/13 Postes de Hormigón 15 Enero 2015 1.873.112
S/0464/13 Puerto de Santander 11 Febrero 2015 90.000
S/0474/13 Precios Combustibles Auto 20 Febrero 2015 32.400.000
S/0425/12 Industrias Lácteas 2 26 Febrero 2015 88.258.813
S/0471/13 ; S/0486/13; S/0487/13; S/0488/13; S/0489/13 Concesionarios Automóviles 2015 (Audi/Seat/VW; Toyota; Land Rover; Hyundai y Opel) 28 Mayo 2015; 5 Mayo 2015; 5 Marzo  2015; 5 Marzo 2015; 5 Marzo 2015 27.338.323; 1.675.035; 3.255.810 ; 2.031.171 y 5.379.064 (12)
S/0490/13 Acuerdos Telefónica-Yoigo 16 Junio 2015 6.300.000
S/0469/13 Fabricantes Papel y Cartón 18 Junio 2014 57.686.188
 S/0454/12 Transportes Frigoríficos 25 Junio 2015 8.859.314
S/0483/13 Redes Abanderadas 8 Julio 2015 22.994.440
S/0482/13 Fabricantes de automóviles 23 julio 2015 92.007.346 (13)
S/0436/12 DTS Distribuidora TV Digital 23 Julio 2015 15.500.000
S/0491/13 Col. Abogados Guadalajara 1 Septiembre 2015 89.983
S/0500/13 AGEDI/AIE Radio 26 Noviembre 2015 2.790.420
S/0481/13 Construcciones modulares 3 Diciembre 2015 18.700.833
S/DC/0516/14 ICOGAM 17 Diciembre 2015 65.655
S/DC/0503/14 Fabricantes de Turrón 7 de Abril de 2016 6.123.590
S/DC/0505/14 Concesionarios Chevrolet 28 de Abril 2016 1.722.467
S/0455/12 Agencias de Viajes 12 Mayo 2016 324.133
S/DC/0504/14 AIO 26 Mayo 2016 60.277.577

La mayoría de los casos mencionados habían iniciado su tramitación durante la existencia de la CNC, pero algunas de las decisiones más recientes se refieren ya a expedientes íntegramente investigados desde la singladura de la CNMC. Es el caso de la reciente resolución de 26 de mayo de 2016 (S/DC/0504/14 Absorbentes de Incontinencia de Orina), en la que la CNMC ha sancionado con multas de €60.277.577 a varios fabricantes de pañales para adultos y a la asociación sectorial FENIN (14) . No es momento ahora de examinar con detalle esta decisión, pero la resolución es la primera de las dictadas por la Sala de la Competencia del Consejo de la CNMC que impone multas a los directivos de algunas de las partícipes en el cártel (con arreglo al art. 63.2 LDC (LA LEY 7240/2007)). La CNMC ha anunciado a bombo y platillo estas multas como una de sus líneas de actuación futuras (15) , pero el importe de las mismas y la segura asunción de su coste por las compañías implicadas, hace pensar que no tengan impacto disuasorio relevante (16) .

Por otra parte, es posible que el caso dé que hablar en el plano de las reclamaciones de daños y perjuicios por las víctimas del cártel. Los pañales para adultos son el principal producto sanitario (que no sea un medicamento) financiado a través de la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud (SNS), el volumen de negocios en el mercado español de los «pañales para adultos» fue en 2013 de 264 millones de euros.

Según la CNMC la mayoría de los pañales para adultos se comercializan a través del canal farmacia (78%), que es el afectado por el cartel que la CNMC acaba de sancionar (17) . El cártel ha operado en ese mercado durante 16 años (desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014). Adicionalmente, la CNMC estima que el sobreprecio de los pañales adquiridos en farmacia (frente a los adquiridos directamente por los servicios públicos de salud) rondaría el 50%. Es probable que las condiciones de competencia en el canal institucional sean agresivas y puede haber quien diga que la reducción en los precios en ese canal resulte excesivo (los fabricantes lo tenían claro, dadas sus comunicaciones y actuaciones destinadas a evitar el flujo de ventas hacia el canal institucional) frente al precio que se hubiera cobrado en condiciones de competencia libre y normal. Sea como fuere, a primera vista, parece que el SNS y los servicios de salud autonómicos pueden dirigirse directamente a las cartelistas (empezando por la beneficiaria de clemencia frente a la que la reclamación se presenta aparentemente más fácil) para exigir el importe del sobrecoste provocado por el cártel. Las indemnizaciones podrían ser millonarias.

Sin embargo, al margen de alguna buena resolución sancionadora (que frecuentemente será más sólida e inatacable si es el fruto de una exitosa solicitud de clemencia, como ocurre con la mencionada RCNMC de 26 de mayo pasado, S/DC/0504/14 AIO), el deterioro institucional de la CNMC y los eventuales errores que puedan existir en otras decisiones sancionadoras de la Sala de Competencia de la CNMC son preocupantes. Es obvio que hacen mucho mal a la defensa de la competencia en nuestro país, desperdiciando la experiencia positiva y la reputación acumuladas por el TDC y la CNC a lo largo de más de veinte años y frustrando a los técnicos que trabajan en la CNMC.

II. INCONTINENCIAS JUDICIALES

Pero los defectos en las decisiones de la Sala de Competencia de la CNMC y su malograda organización institucional no deben exagerarse. A mi juicio, el más grave reto que afronta la defensa de la competencia en España se observa en el plano judicial, tanto cuando los tribunales revisan las decisiones de las autoridades de competencia como cuando colaboran con ellas en el desempeño de sus funciones.

Por lo que atañe a la revisión judicial, la práctica totalidad de las decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia se recurren a la jurisdicción contencioso-administrativa en la confianza de que es altamente probable que los jueces revisen el pronunciamiento de las autoridades en algún punto. Y así ocurre en muchos casos. El activismo judicial no suele incidir sobre aspectos de fondo (18) , sino que se centra principalmente sobre cuestiones de forma y procedimiento relacionadas las más de las veces con la vulneración de los derechos y garantías de las empresas en el procedimiento sancionador. Si a ellos se suma la renuencia a la acumulación de los recursos interpuestos en un mismo procedimiento por las sancionadas, las consecuencias de la revisión judicial pueden ser devastadoras, convirtiéndose los recursos en una suerte de «lotería judicial», como se apreció bien en el cártel del seguro decenal (19) .

En los últimos tiempos las incontinencias judiciales se aprecian, con diferente intensidad y extensión, en tres materias cruciales para la aplicación de las prohibiciones de prácticas anticompetitivas establecidas en las normas de defensa de la competencia: la determinación de la cuantía de las multas (infra §2.1), la caducidad de los expedientes sancionadores (infra §2.2) y las inspecciones domiciliarias de las autoridades de defensa de la competencia (infra §2.2).

1. La cuantía de las multas

Las sanciones administrativas son el principal instrumento que el legislador otorga a la CNMC y a las autoridades autonómicas para castigar a los infractores de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, disuadiendo de la comisión de nuevas infracciones (art. 53 de la LDC (LA LEY 7240/2007)). Para ello el importe de la multa debe ser suficientemente disuasorio, y la legislación cifra ese importe en un porcentaje variable del volumen de negocios del infractor: hasta el 5% en las infracciones graves y hasta el 10% en las muy graves [arts. 62.3 (LA LEY 7240/2007) y 4 (LA LEY 7240/2007); 63.1.b) (LA LEY 7240/2007) y c) de la LDC (LA LEY 7240/2007)].

El sexenio de existencia de la CNC vino marcado por la imposición de un buen número de multas significativas, que contribuían a la eficacia disuasoria de las prohibiciones de conductas anticompetitivas. Además, la existencia de una política sancionadora firme es clave para la eficacia de los programas de clemencia que la LDC introdujo en 2007 (arts. 65 (LA LEY 7240/2007) y 66 LDC (LA LEY 7240/2007)). Con el ánimo de proporcionar transparencia y certidumbre, posibilitando un cálculo anticipado de la multas, la CNC aprobó una Comunicación con el propósito de clarificar los criterios a seguir (20) .

Los jueces de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) propinaron un duro revés a las sanciones de la CNC, anulándolas e instando a su re-cálculo —implícitamente a la baja—, al considerarlas no proporcionales (21) . Las sentencias de la Audiencia tuvieron como corolario una sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (LA LEY 599/2015) (22) , que anuló de facto la Comunicación de Multas, sembrando el desconcierto en lo relativo al cálculo de las sanciones por la CNMC y las autoridades autonómicas (23) . Muchas sentencias posteriores han anulado las resoluciones de la CNC y han instado a recalcular las multas, pero últimamente las aguas podrían haber tornado a su cauce, ya que hay algunas multas impuestas por la CNC que no han sido anuladas (24) . En suma, incertidumbre absoluta.

En otro orden de cosas, y relacionado con la misma materia, y como manifestación adicional de los despropósitos varios que aquejan a la política sancionadora de la CNMC y sus predecesoras, el Tribunal de Cuentas acaba de hacer público su informe de control de la CNMC y apunta un elemento adicional de incertidumbre sobre las sanciones de la CNMC: el descontrol en lo relativo al cobro de las mismas (25) .

2. La caducidad de los expedientes

La LDC establece la caducidad de los expedientes sancionadores transcurridos dieciocho meses desde la incoación (art. 36.1 (LA LEY 7240/2007) y 38 LDC (LA LEY 7240/2007)), aunque posibilita la ampliación del plazo máximo de resolución los días que éste estuviera suspendido por varias causas tasadas (art. 37 LDC (LA LEY 7240/2007)). Los últimos años que vivió la CNC, con un consejo diezmado, llevaron a que algunos expedientes caducasen y a que la caducidad fuera correctamente estimada por los tribunales (26) .

Sin embargo, una desafortunada lectura por la mayoría de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (LA LEY 85117/2015) (asunto Puig) (27) , que se refería a un expediente caducado por errores en el cómputo de las prórrogas por la CNC, ha sembrado una notable incertidumbre en esta materia. En efecto, la Audiencia Nacional ha declarado la caducidad de aquéllos expedientes en los que el procedimiento se hubiere suspendido por la CNC una vez superado de la duración ordinaria (e inicial) del procedimiento (los referidos dieciocho meses): en concreto, RCNC de 26 de septiembre de 2013, S/0314/10 Puerto de Valencia (ponente M.ª J. González) y antes ya la RCNC de 23 de mayo de 2013, S/0303/10 Distribuidores de Saneamiento (ponente I. Gutiérrez) (28) . Si esta desacertada tendencia se extiende es posible que otras resoluciones de la CNC y de la CNMC sean también anuladas próximamente (29) . No obstante, al final cabe prever que el Tribunal Supremo corrija este desaguisado, pero los efectos negativos de del desbarajuste decisorio de la Audiencia Nacional tardarán en superarse.

3. Las inspecciones domiciliarias

Las inspecciones domiciliarias complementan la función disuasoria de las prohibiciones de prácticas anticompetitivas al permitir a las autoridades de defensa de la competencia acceder a los domicilios empresariales para buscar pruebas si tienen indicios de la comisión de una infracción (art. 40.2 LDC (LA LEY 7240/2007)). A través de las inspecciones, las autoridades de defensa de la competencia obtienen pruebas de la comisión de infracciones de las normas de competencia. Además, se trata de una buena medida de su actividad, que también aumenta la fuerza disuasoria de las prohibiciones antitrust (30) . Obviamente, las inspecciones deben de rodearse de garantías que eviten los abusos y preserven las garantías de las empresas.

En el último año la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han dictado varias sentencias que proporcionan indicaciones sobre las potestades de las autoridades de competencia y los límites que han de respetarse, pero las indicaciones judiciales distan de ser un modelo de claridad. Es cierto que el activismo judicial en este punto no es tan "castizo" como en los anteriores, pues constituye una extensión de la jurisprudencia europea sobre el particular (31) , que los tribunales españoles se han limitado a trasladar a nuestro país.

Así en un primer lugar, con el propósito de evitar los posibles excesos de las autoridades (32) , varias sentencias del Tribunal Supremo han exigido que la actividad inspectora se encuentre debidamente justificada en la orden de investigación, concretándose el objeto y finalidad de la inspección:

  • - como la LDC contempla, el mandamiento judicial no es imprescindible, aunque la autoridad debe informar a la empresa de si lo solicitó y fue denegado (33)
  • - la orden de inspección debe concretar con información mínima sobre las posibles infracciones y su ámbito territorial lo que la autoridad de la competencia busca (34) .
  • - la inspección debe ceñirse al ámbito previsto en la mencionada orden de investigación o al eventual mandamiento judicial (35)

Sin embargo, varias sentencias recientes son mucho más laxas en el control del «perímetro de la inspección», permitiéndose expresamente que incluya conductas que inicialmente no estaban previstas (en concreto, verticales en vez de horizontales (36) ; horizontales en vez de verticales (37) y compañías relacionadas aunque no perfectamente identificadas (38) ).

A la vista de estos titubeos, puede resultar difícil saber con certeza cuáles son los límites de las actuaciones de las autoridades de competencia. Quizás por esta razón, hace sólo unos días la CNMC ha publicado una "Nota informativa" sobre sus inspecciones (39) .

En cualquier caso, la verdadera incontinencia judicial en esta materia y esta sí que es "castiza", se produce cuando los jueces de lo contencioso-administrativo a los que las autoridades de competencia habían solicitado inaudita parte un mandamiento judicial para la inspección de la sede de varias empresas comunican a éstas anticipadamente la próxima llegada de los inspectores. La falta de información pública sobre estas irregulares actuaciones judiciales no impide valorar la gravedad de este hecho, que dificultan la labor de las autoridades de competencia.

Hace unos días se ha conocido el episodio más reciente (40) , al hilo de varias inspecciones a empresas de publicidad en Madrid (41) . Aparentemente no se trata del único caso, sino que ya ha ocurrido varias veces en en los últimos años que las empresas habrían sido avisadas con carácter previo por el juez (en alguna de las ocasiones incluso cuando la autoridad nacional de competencia actuaba como agente de una inspección ordenada por la Comisión Europea). No se entienden las razones que pueden llevar a los jueces a comportarse de esta manera, pero la gravedad de su conducta debería llevar a reflexionar sobre qué medidas pueden adoptarse para evitar que se repitan. Si la colaboración que las autoridades de defensa de la competencia solicitan a los jueces se articula de esa manera el desbarajuste que se provoca es alarmante.

III. CONCLUSIONES

El funcionamiento de la CNMC como la nueva institución encargada de la aplicación administrativa de las prohibiciones de conductas anticompetitivas en nuestro país se ha visto enturbiado por cuestiones varias que han dificultado el desempeño de sus funciones. En cualquier caso, en sus casi tres años de existencia, la CNMC ha concluido con algunas multas significativas los expedientes sancionadores iniciados en las postrimerías de la CNC.

Al margen de las dificultades y de los problemas que existen en el plano institucional a nivel administrativo, que probablemente conduzcan a una reforma de la organización de la CNMC en el futuro, este artículo considera que el principal reto de la aplicación pública de las normas de defensa de la competencia en España reside en la revisión judicial de las decisiones de las autoridades administrativas y en la colaboración judicial con las autoridades de defensa de la competencia. Varias sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) y del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª) en materia de multas, caducidad e inspecciones domiciliarias constituyen una preocupante muestra de activismo e incontinencia judicial, que ha sembrado la incertidumbre sobre los criterios seguidos por las autoridades de competencia en sus investigaciones en el marco de los expedientes sancionadores y en sus decisiones.

IV. REFERENCIAS

1. JUDICIALES

1.1. Tribunal General de la UE

— Sentencia de 6 de septiembre de 2013 (asuntos T-289/11 , T-290/11 y T-521/1, Deutsche Bahn AG et al v. Comisión, Sala 4, ponente M. Van der Woude) EU:T:2013:404,

1.2. Tribunal Supremo

— Sentencia de 25 de abril de 2016 (LA LEY 41977/2016) (Lactalis, ponente M.ª I. Perelló) ROJ:STS1846/2016 ES:TS:2016:1846.

— Sentencia de 6 de abril de 2016 (LA LEY 24725/2016) (Montesa, ponente E. Espín) ROJ:STS1507/2016 ES:TS:2016:1507.

— STS de 16 de junio de 2015 (LA LEY 81010/2015) (Colgate Palmolive, ponente J.M.ª Bandrés) ROJ:STS2717/2015 ES:TS:2015:2717.

— Sentencia de 15 de junio de 2015 (LA LEY 85117/2015) (Puig, ponente M.ª I. Perelló) ROJ:STS2797/2015 ES:TS:2015:2797.

— STS de 15 de junio de 2015 (LA LEY 89538/2015) (Montibello, ponente M.ª I. Perelló) ROJ:STS2879/2015 ES:TS:2015:2879

— STS de 27 de febrero de 2015 (LA LEY 19296/2015) (Transmediterránea, ponente M.ª I. Perelló) ROJSTS941/2015 ES:TS:2015:941

Sentencia de 29 de enero de 2015 (LA LEY 599/2015) (BCN Aduanas y Transportes, ponente M. Campos) ROJ:112/2015 ES:TS:2015:112.

Sentencia de 10 de diciembre de 2014 (LA LEY 176905/2014) (UNESA, ponente E. Calvo Rojas) ES:TS:2014:5266.

Sentencia de 20 de enero de 2010 (LA LEY 400/2010) (CECASA, ponente M. Campos) ROJ:STS91/2010 ES:TS:2010:91.

1.3. Audiencia Nacional

— Sentencia de 20 de junio de 2015 (LA LEY 93979/2015) (Asociación de Comercializadores Alhondiguistas de Frutas y Hortalizas de Andalucía, ROJ:SAN2365/2015 ES:AN:2015:2365 ponente A. Resa).

— Sentencia de 23 de enero de 2015 (LA LEY 3713/2015) (CEPSA, ROJ:SAN196/2015 ES:AN:2015:196 ponente A.I. Resa).

— Sentencia de 12 de junio de 2014 (LA LEY 68985/2014) (BP, ROJ:SAN 2614/2014 ES:AN:2014:2614 ponente C. M Montero).

— Sentencia de 4 de diciembre de 2012 (LA LEY 192403/2012) (Montesa, ROJ:SAN5076/2012 ES:AN:2012:5076 ponente L. Acín).

2. ADMINISTRATIVAS

2.1. Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (informes y normas)

— Nota informativa sobre las inspecciones realizadas por la Dirección de Competencia de la CNMC en materia de Defensa de la Competencia, 7 de junio de 2016.

— Aplicación de los mecanismos de asignación de expedientes CNMC/CCAA y Novedades, diciembre de 2014.

2.2. Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (resoluciones sancionadoras)

— Resolución de 26 junio 2014 (S/0445/12 Equipos contra incendios).

— Resolución de 18 de julio de 2014 (S/0469/13 Fabricantes de Papel y Cartón).

— Resolución de 22 septiembre 2014 (S/0428/12 Palés).

— Resolución de 4 de diciembre de 2014 (S/0453/12 Rodamientos ferroviarios).

— Resolución de 8 de enero 2015 (S/0429/12 Gestión de residuos).

— Resolución de 15 de enero de 2015 (S/0473/13 Postes de Hormigón).

— Resolución de 11 de febrero de 2015 (S/0464/13 Puerto de Santander).

— Resolución de 26 de febrero de 2015 (S/0425/12 Industrias Lácteas 2).

— Resolución de 20 de febrero 2015 (S/0474/13 Precios combustibles de Automoción).

— Resolución de 5 de marzo de 2015 (S/0487/13 Land Rover).

— Resolución de 5 de marzo de 2015 (S/0488/13 Hyundai).

— Resolución de 5 de marzo de 2015 (S/0489/13 Opel).

— Resolución de 5 de mayo de 2015 (S/0486/13 Toyota).

— Resolución de 28 de mayo de 2015 (S/0471/13 Audi/Seat/VW).

— Resolución de 16 de junio de 2015 (S/0490/13 Acuerdos Telefónica-Yoigo).

— Resolución de 25 de junio 2015 (S/0454/12 Transportes Frigoríficos).

— Resolución de 8 de julio de 2015 (S/0483/13 Redes Abanderadas).

— Resolución de 23 de julio de 2015 (S/0436/12 DTS Distribuidora de TV Digital).

— Resolución de 23 de julio de 2015 (S/0482/13 Fabricantes de automóviles).

— Resolución de 1 de septiembre de 2015 (S/0491/13 Colegio Abogados de Guadalajara).

— Resolución de 26 de noviembre de 2015 (S/0500/13 AGEDI/AIE Radio).

— Resolución de 3 de diciembre de 2015 (S/0481/13 Construcciones modulares).

— Resolución de 17 de diciembre de 2015 (S/DC/0516/14 ICOGAM)

— Resolución de 7 de abril de 2016 (S/DC/0503/14 Fabricantes de Turrón).

— Resolución de 28 de abril de 2016 (S/DC/0505/14 Concesionarios Chevrolet).

— Resolución de 12 de mayo 2016 (S/0455/12 Agencias de Viajes-grupos de gestión).

— Resolución de 26 de mayo de 2016 (S/DC/0504/14, Absorbentes de Incontinencia de Orina).

2.3. Comisión Nacional de la Competencia (informes y normas)

— Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (LA LEY 1545/2009)(BOE 36, de 11 de febrero de 2009).

2.4. Comisión Nacional de la Competencia (resoluciones sancionadoras)

— Resolución de 26 de septiembre de 2013, S/0314/10 Puerto de Valencia (ponente M.ª J. González).

— Resolución de 23 de mayo de 2013, S/0303/10 Distribuidores de Saneamiento (ponente I. Gutiérrez).

2.5. Autoridad Vasca de la Competencia

— Resolución de la Autoridad Vasca de Competencia de 4 de febrero de 2016 (6/2013 Comedores Escolares).

2.6. Tribunal de Cuentas

— Tribunal de Cuentas Informe de fiscalización de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ejercicio 2014, y del proceso de integración en ella de los organismos públicos declarados a extinguir por la Ley 3/2013 (LA LEY 8683/2013), aprobado el 26 de mayo de 2016

3. BIBLIOGRÁFICAS

— Rafael ALLENDESALAZAR «¿Inspección o Inquisición?» Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia 6 (2008) 5-8.

— Julio COSTAS «Notas sobre el ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el derecho de la competencia», en Guillén, J. (Dir.), Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en derecho de la competencia, Thomson-Civitas, 2013, 217-229.

— Juan Delgado & Héctor Otero «La CNMC: La historia de una reforma inacabada» Papeles de Economía Española 75 (2015) 18-31.

— Carmen LILLO «La Audiencia Nacional ante las sanciones impuestas por la CNMC en aplicación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia», Revista de derecho de la competencia y la distribución 15 (2014) págs. 51-82.

— Francisco MARCOS «Lecciones de la revisión judicial» Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor (ADI) 36 (2015-2016) en prensa.

— Francisco MARCOS «La aplicación privada del Derecho de defensa de la competencia por los tribunales españoles» Revista ICE 876 (2014) 91-104.

— Francisco MARCOS «Una peligrosa llamada a la creación de cárteles de crisis. A propósito de la STS de 20 de enero de 2010 (CECASA)», Diario La Ley núm. 7415, 2 de junio de 2010.

— Francisco MARCOS «Blowing hot and cold: The last word of the Supreme Court on setting fines for competition infringements in Spain.» Working Paper IE Law School, AJ8-220-I, 19 febrero 2015.

— William E KOVACIC «Rating Competition Agencies: What constitutes good performance?» George Mason Law Review 16/4 (2009) 903-926.

— William E. KOVACIC, Hugh M HOLMAN & Patricia GRANT «How does your Competition Agency Measure Up?» European Competition Law Journal 7/1 (Abril 2011) 25-45.

4. BLOGS

— F. MARCOS «¿De verdad estaba caducado el expediente resuelto por la RCNC de 27 de septiembre de 2013 (S/314/10 Puerto de Valencia)?» http://www.osservatorioantitrust.eu 4 de mayo de 2016.

— ROBLES «El cártel de los pañales: la imposición de sanciones a los directivos de las empresas y asociaciones infractoras» derechocompetencia.blogspot.com 4 de junio de 2016.

— ROBLES «Las sanciones impuestas conforme a la Comunicación de multas, ante el Tribunal Supremo» http://derechocompetencia.blogspot.com, 4 de abril de 2016.

(1)

Permítase la referencia a Francisco Marcos «La aplicación privada del Derecho de defensa de la competencia por los tribunales españoles» Revista ICE 876 (2014) 91-104.

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(2)

Véanse William E Kovacic «Rating Competition Agencies: What constitutes good performance?» George Mason Law Review 16/4 (2009) 908-909 y William e. Kovacic, Hugh M Holman & Patricia Grant «How does your Competition Agency Measure Up?» European Competition Law Journal 7/1 (Abril 2011) 27.

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(3)

CNMC, Aplicación de los mecanismos de asignación de expedientes CNMC/CCAA y Novedades, Diciembre de 2014, 5. La resolución de la Autoridad Vasca de Competencia de 4 de febrero de 2016 (6/2013 Comedores Escolares) ha impuesto la multa autonómica más elevada hasta la fecha: €18.464.602.

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(4)

M. A. Noceda «Grietas en la CNMC», El País 13 Febrero 2015 y «La CNMC eliminará las reflexiones impropias de los votos particulares», La Vanguardia 22 de Abril de 2016 .

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(5)

A. Rodríguez Paz «Guerra Abierta en la CNMC»; La Vanguardia 31 de Marzo de 2016; R. Arranz & B. Montaño «Situación límite en la CNMC: el grupo rebelde boicoteará al presidente hasta la llegada del nuevo Gobierno», Vozpopuli 30 de marzo de 2016.

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(6)

Véanse Juan Delgado & Héctor Otero «La CNMC: La historia de una reforma inacabada» Papeles de Economía Española 75 (2015) 18-31.

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(7)

Acaba de hacerse pública la resolución de 17 de Diciembre de 2015 (S/DC/0516/2014 ICOGAM) que se acompaña de un curioso voto particular que, en fondo, era una resolución alternativa redactada por el ponente designado (véase «La CNMC multa con 65.655 euros al Colegio de Gestores Administrativos de Madrid por cobrar tarifas abusivas a sus colegiados», Nota de Prensa de 14 de Junio de 2016). La resolución (y el voto particular) son un significativo botón de muestra de la zozobra que vive el Consejo de la CNMC (principalmente, aunque no sólo su Sala de Competencia), las ponencias han desaparecido y más de la mitad de las resoluciones se acompañan con votos particulares.

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(8)

Resulta engañoso que la CNMC infle artificialmente el importe de las multas, incluyendo en sus cálculos la cantidad que exonera a los beneficiarios del programa de clemencia o de reducción del importe de la sanción. Así, por ejemplo, aunque en 2015 se anunció que las multas eran las más elevadas de la historia y ascendían a €549 millones («La CNMC desmanteló 14 cárteles e impuso multas por 549 millones de euros durante 2015» Nota de Prensa de 15 de febrero de 2016), el importe real (€531.663.751) de las sanciones por infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas se ha de reducir en €53.235.397 teniendo en cuenta esa «relevante circunstancia».

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(9)

El importe real del total de las multas que la CNMC publicita (€2.136.939,81) se ha de reducir en más de un 10% a que asciende la exención al delator (€265.411,22).

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(10)

El importe real del total de las multas que la CNMC publicita (€4.057.398) se ha de reducir en el importe de la exención al delator (€123.815).

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(11)

Aunque la web y la nota de prensa de la CNMC calculan una multa total de €4.731.604 no es ese el importe que resulta de sumar las multas a las 25 sancionadas.

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(12)

El importe real del total de las multas que la CNMC publicita (€27.338.323) se ha de reducir en más la mitad a que asciende la exención al delator (€13.792.249).

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(13)

El importe real del total de las multas que la CNMC publicita €131.450.494 se ha de reducir en casi un tercio por la exención al delator (€39.443.148).

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(14)

De nuevo (véase supra n8), es engañoso que la CNMC anuncie una multa de €128’8 millones («La CNMC multa con 128,8 millones de euros a ocho fabricantes de pañales para adultos, a su asociación y a cuatro directivos por formar un cártel» Nota de Prensa de 31 de mayo de 2016) cuando el perdón al delator asciende a €68.547.545 (se exonera también la multa más elevada impuesta a un Directivo —D. Jordi Bozal de Febrer—, €15.000) .

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(15)

Sin ir más lejos, en la Nota de Prensa (Plan 2016) citada supra n8 (págs. 6-7), véase J González «La CNMC sancionará a los directivos de las empresas multadas por cárteles», ABC 15 de febrero de 2016.

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(16)

Véase J. A. Navas «Por un puñado de euros» El Confidencial 4 de Junio de 2016 (que apunta «solo representa una mera declaración de intenciones emitida para hacer mucho ruido por un pequeño puñado de euros»), más ampliamente A. Robles «El cártel de los pañales: la imposición de sanciones a los directivos de las empresas y asociaciones infractoras» derechocompetencia.blogspot.com 4 de junio de 2016 («Dada la gravedad de las conductas y su duración en el tiempo, tales cantidades no parecen ser suficientemente disuasorias»).

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(17)

Según se obtiene de RCNMC de 26 de mayo de 2016 (S/DC/0504/2014 Absorbentes de Incontinencia de Orina), pág. 30.

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(18)

Aunque, véase —por ejemplo— la STS de 20 de enero de 2010 (LA LEY 400/2010) (CECASA, ponente M. Campos) ROJ:STS91/2010 ES:TS:2010:91 y nuestro comentario «Una peligrosa llamada a la creación de cárteles de crisis. A propósito de la STS de 20 de enero de 2010 (CECASA)», Diario La Ley n.o 7415, 2 de junio de 2010.

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(19)

Permítase la referencia a Francisco Marcos «Lecciones de la revisión judicial» Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor (ADI) 36 (2015-2016) en prensa.

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(20)

Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (LA LEY 1545/2009) (BOE 36, de 11 de febrero de 2009).

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(21)

Véase Carmen Lillo «La Audiencia Nacional ante las sanciones impuestas por la CNMC en aplicación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia», Revista de derecho de la competencia y la distribución 15 (2014) 51-82.

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(22)

BCN Aduanas y Transportes (LA LEY 599/2015) (ROJ:STS112/2015 ES:TS:2015:112) ponente M. Campos.

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(23)

Permítase la referencia a Francisco Marcos «Blowing hot and cold: The last word of the Supreme Court on setting fines for competition infringements in Spain» Working Paper IE Law School AJ8-220-I, 19 Febrero 2015.

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(24)

Véase A. Robles «Las sanciones impuestas conforme a la Comunicación de multas, ante el Tribunal Supremo» http://derechocompetencia.blogspot.com 4 de abril de 2016.

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(25)

Literalmente, que «la CNMC no disponga de información sobre las cuantías cobradas de las multas y sanciones impuestas; ello supone una pérdida significativa de control del proceso global» Tribunal de CuentasInforme de fiscalización de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ejercicio 2014, y del proceso de integración en ella de los organismos públicos declarados a extinguir por la Ley 3/2013 (LA LEY 8683/2013), aprobado el 26 de mayo de 2016, 28.

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(26)

Así, parece claro que, efectivamente, a la CNC se le había pasado el plazo [FD6.º in fine de Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de Junio de 2015 (LA LEY 93979/2015), Asociación de Comercializadores Alhondiguistas de Frutas y Hortalizas de Andalucía, ROJ SAN 2365/2015 ES:AN:2015:2365 ponente A. Resa]: «Como quiera que el plazo finalizó el 12 de diciembre de 2011, y la resolución es de 14 de diciembre de 2011, notificada el día siguiente, (folio 2437) el procedimiento había caducado, por lo que procede estimar dicho motivo, estimándose el recurso sin necesidad de entrar en el análisis de las demás cuestiones planteadas»).

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(27)

ROJ STS 2797/2015 (LA LEY 85117/2015) ECLI:ES:TS:2015:2797 (ponente M.ª I. Perelló).

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(28)

Las sentencias de la Audiencia Nacional se comentan en F. Marcos «¿De verdad estaba caducado el expediente resuelto por la RCNC de 27 de septiembre de 2013 (S/314/2010 Puerto de Valencia)?» http://www.osservatorioantitrust.eu 4 de mayo de 2016.

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(29)

Véase P. Bronte «Una sentencia del Supremo podría tumbar un 80% de las multas de Competencia» sabemosdigital 7 de Febrero de 2016.

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(30)

En la Nota de Prensa (Actuaciones de competencia 2015) citada supra n8 (pág. 4) habla de diez inspecciones de la CNMC en 2015 frente a ocho en 2014.

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(31)

Sobre todo la STGUE de 6 de septiembre de 2013 (asuntos T-289/2011, T-290/2011 y T-521/1, Deutsche Bahn AG et al v. Comisión, Sala 4, ponente M. Van der Woude) EU:T:2013:404, 25 y 27.

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(32)

Contra los que clamaba Rafael Allendesalazar «¿Inspección o Inquisición?» Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia 6 (2008) 5-8.

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(33)

FD 5.º de la STS de 15 de junio de 2015 (LA LEY 89538/2015) (Montibello, ponente M.ª I. Perelló) STS 2879/2015 ES:TS:2015:2879 («una vez que el Juzgado denegó tal autorización por considerar que no había quedado suficientemente justificada la razón de la solicitud, era una exigencia de buena fe no ocultar ese dato a la empresa y no proceder como si nunca se hubiera pedido autorización judicial y nunca se hubiera denegado dicha solicitud. Más bien al contrario, las partes afectadas, Autoridad inspeccionante y empresa inspeccionada, deben proceder conforme a pautas de lealtad, buena fe y transparencia, y sí puede exigirse a la empresa que facilite la labor inspectora y no se oponga infundadamente a ella, puede requerirse a la Administración que no oculte intencionadamente hechos, datos o circunstancias que de haber sido conocidos por la empresa inspeccionada muy probablemente habrían desembocado en la oposición a la entrada pretendida»).

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(34)

FD8.º y 9.º de la STS de 27 de febrero de 2015 (LA LEY 19296/2015) (ROJ STS 941/2015 ES:TS:2015:941 Transmediterránea, ponente M.ª I. Perelló) y STS de 10 de diciembre de 2014 (LA LEY 176905/2014) (UNESA, ponente E. Calvo Rojas) ES:TS:2014:5266.

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(35)

STS de 22 de junio de 2015 (LA LEY 81010/2015) (ROJ STS 2717/2015 ES:TS:2015:2717, Colgate Palmolive, ponente J M.ª Bandrés).

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(36)

SAN de 23 de Enero de 2015 (LA LEY 3713/2015) (CEPSA, ponente A.I. Resa) ROJ SAN 196/2015 - ECLI:ES:AN:2015:196 («Debemos además añadir y a efectos puramente dialécticos que aunque fuera como pretende el recurrente, que la orden inicial sólo comprendía la coordinación horizontal, permitiéndose la entrada y registro en el domicilio de CEPSA, limitada a ese fin y hubiera sido en el transcurso del mismo, cuando quienes lo llevan a cabo, encuentran documentación relativa a una presunta coordinación vertical, en base al cual se inicia un segundo expediente, tampoco en ese caso, se habrían vulnerado los derechos constitucionales invocados») y SAN de 12 de junio de 2014 (LA LEY 68985/2014) (BP, ponente C. M Montero) ROJ SAN 2614/2014 - ECLI:ES:AN:2014:2614 que contrastaban –aunque lo negasen— con SAN de 4 de diciembre de 2012 (ROJ SAN 5076/2012 - ES:AN:2012:5076, ponente L. Acín), anulada por STS de 6 de abril de 2016 (LA LEY 24725/2016) (Montesa, ponente E. Espín, ROJ STS 1507/2016 ES:TS:2016:1507)

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(37)

FD4.º de la STS de 6 de abril de 2016 (LA LEY 24725/2016) (Montesa, ponente E. Espín) ROJ STS 1507/2016 ES:TS:2016:1507: «si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado.» «partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares —como ocurrió en el supuesto de autos—, bien porque en el propio registro —desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado— el personal investigador se encuentre con material que prima facie sea revelador de actuaciones ilícitas

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(38)

STS de 25 de abril de 2016 (LA LEY 41977/2016) (Lactalis, ponente M.ª I. Perelló) Roj: STS 1846/2016 ES:TS:2016:1846 (FD5.º «el hecho de que en el Auto de autorización judicial de entrada no corresponda formalmente a la empresa objeto de inspección, sino a tres empresas filiales, no presenta la relevancia que la parte pretende, en cuanto todas ellas constituyen una unidad económica, que se presume por el dato acreditado de que la sociedad matriz es socio único de las filiales y nada se ha expuesto en el recurso para desvirtuar tal realidad económica, pues no se ha ofreció ninguna argumentación ni se ha realizado ninguna actividad probatoria de que no existe esa unidad económica entre las empresas matriz y las filiales. Por lo expuesto, hemos de rechazar la tesis de las recurrentes de que la entrada en el local de Mollerusa indicado en el Auto judicial carece de validez por haberse desarrollado en el domicilio de las empresas filiales»). La misma postura había sostenido Julio Costas «Notas sobre el ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el derecho de la competencia», en Guillén, J., (Dir.), Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en derecho de la competencia, Thomson-Civitas, 2013, 225.

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(39)

CNMC, Nota informativa sobre las inspecciones realizadas por la Dirección de Competencia de la CNMC en materia de Defensa de la Competencia, 7 de Junio de 2016.

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(40)

Véanse M. Moratalla «Dos juzgados revientan una inspección a la CNMC al avisar a varias empresas de que iban a por ellas» Vozpópuli 30 de Mayo de 2016 y C. Berbell «Un error de la maquinaria judicial avisa con cuatro días de antelación a empresas que iban a ser registradas» Confilegal 31 de Mayo de 2016.

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(41)

«La CNMC inspecciona las sedes de varias agencias publicitarias de medios«, Nota de Prensa de 30 de mayo de 2016.

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