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“Delitos 2.0. Aspectos penales, procesales y de seguridad de los ciberdelitos”. Una obra para el Derecho Penal del Siglo XXI

José Luis Gay Martí

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón. Responsable del Dpto. Penal de la Dirección General de Servicios Jurídicos

Diario La Ley, Nº 9354, Sección Recensión, 8 de Febrero de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 1009/2019

La obra «Delitos 2.0. Aspectos penales, procesales y de seguridad de los ciberdelito» de Moisés Barrio Andrés, deja bien claro al lector el estudio global e interdisciplinar de los delitos que se cometen en el ámbito de Internet, al abordar sin fisuras los aspectos penales, procesales y de ciberseguridad de los «ciberdelitos», poniendo encima de la mesa el presente y proponiendo soluciones razonadas y razonable. Se trata de una obra que invita a la reflexión y constituye un paso más en su dilatada producción científica.

La novela Neuromante, de William Gibson, se publicó en el año 1984, es decir, hace 35 años: en este descarnado relato, se descubre una visión futurista y fantástica del modo de vida en una sociedad invadida por ordenadores y redes que los unen. En ella aparece el término «cyberspace» y hoy es una realidad de la que ya no podemos escapar.

Las innovaciones, los avances tecnológicos puestos a nuestro alcance en las últimas décadas, tienen la indudable virtud de contribuir a facilitar nuestra vida cotidiana. Aportan herramientas para mejorar la eficiencia, la eficacia y la productividad del sistema económico, permiten acercar nuestro Sector Público (y su Administración Electrónica) al conjunto de la ciudadanía y, del mismo modo, hacen posible el acceso a información, datos, contenidos e intercambios y transacciones sin limitaciones de ubicación o distancia (aspectos estructurales de lo que hoy conocemos como “Globalización”).

Sin embargo, todo ello lleva aparejado un reverso oscuro, como toda conducta humana, en forma de riesgos y desafíos que han sido abordados de forma impecable en la obra «Delitos 2.0. Aspectos penales, procesales y de seguridad de los ciberdelito» (Wolters Kluwer, Madrid, 2018), de Moisés Barrio Andrés, Letrado del Consejo de Estado, Doctor en Derecho, Abogado, Profesor de Derecho Digital y Árbitro. El Autor, ya en el título, deja bien claro al lector el estudio global e interdisciplinar de los delitos que se cometen en el ámbito de Internet, al abordar sin fisuras los aspectos penales, procesales y de ciberseguridad de los «ciberdelitos», poniendo encima de la mesa el presente y proponiendo soluciones razonadas y razonables que pasan entre otras vías por la coordinación, cooperación nacional, transnacional, ágil y eficaz con la necesaria unión de diferentes profesionales y sectores, a través de una constante formación e información, o la urgente mejora de la ciberseguridad, porque “el tiempo no espera a nadie”.

Esta obra y los dieciséis capítulos en los que se estructura, a mi juicio, debe ser libro de cabecera para todos los Juristas en general y, en especial, para quienes nos relacionamos profesionalmente con el Derecho Penal y su jurisdicción. La obra desgrana detalladamente –incluyendo los ámbitos del derecho comparado, internacional y europeo–, en cuanto a sus aspectos sustantivos, la evolución del delito informático al ciberdelito, los problemas jurídico penales de la ciberdelincuencia, su tratamiento específico en nuestro Código Penal, con las modificaciones introducidas, entre otras, por las Leyes orgánicas 5 / 2010, de 22 de junio, 1 / 2015, de 30 de marzo, vigente desde el 1 de julio de 2015, y 2 / 2015, exponiendo los ciberdelitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, los ciberdelitos de daños y sabotajes (cracking); los ciberdelitos contra el patrimonio, los ciberdelitos contra el honor y la libertad personal, así como contra la libertad e indemnidad sexuales, los ciberdelitos contra la propiedad intelectual y derechos conexos y, por último en cuanto a la parte sustantiva, el ciberterrorismo.

Asimismo, el profesor Barrio Andrés se ocupa de los aspectos procesales teniendo en consideración la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015) y las últimas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, abordando las diferentes diligencias de investigación de la fase de instrucción, la que, como bien es sabido, tiene por objeto su práctica, una vez acordadas, para la averiguación de “hechos”, sin dejar de lado un análisis del relevante y fundamental papel que desempeñan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad especializados –Interpol, Europol, la Unidad de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional “UIT”, que se subdivide en la Brigada de Investigación Tecnológica y en la Brigada Central de Seguridad Informática, y el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil “GDT”–. En este punto, coincido plenamente con el Autor cuando reflexiona, desde el profundo conocimiento y la prudencia, sobre la indefectible necesidad de la creación de una Unidad, dentro de la Policía Judicial, dependiente del Ministerio Fiscal, deslindada de la Policía de Seguridad, tanto funcional como orgánicamente, siguiendo la tendencia de los países de la Unión Europea (aspecto que ya puso de manifiesto el Grupo de Trabajo de FIDE el 8 de mayo de 2018 en “Bases de un nuevo modelo de justicia penal”), así como la búsqueda de una nueva justicia penal que requiere una revisión de la Carrera Judicial y la redefinición del Ministerio Fiscal.

Efectivamente, las TIC y ahora las tecnologías disruptivas, suponen que la delincuencia convencional haya entrado, desde luego, en una nueva dimensión, porque conductas tipificadas como delito en nuestro Código Penal pueden perpetrarse a miles de kilómetros de nuestro territorio en el que el Estado ejerce su Jurisdicción, beneficiándose los presuntos autores de las lagunas de punibilidad de otros Estados. El principio general para determinar la competencia de los diferentes Estados en la persecución de delitos es el que atiende al lugar de su comisión. En virtud del principio de territorialidad, el Estado es competente para sancionar, conforme a sus leyes propias, los hechos cometidos en su territorio (locus regit actum), independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido. La doctrina más autorizada, en suma, señala que la ley penal es territorial, lo que implica que cualquier ciudadano extranjero que cometa un delito tipificado conforme a las leyes del país en que se encuentra puede ser perseguido y sancionado aunque los hechos no constituyan delito en su país de origen. Este principio de territorialidad ya se recoge en el artículo 8 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889), cuerpo legal del siglo XIX, supletorio por excelencia (art. 4.3 CC (LA LEY 1/1889)), y se desarrolla en el artículo 23 de la LOPJ de 1985 (LA LEY 1694/1985), y como todo principio también tiene sus excepciones (lo que se conoce como la extraterritorialidad de la Ley penal), que se concretan en los principios de personal, real o de protección y de la justicia universal. Éste último se ha ido desnaturalizando, culminando su desnaturalización con la Ley Orgánica 1 / 2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), relativa a la justicia universal.

Pero la solución, tal y como el Autor advierte, no pasa únicamente por la nueva tipificación de conductas delictivas, no pasa por una ley penal especial y / o una vertiginosa y frenética actividad legislativa referida a otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Al igual que la obra, la solución –o, mejor, soluciones–, es necesariamente inter y multidisciplinar. También se pronuncia el libro en pro de potenciar con urgencia la adopción inmediata de medidas cautelares, especialmente las encaminadas a evitar la continuidad de la infracción del derecho arrasado y la persistencia de los efectos del delito. Además, como advierte el Autor, en el actual estado de cosas una actuación eficaz contra los ciberdelitos no puede perder de vista la acción internacional, pues más que contra los últimos eslabones de la cadena es preciso dirigir la intervención penal contra las organizaciones criminales que están en el origen y en el desarrollo de la ejecución de estos ilícitos penales. Incluso, en la opinión del profesor Barrio Andrés, resultará necesario crear un nuevo derecho fundamental a la integridad y a la reserva de los sistemas informáticos como parte del derecho general al desarrollo de la libertad personal.

En suma, como decía John Locke “la finalidad principal que buscan los hombres al reunirse en Estados, sometiéndose a un gobierno, es salvaguardar sus bienes”. El estudio que realiza Moisés Barrio Andrés en “Delitos 2.0” es un comienzo magnífico, alentador, excitante intelectualmente que invita a la reflexión y constituye un paso más en su dilatada producción científica. Recomiendo su lectura, y al autor que nos siga ilustrando con más publicaciones.

Delitos 2.0. Aspectos penales, procesales y de seguridad de los ciberdelitos

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